I. INTRODUCCIÓN
Con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), por la cual se reforma el Código Penal, se modifica sustancialmente el cuerpo legislativo en términos generales, tratando de adaptar, supuestamente, el Código Penal a los cambios intrínsecos del tiempo, las demandas sociales o los avances tecnológicos. Sin embargo, como iremos estudiando, no parece que estos cambios vayan en el sentido de la necesidad, sino más bien de políticas criminales. En esta labor destacan la revisión de las penas y su aplicación, y la creación de nuevos tipos penales como reacción a conductas calificadas como delictivas.
En este contexto surge el acoso o stalking, término anglosajón procedente del verbo to stalk, que se traduce como seguir, acechar o perseguir, y hace referencia a un cuadro psicológico conocido como síndrome del acoso apremiante, en el que, el acosador persigue de forma obsesiva al acosado. Sin embargo, como veremos a lo largo del texto, la redacción del artículo posibilita contemplar este delito en muchas otras conductas de más dudosa punibilidad.
Se establece en el art. 172 ter (LA LEY 3996/1995), y su razón de ser radica en conductas de acoso, acecho u hostigamiento, ya sea por medios telemáticos como mensajes de texto o llamadas, o ya consistan en seguimientos, envío de regalos, etc. Sin embargo, la realidad es que esta cita de ejemplos podría ser interminable y en la práctica es imposible acotar los comportamientos que pueden incluirse en el precepto y «catalogarlos en un listado inspirado en el principio numerus clausus» (1) .
En relación a la regulación que se hace de las formas de acoso, GÓMEZ RIVERO ya en 2011 proponía la posibilidad de solucionar la «atomización en la tipificación de las distintas conductas» (2) , a través de una regulación de las mismas en un tipo amplio y preciso que abarcara a todas las posibles formas de acoso. Sin embargo, la realidad es que ha seguido el acontecimiento disperso a lo largo de la ley de conceptos ambiguos sobre el término, con las últimas incorporaciones en la reforma de 2015.
El acoso u hostigamiento como delito autónomo comprende conductas que hasta la reforma eran subsumidas por otros tipos penales
Esta introducción novedosa del acoso u hostigamiento como delito autónomo comprende conductas que hasta la reforma eran subsumidas por otros tipos penales, lo cual generaba una continua contradicción o en base a eso justifica el legislador su tipificación: se trata de supuestos en los que sin producirse el anuncio expreso de causar un mal, como en el delito de amenazas; ni empleando violencia o intimidación, como en las coacciones; se concreta un mal que coarta la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima (3) . Con lo cual, anteriormente se formaba un vacío legal entre las conductas típicas de acoso y los delitos en los que se absorbían y en los cuales no encontraban acomodo, por no compartir requisitos esenciales para su cumplimiento. Esto es lo que se pretende solventar con la creación del delito de acoso, pero, ¿es realmente necesario?
Si tenemos en cuenta que los actos deben llevar al sujeto pasivo a cambiar sus hábitos de vida, se le está obligando a hacer algo que no quiere, y desde esta perspectiva, parece no existir laguna legal (los actos han sido perseguidos penalmente bajo otros tipos legales), y por tanto podríamos afirmar que la inclusión del tipo expreso es innecesaria. Según las demandas sociales interpretadas por los legisladores, evidentemente sí (hemos de tener en cuenta el crecimiento exponencial de posibilidades de comisión que suponen los avances tecnológicos e internet, en concreto con la utilización masificada y cotidiana de las redes sociales).
Los actos delictivos han de menoscabar el sentimiento de seguridad y la libertad del sujeto pasivo, sin embargo, plantearse siquiera la posibilidad de hacer punible el hecho de afectar un sentimiento se traduce en una suerte de «criminalización de la molestia» (4) . Como expone la citada MATALLÍN EVANGELIO, «nos encontramos ante una figura que tipifica algunas conductas inocuas que forman parte de la vida cotidiana, castigándose en ocasiones la conducta social».
Además, a pesar de pretender adaptarse a las demandas tecnológicas y hacer punibles las conductas ilícitas que se traspasan al mundo virtual, lo cierto es que este tipo penal sigue dando la espalda al estadio telemático, pues las conductas establecidas como acoso no amparan los acontecimientos que tienen lugar en la red. «Este vacío punitivo derivado de una mala construcción del tipo, puede propiciar en el futuro un revulsivo o acicate comisivo; lo que puede revertir en un ambiente de impunidad que exponga a una generación a una situación de indefensión frente a un potencial público escarnio telemático» (5) .
Surge la sospecha de que el legislador proyecta el delito en apoyo a la normativa en materia de violencia de género, para reforzar la seguridad de las víctimas, en una actuación que se acerca a la frontera de las decisiones político-criminales que no se corresponden con la justificación desvinculada de cualquier delito en particular que se expresa en el Preámbulo de la ley o las necesidades demandadas por la sociedad.
II. RAZONES QUE ESGRIME EL LEGISLADOR PARA TIPIFICAR LAS NUEVAS FORMAS DE ACOSO Y EL ARTÍCULO 172 TER
El Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015), en justificación de la creación del delito de acoso, establece: «Se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento» (6) .
Y en esta misma línea se ha mantenido el Consejo General del Poder Judicial. Sin embargo, y en el sentido de lo que decíamos en la introducción, los comportamientos penados por este delito son en muchas ocasiones conductas carentes de entidad, que entran en confrontación con el principio de intervención mínima. Por tanto, en la mayoría de casos, la gravedad de las actuaciones del sujeto activo del delito hacen imposible en la práctica evitar la confrontación con la prioridad que el Estado a través del Derecho Penal debe dar a la protección de los bienes jurídicos más importantes, frente a los ataques más graves.
El legislador español toma como referencia para la redacción del artículo el precedente legislativo del 238 del Código Penal alemán (7) —Nachstellung—. El primer punto del apartado primero está configurado en torno a tres verbos —vigilar, perseguir y buscar (8) — que pueden suponer innumerables construcciones delictivas, pero también innumerables acciones cotidianas sin importancia penal ni quebrantamiento de libertades o derechos. Los hechos se materializan en conductas que consisten en la atención de los comportamientos del sujeto pasivo de forma cercana, para conseguir un acercamiento. Siguiendo el orden del artículo, el punto segundo dentro del apartado primero, hace referencia a los medios a través de los cuales se va a concluir el apartado anterior. El punto tercero establece la posibilidad de entender como acoso los actos que realice el sujeto pasivo haciéndose pasar por la víctima y actuando en su lugar. Y el último punto, irrumpe con la palabra «atentado», que dentro del Código Penal constituye un delito autónomo, pero que el legislador estima oportuno utilizar, si bien obstaculizando una cuestión que ya desde su creación arrastra dificultades. No obstante, en este caso se refiere a la libertad o patrimonio de la víctima o personas allegadas. Y además, se incluye en este primer apartado la agravante correspondiente a que los actos recaigan sobre personas especialmente vulnerables por edad, enfermedad u otra situación personal de relevancia.
El apartado segundo contempla otra agravante. En este caso, la víctima es reconocida por las características propias de quien es sujeto pasivo de un delito de violencia doméstica.
El apartado tercero, al que posteriormente haremos alusión en un apartado concreto del texto, desvincula las penas a imponer por el delito de acoso, de otros delitos que se generasen por concreción de los actos acontecidos.
Y finalmente, el apartado cuarto regula el requisito de procedibilidad, entendiendo que el delito solo será perseguido tras denuncia de parte (o su representante legal). Esto tiene la excepción que establece el apartado dos in fine, pues cuando el acoso vaya contextualizado en la violencia doméstica, no será necesaria denuncia. Interpreta el legislador en este caso, que las víctimas de este tipo de violencia no tienen capacidad suficiente, y que la sobreprotección legal no basta.
El núcleo del art. 172 ter es acosar a alguien alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana
El núcleo del art. 172 ter (LA LEY 3996/1995)es acosar a alguien alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Ahora bien, hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto y que se encuentran en el campo de actuación del Derecho Penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos.
Se utiliza la expresión, un tanto ambigua, «de forma insistente y reiterada», lo que excluye hechos aislados, pero no concreta la situación, por lo que se deberá atender a un patrón de conducta que se materialice en un plan sistemático de acoso sobre el sujeto pasivo.
Por otro lado, y siguiendo el tenor literal del artículo, tendrían cabida actos de entidad grave como la persecución, la continua vigilancia o el envío masivo de comunicaciones; pero en virtud de la premisa de proteger el sentimiento de seguridad que hace el legislador, la subjetividad se eleva determinante, siendo posible determinar como acoso comportamientos intrascendentes en cuanto a lo que el Derecho Penal tutela, que sin embargo, pueden realmente menoscabar ese ente abstracto que es el sentimiento personal del sujeto.
En cuanto al hecho de alterar gravemente la vida cotidiana de la víctima, la tipificación del acoso tiene una frontera difusa con las coacciones, pues si en estas últimas el acto estaba determinado por la prohibición de hacer algo que deseaba o la obligación de realizar algo que no quería, impuesta a la víctima; la conducta típica de acoso tiene como fin alterar gravemente la vida cotidiana de un individuo, lo que se va a traducir en la obligación de modificar sus hábitos o en la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador. Y este sentido se fundamentaban jurídicamente los casos enjuiciados hasta la tipificación expresa con la Reforma Penal del 2015.
III. ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO
1. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en el delito de acoso es, principalmente, la libertad, entendiendo por tal la de obrar del individuo, en el sentido de la capacidad de decidir. Sin embargo, no queda ahí, ya que el legislador en el Preámbulo de la reforma, asocia a la libertad la abstracta figura del sentimiento de seguridad. Sentimiento subjetivo e incalculable pues depende de la esfera interna de cada sujeto determinar qué actos pueden vulnerar su sosiego y tranquilidad, así como de sus características y circunstancias personales.
En concreto, la capacidad de obrar de un individuo se menoscaba cuando el acecho, acoso u hostigamiento, es tal, que debe cambiar su modo de vida normal para evitar al acosador. Debemos distinguir aquí la finalidad perseguida por el sujeto activo, de la perseguida en el delito de coacciones puras, pues en las coacciones lo que pretende es obligar a una persona a realizar algo que no quiere o impedirle hacer algo que quiere, mientras que en el acoso, se interpreta que el deseo de quien lo comete es, precisamente, que el sujeto pasivo no varíe su forma normal de actuar pues busca un acercamiento o propiciar cierta relación con la víctima. No resulta tan sencillo distinguirlo en la práctica, pues aunque no sea la finalidad, la actividad acosadora cuando alcanza la entidad de delito provoca la modificación de las actividades cotidianas, con lo cual la materialización de su conducta ya se difumina con el comportamiento típico de coacción.
2. Tipo objetivo
A) Sujetos
Puede ser cualquier persona tanto sujeto activo como pasivo, por lo que nos encontramos ante un delito común. Siendo posible la coautoría cuando dos o más sujetos se conciertan para realizar los actos.
Existe la posibilidad de utilizar a un sujeto como medio para perpetrar el acoso en otro. Es decir, pudiera suceder que se menoscabare la libertad o el patrimonio de un sujeto solo como medio para acosar al verdadero receptor del acoso (9) . Con lo cual estaríamos ante la complicación de concurrir en la figura de sujeto pasivo dos personas distintas, no obstante, no serían ambas víctimas del delito de acoso principal, pues quien sufre las consecuencias de la acción primera sería solo un medio para menoscabar la libertad o el sentimiento de seguridad del individuo al que realmente se quiere acosar, aunque sí podrían ambas ser víctimas de delitos de acoso. Por ejemplo, quien acosa a un menor para quebrantar el sentimiento de seguridad de su madre, sobre quien realmente quiere proyectar el acoso.
B) Conducta típica
La conducta típica del delito consiste en acosar a una persona de forma reiterada e insistente alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Esta insistencia y reiteración en el hostigamiento debe ser objetivamente idónea para provocar en el sujeto pasivo la sensación de acosado que conlleve los cambios enunciados, sin embargo, no se cuantifican los actos que deben suceder para que la conducta se considere reiterada, suponiendo que dan prioridad a la contextualización de cada caso concreto. No obstante, siguiendo a MAGRO SERVET (10) , el acoso puntual debe descartarse, requiriéndose «llegar al convencimiento de que hay una persistencia en el acoso y que ante la negativa o la oposición de la víctima el acosador persiste en su actitud».
Ello en conexión directa con la indeterminación del precepto «alterar la vida cotidiana», que además no tiene precedente histórico, unida al amplio abanico de posibilidades que se abre en la subjetividad del asunto, hacen que esta reforma legislativa pueda servir al empeoramiento de la situación que existía previamente; y ello incluye, que por la ambigüedad de la ley, serán los jueces en la mayoría de los casos quienes tengan que decidir qué es acoso y qué comportamiento no lo es. En cuanto a la indeterminación del precepto, y en tendencia favorable a la regulación del tipo, GÓMEZ RIVERO (11) pone de relieve que es, precisamente la incertidumbre que provoca el seguimiento personal de un individuo sin saber sus intenciones, lo que justifica la regulación delictiva de tal comportamiento. No obstante, y en contraposición a esta postura, habría que considerar muy oportunamente, que el registro de actuaciones que se podrían llevar a cabo es tan extenso como imposible de catalogar, y por ello, podría ser fácilmente vulnerado el principio de legalidad (12) ; lo que nos llevaría a concluir que a más tipificación penal, mayor inseguridad social.
Entendiendo el acoso, en virtud del articulado penal, como el sometimiento a un individuo a una «persecución personal» (13) , el legislador tipifica cuatro tipos de actuaciones, a saber:
- — Vigilancia, persecución o búsqueda de cercanía física. El acosador realiza seguimientos reiterados o procura situaciones de encuentro indeseadas por la víctima.
- — Establecer o intentar establecer contacto directamente o por medio de terceros. Especial importancia en esta forma comisiva adquieren los avances tecnológicos y el desarrollo personal en las redes sociales donde se ha asentado como costumbre normalizada el vertido de información personal de forma masificada. No obstante, no pueden obviarse formas tradicionales como las llamadas constantes, cartas, notas o incluso otras manifestaciones que pudieran llegar a la víctima.
- — Hacer uso de sus datos personales adquiriendo productos o mercancías, o contratando servicios, o haciendo que terceras personas se pongan en contacto con ella.
- — Atentar contra la libertad o patrimonio de ella o persona cercana. Teniendo en cuenta que en los casos de sustracción de pertenencias de la víctima, según el valor de estos objetos puede dar lugar a un concurso de delitos; o también en situaciones en los que el hostigamiento ha elevado su entidad y se provocan daños a propiedades de la víctima. Pone la atención el Consejo General del Poder Judicial en la falta de integración en este apartado de bienes como la vida o la salud (14) .
El principal problema que surge de la amplia redacción de los apartados catalogados como conductas típicas, es su falta de concreción, es decir, en el sentido de la legalidad respecto a este delito, se abarcan una infinidad de comportamientos sociales neutros que van a depender de la asiduidad con que se repitan y su entidad o si algún individuo puede sentirse desprotegido. Supone un paso más en el avance de un Estado paternalista cuyos legisladores sirven a la causa con este tipo de imposiciones penales; y cuyas decisiones en un afán de protección de las libertades de los ciudadanos, las restringen.
Excurso: El Cyberstalking.
Como decíamos en la introducción, la principal cuestión que está obligando a innovar en cuestiones político-criminales y legislativas penales, es el avance de las tecnologías, que ponen de relieve en el plano criminológico formas de comisión de delitos a través de medios novedosos, configurando actuaciones que hasta hace relativamente poco tiempo eran inexistentes.
En esta línea, el Cyberstalking (15) es una extensión del acoso personal que venimos describiendo en el texto, con la distinción del cambio de la forma de comisión activa personal, por realizar las conductas a través de aparatos tecnológicos. Es decir, se abandona el hostigamiento «a pie», no se persigue a la víctima físicamente, sino que la acción típica supone llevar a cabo ese acoso o acecho a través de internet, redes sociales, etc. por medio de ordenadores, teléfonos móviles u otros sistemas tecnológicos de comunicación. Con las facilidades que proporcionan los propios individuos asentados en la costumbre de volcar sistemática y continuamente información personal, y la posibilidad de concurrir como sujeto activo anónimo a través de tales medios. Lo cual sin duda favorece el surgimiento del acoso dentro de estos sistemas (16) .
3. Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso por cuanto el dolo debe alcanzar, tanto el elemento intelectual como el volitivo, a los medios empleados y al resultado que pretenden conseguir. Es decir, el individuo que se conforma como sujeto activo del delito por la conducta que realiza, tiene que saber que con sus comportamientos está incurriendo en un delito de acoso, y además tiene que querer hacerlo. Pero no sólo eso, sino que debe habitar el dolo en las actitudes o actuaciones que se lleven a cabo, y por supuesto, en relación al resultado obtenido. No puede contemplarse la posibilidad de que un individuo espere cada día en la puerta del trabajo a otro y le siga hasta su casa, sin saber que lo está haciendo y además querer hacerlo. O que alguien compre regalos y se los haga llegar a un tercero de forma insistente y reiterada con el objetivo de tener un acercamiento personal, sin saber que lo compra y lo envía a un destinatario concreto. O como veremos en el apartado dedicado a la jurisprudencia, como un sujeto llama por teléfono en innumerables ocasiones a otro, ya que éste, como el resto de hechos ejemplificados requieren una maquinación previa que se materializa en el comportamiento acosador y en los objetivos que se marca para con el sujeto pasivo, para lo cual es imprescindible saber lo que se hace y querer hacerlo.
4. Tentativa y consumación
Para que se eleven los actos acontecidos a delito tiene que darse el resultado de «alterar gravemente la vida cotidiana», se trata, por tanto, de un delito doloso de resultado (17) . La cuestión de suma complejidad que rodea a toda la figura es discernir qué actos, de los que comúnmente pueden realizarse en contextos habituales sin provocar menoscabos ajenos, por su contexto reiterado e insistente, van a incidir negativamente en la libertad o el sentimiento de seguridad de un individuo hasta el punto de que su cotidianidad sea gravemente trastocada. Y ello, objetivamente, insistiendo en la «necesidad de realizar interpretaciones restrictivas que eviten excesos punitivos» (18) .
Caben, por tanto, formas imperfectas de comisión a diferencia de lo que ocurre con otros tipos de coacciones de mera actividad. Partiendo de la definición que la Real Academia Española de la Lengua hace de acosar como «perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona» o «apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos»; con la clasificación de comportamientos del artículo se abandona parcialmente esta idea, abriendo la posibilidad a la participación intentada, pues en el segundo punto no solo se castiga establecer contacto con la víctima, sino también intentar establecerlo; y además, castiga ambas conductas, consumación y tentativa, con las mismas penas, algo que resulta, cuanto menos, novedoso e impactante, de una forma claramente negativa. Resulta también sorprendente asumir que en el delito de acoso se admiten actos que quedan fuera de lo que comúnmente se define como acoso, con la inseguridad legal que ello conlleva para los sujetos.
5. Concursos
El apartado tercero del artículo establece: «Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso». Esto abre la puerta a la posibilidad de establecer concursos de delitos entre las conductas ilícitas que se cometen para acosar y el acto típico de acoso. Así sucede con los delitos de descubrimiento o revelación de secretos, entre los que procedería una relación medial con el delito de acoso.
En el contexto de otros delitos, y debido a la escasa entidad punitiva del acoso, entendemos que no se absorben conductas más graves como, por ejemplo, las relativas a los delitos de hurtos o daños; sino que el delito de acoso está destinado a perder su autonomía.
Pero además, puede mediar relación con otros delitos, no solo por el comportamiento del sujeto activo, sino por lo que desencadena su conducta en el sujeto pasivo, por ejemplo, si la víctima no solo debe alterar gravemente su vida cotidiana, sino que, como consecuencia de ello sufre daños psíquicos. La cláusula concursal que establece el artículo debería asumirse con la suficiente precaución, que permita, en un contexto de objetividad, no quebrantar el principio non bis in idem, determinando penas desproporcionadas. Así, por ejemplo, debe evitarse en supuestos en los que el sujeto, además del delito de acoso, fuese condenado por otros tipos de coacciones o amenazas sobre la víctima.
6. Causas de justificación
Pudiera suceder que quien realiza la conducta típica de acoso, estuviera legitimado legalmente para ello, en cuyo caso, no podría considerarse la acción como delictiva. Eso precisamente es lo que contempla el artículo en su apartado 1: «sin estar legítimamente autorizado».
A pesar de que se prevé que dentro de la figura del acoso ilegítimo, existan personas que puedan estar autorizadas a realizarlo, y ello puede suponer una vulneración de los principios que rigen la materia; entendemos que se configura como una excepción. Interpretando que se quiere referir a quienes dentro de la sociedad, en determinados supuestos de hecho, pueden obligar al cumplimiento coactivo de las obligaciones legales, por ejemplo, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el proceso de investigación de un delito. Sin embargo, y a pesar del entendimiento, esta premisa sin más explicación ni acotamiento, deja un espacio más a la inseguridad jurídica, por cuanto permite leer entre líneas la posibilidad de que, en situaciones concretas, cualquiera pueda estimar estar legitimado para acosar, o peor aún, que alguien sea legitimado oficialmente por un tercero con relativo poder para ello. Como afirma el profesor MUÑOZ CONDE, toda la excusa de culpabilidad resulta confusa, pues «no parece, en principio, que el ejercicio legítimo de un derecho, por ejemplo, cobrar una deuda, legitime los actos de acoso» (19) . Y además, la inconcreción carece de más sentido aún, cuando, como decíamos, quienes sí estarán legitimados son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que ya están autorizados por su propia profesión (20) .
IV. TIPOS CUALIFICADOS
Prevé el legislador, atendiendo a las características del sujeto pasivo, dos circunstancias que agravan el tipo básico del delito. Ambas cualificaciones responden a cualidades de la víctima, en el entendimiento de que tanto los que conforman el grupo de necesitados por razón de edad, enfermedad o situación especial; como las víctimas de violencia doméstica, necesitan de la especial protección de la ley. En concreto, y respectivamente:
- — Personas especialmente vulnerables por razón de edad, enfermedad o situación. En cuyo caso el legislador eleva el mínimo de pena de prisión de tres a seis meses (manteniéndose el máximo en 2 años). No se establece un límite de edad, ni inferior ni superior, por lo que se deja abierta la posibilidad tanto a menores como a personas muy mayores. No tiene demasiado sentido establecer unos límites, ya que habrá que valorar el contexto global de la situación, incluyendo la conducta delictiva de la cual es víctima la persona especialmente vulnerable. Podríamos tomar como referencia las acotaciones que hace el Código Penal para otros delitos, por ejemplo, el límite de doce años que se establece para el delito de lesiones, por debajo del cual los menores serán considerados especialmente vulnerables. Refiriéndose a este límite, MUÑOZ CONDE (21) requiere que por el hecho de la especial vulnerabilidad se potencie la peligrosidad de la acción, no siendo suficiente con la mera concurrencia de la edad o la discapacidad.
- — Personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173 (LA LEY 3996/1995), a saber, «cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados». En estos supuestos la pena mínima se eleva de tres meses a un año, oscilando éstas entre el año y los dos años o, alternativamente, trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días, prescindiéndose de la localización permanente y de la multa. Se trata en este caso, siguiendo a QUERALT JIMÉNEZ (22) , de un tipo agravado que se convierte en un delito especial, al contextualizarse en las relaciones domésticas y de violencia de género, pudiendo únicamente ser sujeto activo las personas relacionadas con las víctimas que cita el artículo antes mencionado 173.2.
La regla común de perseguibilidad de estos delitos será mediante denuncia del sujeto pasivo perjudicado
Por último, y según el apartado cuarto del artículo, la regla común de perseguibilidad de estos delitos será mediante denuncia del sujeto pasivo perjudicado, o su representante legal, sin embargo, como excepción, podrán plantearse de oficio los casos del 173.2 (LA LEY 3996/1995). Resulta del todo incoherente esta consideración, pues se iniciarán de oficio cuando el sujeto pasivo sea víctima de un delito de violencia de género o doméstica, pero en ningún caso más (salvo menores y personas discapacitadas que se encuentran bajo la garantía de perseguibilidad del asunto por el Ministerio Fiscal, según el art. 105.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)), entendiendo que se le da más valor a la libertad y seguridad de ese colectivo que de cualquier otra persona, quebrantando el principio de igualdad. Sobre todo porque, a pesar de ser cierto que puedan ser un grupo social necesitado de protección, la redundancia legislativa que les protege se materializa en su incapacitación. Como decíamos al principio, parece que el legislador vira en una actuación político-criminal propia del populismo punitivo, hacia proteger a un sector de la sociedad y a crear un nuevo delito para la colectividad, pero pensando en concreto.
V. DIFERENCIA DE OTROS «NUEVOS» DELITOS
Las demandas sociales en un marco de avance (o cambio simplemente) exponencial de las formas de vida, suponen nuevos terrenos de juego que precisan de nuevas reglas que cubran los posibles comportamientos que por sus características menoscaben bienes jurídicos que han de ser protegidos. En este sentido surgen tipificaciones como el stalking, mobbing o bullying, entre otros. En términos generales, todos son formas de acoso y la principal diferencia que tienen entre sí es el ámbito en el que se generan, que englobará al bien jurídico protegido en cada caso. No obstante, la «atomización» del acoso, a la que hacíamos referencia antes, deja un escenario disperso que precisa de diferenciación cuando las conductas comisivas del delito son, cuanto menos parecidas.
En primer lugar, entendiendo que es el que conlleva un peligro inminente más grave para el sujeto pasivo, debemos diferenciar el acoso simple del acoso sexual. Sólo atender al nombre que denomina a cada figura ya refleja la distinción, es decir, el acoso sexual tiene como finalidad el acercamiento sexual o la obtención de favores sexuales de la víctima; y los comportamientos acechantes del sujeto activo irán destinados a la consecución de tales hechos. El bien jurídico protegido es la integridad sexual, no obstante, la línea que separa los bienes es de una entidad mínima, pues no se puede menoscabar la integridad sexual sin que la víctima sienta coartada su libertad o quebrantada su seguridad.
No transmite demasiada seguridad jurídica el hecho de incluir ya en el punto 1 del art. 184 CP (LA LEY 3996/1995) la posibilidad de que el acoso sexual se encuadre en el marco de una relación laboral, ya que de producirse la situación, el acoso sexual y el acoso laboral se fundirían, y la redundancia legislativa no hace más que acrecentar la ambigüedad de los preceptos.
El mobbing, de forma rudimentaria, podría definirse como el acoso en el ámbito laboral. Siguiendo a VILLACAMPA ESTIARTE (23) , el mobbing supone un acoso, acecho u hostigamiento reiterado y persistente —hasta aquí no hay distinción del acoso que venimos exponiendo—, en el ámbito laboral, teniendo que realizarse por un superior jerárquico o compañeros, y con la consecuencia de grave sufrimiento y humillación del sujeto pasivo. Las principales diferencias a la luz de sus características se abren en una doble vertiente: en primer lugar, el sujeto activo no puede ser cualquier persona, sino que se limita su concurrencia a los individuos que comparten nexos de unión con núcleo en el trabajo; y en segundo lugar, el bien jurídico protegido ya no va a ser la libertad o el sentimiento de seguridad de la víctima, sino su dignidad, honor, integridad moral, que debe ser menoscabada de forma humillante. El Código Penal lo tipifica en el segundo párrafo del art. 173.1 (LA LEY 3996/1995):
Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
En este mismo aparece el fenómeno bullying. Las consecuencias y el bien o bienes jurídicos a salvaguardar son los mismos que en el mobbing, pudiendo llegar en este caso a conformarse también una violación de la integridad física. La distinción principal entre ambos es que el bullying se da en el ámbito escolar, debiendo acotarse la figura del sujeto activo a los alumnos escolares compañeros de la víctima. En el Código Penal no hay un precepto que expresamente se dirija al acoso escolar, sin embargo, la conducta típica puede dar lugar a diversos delitos como el acoso personal que estamos explorando en este texto, las coacciones, amenazas, etc.
Otra forma de acoso, más concreta y reductual si cabe, es el mobbing inmobiliario o acoso inmobiliario
Otra forma de acoso, más concreta y reductual si cabe, es el mobbing inmobiliario o acoso inmobiliario. Se denomina así al acoso que tiene lugar en la relación contractual que une a arrendador y arrendatario de bienes inmuebles. El propietario que tiene en régimen de arrendamiento de renta antigua (baja) una propiedad suya, hostiga al inquilino para que abandone la propiedad y poder especular con ella. El apartado tercero del art. 173.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece:
Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.
VI. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
1. Antes de la tipificación del delito de acoso del artículo 172 ter
La amplia discusión a la que hacíamos referencia en la introducción sobre la necesidad o no de un tipo específico de acoso, que se diferencie de los preceptos que antes de su existencia absorbían sus conductas típicas, y que además abarque las posibilidades de llevar a cabo el hostigamiento, respetando el principio de legalidad y sin criminalizar conductas sociales de intrascendencia penal; tiene su materialización directa en las decisiones de los jueces y tribunales.
A pesar de que un sector de la doctrina reclamara la inclusión en el ordenamiento, lo cierto es que los actos de acecho, acoso u hostigamiento reiterados y que provocan un cambio en los hábitos de vida cotidianos de los individuos, ya eran considerados ilícitos penales con anterioridad a su regulación expresa (24) .
Como decíamos, la difusión normativa existente entre las coacciones y el acoso es tal, que la jurisprudencia consideraba que la necesidad de variar las actividades cotidianas de un individuo, que ahora se enmarcan en el acoso, hasta su regulación expresa, eran parte del tipo de coacciones, pues se incluía en la premisa típica de obligar a alguien a hacer lo que no quiere o prohibirle hacer lo que quiere. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra número 32/2005, de 9 de marzo (LA LEY 56022/2005), condenó por un delito de coacciones a un adulto que durante más de un año presionó a una menor de edad para mantener una relación con él, llegando a trasladar su domicilio para encontrarse cerca de la menor. En uno de los actos estuvo todo un día persiguiéndola, siendo detenido como consecuencia. Todo ello dio lugar a un delito de coacciones, justificando el juez la sentencia en la obligación de la menor a cambiar sus hábitos de vida.
O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 647/2006, de 29 de junio (LA LEY 198026/2006), en la que se ponía de relieve la punibilidad que merece la conducta típica de realizar una multitud de llamadas a un sujeto (durante todo el día, incluso de madrugada). Establecía la necesidad de que existiera «una actuación violenta para impedir a otro hacer lo que la Ley no prohíbe o compelerle a efectuar lo que no quiere así como que concurra un dolo de conseguir dicha finalidad», para que se estimara la consideración de un delito de coacciones. Sin embargo, no se puede demostrar la idoneidad de dichas llamadas (sin respuesta) para coartar la libertad ambulatoria, por lo que el juez considera, en este caso, una falta de vejación injusta del art. 620.2 del antiguo Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) («Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito»).
Como vemos en ambos casos, antes de la configuración expresa del tipo, dos comportamientos típicos del delito de acoso del art. 172 ter (LA LEY 3996/1995) eran resueltos (25) de forma razonable y con respeto a los principios que rigen el derecho penal.
2. Después de la tipificación del delito de acoso del artículo 172 ter
El Juzgado de Instrucción número 3 de Tudela dicta sentencia el 23 de marzo de 2016 (LA LEY 16694/2016), en la que reconoce el nuevo delito de acoso reiterado e ilegítimo en los comportamientos de un individuo que se dedicaba a llamar por teléfono y mandar mensajes por el mismo medio a otro, según estima el juez, alterando la vida normal de la denunciante.
Es la primera manifestación práctica de la creación de este tipo y pareciera que reiteramos lo expuesto antes de su tipificación expresa, pero la realidad es que ahora tiene una consideración diferente. El acto de llamar de forma persistente e ilegítima, antes era una falta de vejación injusta de carácter leve y ahora es un delito de acoso. No obstante, la punibilidad de los actos del sujeto activo en relación con los principios que rigen el sistema penal español y la protección de los bienes jurídicos de la víctima, estaban asegurados también antes de concluir que el acoso es un delito expreso del art. 172 ter (LA LEY 3996/1995). Y se resalta «bienes jurídicos» en plural porque, en la misma línea de lo que decíamos en el punto tercero del texto, la sentencia indica que estamos ante un delito capaz de menoscabar diversos bienes jurídicos, lo que hace aún más difícil determinar cuando estamos ante una conducta inocua y cuando ante un verdadero ilícito antijurídico.
Justificaba el legislador en el Preámbulo de la reforma del Código Penal, la necesidad de tipificar expresamente en el ordenamiento el delito de acoso pues no encontraba acomodo en los tipos penales en los que anteriormente se subsumía. Sin embargo, la realidad judicial, a la vista de la casuística, muestra como la fundamentación que se hacía para incluir las conductas en las coacciones, por ejemplo, eran del todo justificadas.
Como dato a apuntar sobre la frontera difusa que separa los tipos de acoso creados «recientemente» a los que se hizo mención antes, la Sentencia número 251/2016, de 9 de septiembre, del Juzgado de lo Penal de Santander, por la que se condena como autor penalmente responsable por un delito de acoso del art. 172 ter a quien acosa a una compañera de trabajo llevando a cabo continuas vigilancias, haciéndole regalos o enviándole mensajes de texto con la intención de convertir la amistad que tenían en una relación sentimental; pone de relieve la, a veces, difícil separación del delito entre «acosos». En este caso, la incertidumbre se resuelve porque el ámbito laboral es únicamente el nexo de unión de ambas personas, pero no determina la relación entre ambos ni la condiciona, es decir, quien acosa no aprovecha una posición de superioridad en el trabajo para cometer los actos. No obstante, podría suceder, por ejemplo, que en el supuesto, el acosador fuera el superior jerárquico en el trabajo y se valiera de su posición para perpetrar el acoso. Entonces, la mínima diferenciación de los tipos es lo que hace plantearse la cuestión de la necesidad de ambos de forma independiente entre sí (y lo mismo surge con el resto de formas de acoso).
VII. CONCLUSIONES
Entendiendo que la justificación del legislador y de la corriente doctrinal favorable a la regulación expresa, es la falta de acomodo legal de las conductas de acoso en los tipos en los que hasta su inclusión se subsumían (principalmente coacciones, amenazas o vejaciones), porque con ellas lo que se buscaba era un acercamiento con la víctima sin intención de que ésta realizara ningún acto; hay que poner de relieve que el tipo de acoso exige para su contemplación que los actos deban obligar al sujeto pasivo a cambiar sus hábitos de vida cotidianos, con lo cual la frontera entre las coacciones y el acoso desaparece, pues si un individuo tiene que verse obligado a cambiar su forma de vida por culpa del comportamiento de un supuesto acosador, éste le está obligando a hacer algo que no quiere o prohibiéndole hacer algo que quiere, entrando de lleno así en el tipo de las coacciones. Además, vemos en la jurisprudencia citada que esa supuesta falta de acomodo no se traducía en una laguna, con lo cual, la necesidad de tipificar expresamente el delito de acoso, no es tal, sino que, como decíamos en el texto, responde a una suerte de política criminal.
En segundo lugar, una vez asumida su regulación expresa, y dado que hay una dispersión de formas de acoso que se suceden a lo largo del articulado del Código Penal, debería ser considerable la creación de un tipo amplio de acoso que se fundamente en el menoscabo de la libertad de obrar como bien jurídico protegido, y que abarque y precise sobre todas las formas existentes cuyas características tienen la misma razón de ser (acoso, acoso sexual, acoso laboral, acoso inmobiliario, bullying, etc.). Y que además, suponga una respuesta al avance y las verdaderas demandas sociales, capaz de incluir de forma efectiva, por ejemplo, el acoso a través de internet, pues no se entiende en el mundo actual que acosar mediante llamadas telefónicas esté en una dimensión superior a hacerlo a través de redes sociales.