El procedimiento de sustracción internacional de menores, como es sabido, aun con la connotación de procedimiento de familia que conlleva, tiene una regulación especial que lo diferencia de un procedimiento común de los de aquella clase.
La particularidad de que se dota a este tipo de procedimiento lleva al desarrollo de un proceso rápido, urgente y con unos plazos tan breves que impiden, en ocasiones, al propio Juzgador ahondar, conocer y aplicar el Convenio de la Haya con precisión.
Como ya pusiéramos de manifiesto en el artículo «Sustracción internacional de menores. Extemporaneidad, excepción a la restitución» Tribuna Diario La Ley 10.347, de 13 de septiembre de 2023, el Convenio de la Haya conlleva especialidades procedimentales tendentes a la rápida solución judicial y sumariedad en su tramitación. Nos detendremos en la imposibilidad que regula la propia Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) de interponer recurso de casación frente a la sentencia dictada en apelación. Lo que, de suyo, a nuestro juicio, resta posibilidad de defensa al impedir la función nomofiláctica de casación como medio rápido para la protección debida del ordenamiento jurídico en el criterio de la integralidad normativa, siendo precisamente el propósito de la nomofilaxis en casación declarar la nulidad o revocar las decisiones contrarias al orden jurídico. Función nomofiláctica del Tribunal Supremo en la interpretación de normas procesales que pueden ser trascendentes en la calidad de la tutela judicial que se presta desde la jurisdicción civil.
Este límite procedimental colisiona con la propia protección jurídica, primordial y superior del menor que, en teoría, debería erigirse como pilar fundamental en cualquier tipo de procedimiento en que se adoptan medidas relativas a un niño.
Dicho esto, la cuestión de impedir el acceso al recurso de casación en materia de sustracción internacional de menores ha sido resuelta por la Sala Casacional del Tribunal Supremo, entre otras, en Auto de 31 de octubre de 2018 al concluir: «En efecto, el art. 778 quinquies.11.º LEC (LA LEY 58/2000), redactado por la disposición final 3.12 de la Ley 15/2015, de 2 de julio (LA LEY 11105/2015), determina, en relación al procedimiento sobre medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, que: "[...]Contra la resolución que se dicte sólo cabrá recurso de apelación con efectos suspensivos, que tendrá tramitación preferente, debiendo ser resuelto en el improrrogable plazo de veinte días[...]".
En consecuencia, se establece expresamente en la letra del precepto que contra la resolución por la que se resuelve el procedimiento sobre medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional "sólo" cabra recurso de apelación, lo que determina la exclusión de la recurribilidad de las citadas resoluciones en casación (art. 483.2.1.º en relación con el art. 774 quinquies.11.º LEC).
TERCERO.- El Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)) se satisface con la posibilidad de acceso a los Tribunales y la obtención de una resolución fundada en derecho, pero no alcanza a la clase o extensión de los recursos que el legislador pueda establecer. La sentencia 37/1995, de 7 de febrero (LA LEY 13037/1995), llega a negar "[...]que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal[...]", y añade "[...]no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de determinados requisitos[...]". El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador, porque el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las fases sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión. Por su parte, la sentencia 111/2000, de 5 de mayo (LA LEY 7519/2000), insiste en que "[...]es imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan los recursos procesales salvo en lo penal[...]", y la 71/2002, de 8 de abril, reitera que "[...]el establecimiento y la regulación de los recursos pertenecen al ámbito de libertad del legislador[...]".
Todo ello determina la inadmisión del recurso de casación por las razones que se han expuesto, en lo que no cabe ver atisbo de indefensión, pues, como con reiteración viene declarando esta sala, el régimen de recurribilidad incumbe al orden público procesal y a este tribunal corresponde examinar los presupuestos y requisitos atendiendo a las razones jurídicas que resulten efectivamente correctas y procedentes, al margen de que se diera el trámite oportuno a los recursos por la audiencia provincial».
Es decir, queda claro que el límite lo ha establecido la voluntad legislativa con la excepción de la opción casacional únicamente relativa al ámbito penal.
El argumento impeditivo encuentra su apoyo en lo preestablecido por el Tribunal Constitucional por considerar que no existe norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o unos determinados recursos
El argumento impeditivo encuentra su apoyo en lo preestablecido por el Tribunal Constitucional por considerar que no existe norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o unos determinados recursos. Sin embargo, dicho acceso a la casación sí se encuentra en la totalidad de procedimientos de familia que podamos encontrar por lo que, más que una generalidad, parece una excepción privativa pensada única y exclusivamente para este supuesto. Véase que el tenor literal del artículo 778.11 quinquies establece directamente: «solo cabrá recurso de apelación», cerrando directamente posibilidad alguna.
Consideramos que limitar, restringir y privar de la posibilidad de recurrir en casación en materia de menores puede conllevar excluir la materia de dicha función normofiláctica y, asimismo, un quebranto del principio tutelar, que no se ha logrado revertir. Muestra de ello son los autos de la Sala Casacional, entre los que destacamos el criterio contenido en Auto de 10 de junio de 2020 al decir: «TERCERO.- recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición Final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.
CUARTO.- Respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alegada por la recurrente, el TC ha venido sosteniendo que el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) se satisface con la posibilidad de acceso a los tribunales y la obtención de una resolución fundada en derecho, pero no alcanza a la clase o extensión de los recursos que el legislador pueda establecer. La STC 37/1995, de 7 de febrero (LA LEY 13037/1995) llega a negar que "exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal" y añade que "no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de determinados requisitos". El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de la libertad del legislador, porque el principio hermenéutico no opera con igual intensidad en la fase pro actione inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que, en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión». Por su parte, la STS 111/2000, de 5 de mayo (LA LEY 7519/2000), insiste en que «es imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan los recursos procesales salvo en lo penal» y la STC 71/2002, de 8 de abril (LA LEY 4515/2002) reitera que «el establecimiento y la regulación de los recursos pertenecen a la libertad del legislador».
Y posteriormente y no dejando lugar a dudas de la línea seguida, en Auto de fecha 20 de octubre de 2021 se establece: «SEGUNDO.- concurrencia de los requisitos para que la resolución dictada sea recurrible ( artículo 483.2.1.º en relación con el artículo 778 quinquies.11 de la LEC (LA LEY 58/2000)), lo que implica el rechazo de todos los argumentos esgrimidos por la recurrente en queja.
En efecto, el artículo 778 quinquies.11 LEC (LA LEY 58/2000), redactado por la disposición final 3.12 de la Ley 15/2015, de 2 de julio (LA LEY 11105/2015), determina, en relación al procedimiento sobre medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, que "contra la resolución que se dicte, solo cabrá recurso de apelación con efectos suspensivos, que tendrá tramitación preferente, debiendo ser resuelto en el improrrogable plazo de veinte días". En consecuencia, se establece de forma expresa que, contra la resolución por la que se resuelve el procedimiento "solo" cabrá recurso de apelación, lo cual determina la exclusión de la recurribilidad de las citadas resoluciones en casación ( artículo 483.2.1º LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el precepto citado), como ya ha resuelto esta Sala en autos de 20 de marzo de 2019 (recurso de queja n.o 11/2019) y de 31 de octubre de 2018 (recurso de queja n.o 3727/2018).
TERCERO.- Debemos añadir a lo expuesto, aunque es suficiente para desestimar de plano la queja interpuesta, dando respuesta a lo planteado por la recurrente en queja, que no hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con lo resuelto, ya que el TC ha venido sosteniendo que el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) se satisface con la posibilidad de acceso a los tribunales y la obtención de una resolución fundada en derecho, pero no alcanza a la clase o extensión de los recursos que el legislador pueda establecer. La STC 37/1995, de 7 de febrero (LA LEY 13037/1995) llega a negar que "exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal" y añade que "no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de determinados requisitos". El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de la libertad del legislador, porque el principio hermenéutico no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al pro actione sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión». Por su parte, la STS 111/2000, de 5 de mayo (LA LEY 7519/2000), insiste en que «es imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan los recursos procesales salvo en lo penal» y la STC 71/2002, de 8 de abril (LA LEY 4515/2002) reitera que «el establecimiento y la regulación de los recursos pertenecen a la libertad del legislador». Y que como con reiteración viene declarando esta sala, el régimen de recurribilidad incumbe al orden público procesal y a este tribunal corresponde examinar los presupuestos y requisitos atendiendo a las razones jurídicas que resulten efectivamente correctas y procedentes».
Se convendrá en que las razones son básicamente la evitación de la dilación procesal y evitar la perpetuación de situaciones irregulares, y esto no puede resultar por sí solo asumible ni convincente, pese a ser la voluntad legislativa que impide bajo dicha exclusión e irrecurribilidad lograr cumplir en la materia debatida la función de normofilaxis de la Sala Casacional, lo que se podría lograr posibilitando el acceso al recurso de casación, bajo una tramitación prioritaria y urgente que no excluyera y fuera compatible con la situación de dinamismo y brevedad en tiempos procesales que reclama la especialidad procedimental unido a los mecanismos previos de admisión que permitirían filtrar el interés jurisprudencial real de los asuntos que deben acceder a su solución casacional.