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Hoy entra en vigor la última revisión del Reglamento de la Corte Internacional de arbitraje de la CCI. Los cambios incluyen la introducción de un procedimiento acelerado para las pequeñas reclamaciones, así como enmiendas generales para racionalizar la elaboración del acta de misión, y proporcionar una mayor transparencia al proceso de arbitraje. Esta revisión del reglamento CCI de 2012 es parte de una serie de medidas tomadas por la institución para hacer procedimiento de arbitraje más rápido y eficaz desde enero de 2016. Entre estas figuran las referidas a garantizar la transparencia y la eficacia de los arbitrajes internacionales a través de la Nota-Guía sobre la divulgación de conflictos de interés de los árbitros y la creación de una lista pública de árbitros y los casos en los que participan, así como la aceleración de los plazos para la elaboración del laudo.
I.
EL ARBITRAJE CCI
Las instituciones dedicadas a la administración del arbitraje internacional se dividen entre aquellas cuyo ámbito de actividad está limitado a una actividad o a un territorio concreto y aquellas que poseen una vocación universal. Estas últimas ponen a disposición de los operadores jurídicos, sin una especialización o vinculación geográfica concreta, un reglamento de arbitraje aplicable a la generalidad de las controversias que puedan producirse; pese a contar con una denominación territorial precisa (v.gr., París o Londres), no se limitan a desarrollar actividades en lugar de su sede.
Desde su creación en 1923, la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI ha sido precursora en fomentar el arbitraje como método para resolver las controversias transfronterizas, adquiriendo un indudable prestigio para resolver infinidad de controversias mercantiles derivadas de la contratación mercantil, la propiedad intelectual, las empresas conjuntas, los acuerdos de adquisición de acciones o los proyectos de construcción financiados por el Estado. Su actividad ha sido calificada con razón como uno de los principales instrumentos de la cooperación internacional, jugando un papel relevante en la incorporación al mercado de los países de economía planificada en las décadas de los años sesenta y setenta y, en la actualidad, en las relaciones entre los empresarios europeos y de América latina. Puede afirmarse que la práctica seguida tanto por la CCI como por su Corte Internacional de Arbitraje ha investido a estas entidades de una autoridad indiscutida, jugando un papel relevante en la denominada autorregulación del Derecho de los negocios internacionales y en la solución de las controversias a través de la incorporación masiva a los contratos internacionales de cláusulas de arbitraje.
Las cláusulas arbitrales pueden ser redactadas por las partes y proyectarse sobre ellas intereses muy específicos, sin embargo la práctica internacional apunta hacia la incorporación en el contrato principal de cláusulas tipo redactadas por los centros de arbitraje (v.gr.: «Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento»). Como regla general las cláusulas arbitrales que se incluyen en los contratos tipo no ofrecen dificultades a la hora de su aplicación o su interpretación. Son el resultado de una redacción depurada por parte de operadores jurídicos especializados en una determinada rama mercantil y las partes que deciden incorporarse a ellas son operadores mercantiles que conocen perfectamente los inconvenientes que supone la solución del eventual litigio por parte de los tribunales estatales. Esta es la razón del empleo preferente de cláusulas estandarizadas ofrecidas por organizaciones profesionales vinculadas a una mercancía o a un determinado servicio.
Dentro del prominente papel que desempeña la CCI en el desarrollo del Derecho de los negocios internacionales (1) su Corte de Arbitraje ejerce también una función esencial en materia arreglo de controversias internacionales, señaladamente en relación con el arbitraje comercial internacional, sector respecto del cual ha desplegado una amplia labor que no sólo se reduce a la actividad de su Corte, junto al Comité Marítimo Internacional, de un centro conjunto para al arbitraje marítimo internacional (2) . La Corte cuenta con más de 100 miembros procedentes de numerosos países y con equipos profesionales, jurídicos y culturales diversos. La función de la Corte es organizar y supervisar los arbitrajes que se lleven a cabo bajo el Reglamento de arbitraje de la CCI, que a pesar de haber sido especialmente diseñado para arbitrajes en un contexto internacional, puede también ser utilizado para casos que no sean internacionales. Para la gestión cotidiana de los casos en diversos idiomas, la Corte dispone de una Secretaría cuya sede se encuentra en la Cámara de Comercio Internacional en París.
Entre estas actividades destacan las labores informativas como, de un lado, el suministro a los operadores del comercio internacional de fuentes fácilmente accesibles y fidedignas de conocimiento acerca de las leyes y la situación del arbitraje en los distintos países; de otro lado, la redacción de directrices para uso de los árbitros en la determinación del Derecho aplicable al objeto de una determinada controversia y, en última instancia, la publicación de las cláusulas y normas uniformes sobre la reglamentación de relaciones contractuales aplicables a los casos en que los árbitros deban ejercer influencias regularizadoras durante la vigencia de contratos de largo plazo, sea llenando las lagunas de esos contratos, o bien adaptando los contratos a los cambios de circunstancias. En 1976 creó el Centro Internacional de Conocimientos Técnicos con el objeto de ofrecer a las partes de un contrato la posibilidad de asistencia de un experto cuando se susciten discrepancias de índole técnica relacionadas con el cumplimiento de dicho contrato.
El arbitraje de la Corte de internacional de arbitraje de la CCI es un método alternativo de solución de controversias que pueden pactar las partes y que es administrado por la Corte bajo su Reglamento de Arbitraje que puede ser utilizado en controversias nacionales (entre partes de un mismo país) y disputas internacionales (entre partes de distintos países). El procedimiento es flexible y eficiente, y su laudo es obligatorio, final y sujeto de ejecución forzosa en cualquier parte del mundo.
Las funciones principales de la Corte consisten en decidir si se acepta un arbitraje y si se permite la acumulación de arbitrajes, designar árbitros, revisar y confirmar el nombramiento de árbitros designados por las partes; establecer (si es necesario) la sede del arbitraje, revisar y decidir sobre acusaciones de parcialidad o mala conducta de árbitros, ampliar los plazos, fijar los honorarios de los árbitros, analizar y aprobar, según sea necesario, el acta de misión y, en especial, revisar y aprobar (en cuanto a su forma) los laudos. Por su parte, los Comités Nacionales designan a los miembros de la Corte, colaboran en la selección de los árbitros y, en algunas ocasiones, ayudan a obtener el cumplimiento voluntario de un laudo por una parte reticente a cumplirlo. El trabajo de los tribunales arbitrales constituidos en este marco es supervisado por la Corte que pretende estar continuamente atenta a los cambios que se produzcan en la reglamentación y en práctica del arbitraje en el mundo y en permanente labor de adaptación de sus métodos de trabajo para así responder de mejor manera a las necesidades de las partes y de los árbitros.
El peso del denominado «arbitraje CCI» en el impulso del arbitraje comercial internacional ha traído como consecuencia que los centros de arbitrajes españoles no cuenten, por el momento, con una actividad transnacional relevante. Debe recordarse, sin embargo, que el art. 14 LA que faculta a las partes para «encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros» a: i) Corporaciones de Derecho público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras y, ii) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. Tales instituciones arbitrales «ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos».
Al igual que muchas organizaciones de operadores del comercio transnacional elaboran y ofrecen contratos tipo o modelos contractuales también incluyen una opción de solución de controversias, que suele referirse a una determinada institución arbitral que, con frecuencia, depende de la propia organización. Se llega a afirmar, a este respecto, que más del 90 % de los contratos internacionales incluyen cláusulas de arbitraje. Ello obedece a una doble finalidad. De un lado, las asociaciones profesionales orientan a sus miembros en la dirección más adecuada para que la solución de sus litigios sea ágil y eficaz teniendo en cuenta las circunstancias concretas del tipo contractual y, por ende, litigioso. De otro lado, y dada la diversidad posible de decisiones sobre una misma cuestión jurídica, las cláusulas compromisorias suponen la unificación de la doctrina, de manera que expresiones como la referida "arbitraje CCI", es altamente expresiva de la uso generalizado de este tipo de solución de controversias en las transacciones internacionales.
II.
IMPORTANCIA DE UN REGLAMENTO DE ARBITRAJE
1.
PARTICULARISMO REGULATORIO
Con la difusión de su reglamento de arbitraje, la institución administradora ofrece sus servicios con carácter permanente y erga omnes, en los términos que en él se detallan. Como ha puesto de manifiesto nuestro Tribunal Supremo, "el hecho de que la sumisión de ambas partes al arbitraje de la CCI conlleva al sometimiento a sus normas reglamentarias en tal materia" (ATS 1ª 28 de octubre 1985). El panorama comparado registra notables diferencias entre los reglamentos de arbitraje de las principales instituciones arbitrales dedicadas tanto al arbitraje interno como al arbitraje internacional. No obstante, suele existir un denominador común centrado en las siguientes notas: mínimo formalismo del convenio arbitral, amplio respeto a la autonomía de la voluntad de las partes y máxima protección del laudo arbitral. Dicho denominador común tiende a ampliarse pues las instituciones arbitrales más destacadas han procedido a modificar sus reglamentos con una predisposición hacia la armonización teniendo como objetivos fundamentales promover el efectivo control institucional sobre el arbitraje, acelerar el procedimiento arbitral, enfatizar la autonomía de las partes y reconocer el carácter trasnacional del arbitraje internacional.
La redacción de un Reglamento de arbitraje es una labor muy complicada que no puede realizarse a la ligera pues todo aquello que no es tomado en consideración por el mismo no vincula a las partes Y ello es extensivo a las normas de índole complementaria que elabore el centro incluyendo modificación un reglamento anterior. Cada institución arbitral redacta sus propios reglamentos de arbitraje para determinar, de forma más o menos detallada, el procedimiento de arbitraje, incluidos el comienzo del arbitraje, el establecimiento del tribunal arbitral, la recusación de árbitros y la sustitución de un árbitro, la presentación de los alegatos de las partes, las pruebas, las audiencias, la toma de decisiones por el tribunal y la forma y notificación de los laudos. Es muy frecuente que el centro de arbitraje decida tomar como referencia un reglamento ya elaborado que haya demostrado su eficacia a lo largo de los años. Si elige esta opción lo aconsejable es que adopte el texto en bloque; con ello se preserva el interés de las partes de saber a ciencia cierta qué procedimiento va a regir su controversia futura. Pero si esto no es factible no existe inconveniente en que el texto adaptado del modelo patrón incluya disposiciones específicas acerca de los diversos medios o procedimientos relacionados con los servicios administrativos o sobre cuestiones concretas, como las tablas de honorarios.
Concurre una opinión generalizada en los medios arbitrales de que, al igual que los buenos acuerdos de arbitraje, los buenos reglamentos, no deben incluir excesivas reglas dejando substanciales cuestiones a la decisión de los árbitros, quienes así pueden decidir cada caso, según sus circunstancias y las legítimas expectativas de las partes. Esta tendencia a limitar el fureur réglementaire (P. Lalive) no excluye la necesidad de incluir ciertos límites a una actuación absolutamente discrecional por parte de los árbitros. Una cosa es que éstos cuenten con instrumentos suficientes para dirigir el procedimiento, con la flexibilidad inherente al arbitraje y despojados de rígidos formalismos, y otra cosa es que dejen de lado los principios esenciales del procedimiento arbitral como son el de igualdad, audiencia y contradicción. En cualquier caso, el tribunal arbitral a partir del Reglamento está habilitado para dirigir el arbitraje de la manera que considere más pertinente, siempre que se trate a las partes con igualdad en cada etapa del procedimiento y se les conceda plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
Este peculiar modo de arbitrar tiene a su disposición una serie de "Reglamentos modelo", frecuentemente renovados, que a veces figuran en la cláusula arbitral y otros son elegidos por los árbitros para clarificar su labor. Referente obligado es el Reglamento de Arbitraje de la Uncitral (RAU), aprobado por la Resolución 31/98 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976 y revisado en 2010 (3) . Con independencia de su envejecimiento tras casi de cuarenta años de vigencia, la acogida de este arquetipo ha sido muy apreciable tanto en el orden interno como en el internacional, siendo habitualmente utilizado en todos los continentes.
Las instituciones arbitrales acostumbran a contar con Reglamentos preestablecidos y perfeccionados con la experiencia por lo que es suficiente la simple referencia al reglamento de la institución sin necesidad de que las partes acuerden los detalles a este respecto. Con ello se evita que el convenio de arbitraje incluya una serie de precisiones tales como la forma de designación de los árbitros, los plazos para las alegaciones y pruebas, si el arbitraje debe ser de Derecho o de equidad, las reglas aplicables al fondo del asunto, el plazo para dictar el laudo… incluyendo algunos extremos difíciles de prever al redactar la cláusula arbitral y propiciando la patología del propio convenio.
El Reglamento deriva, pues, de un acto de voluntad unilateral del centro arbitral, que desarrolla las normas legales sobre administración de arbitrajes, esto es, un conjunto de disposiciones de carácter privado cuya eficacia es exclusivamente inter partes; esto es, sólo desplegarán sus efectos respecto de aquéllos que se sometan al concreto centro de arbitraje solicitando el arreglo de su controversia. A ello se refiere concretamente el art. 4.1º a) Convenio de Ginebra de 1961 al determinar que las partes "podrán", según su libre criterio, prever "que sus controversias o diferencias sean sometidas para su resolución a una institución arbitral permanente; en este caso, el procedimiento arbitral se desarrollará conforme al Reglamento de la institución designada".
Por la razón expuesta los Reglamentos no constituyen normas de alcance general, limitándose a regular las relaciones de los particulares que se han sometido a los mismos. En aquellos supuestos en los que el centro arbitral, a pesar de estar legalmente constituido, no tenga un reglamento arbitral, la ausencia del mismo no puede afectar a la validez del convenio arbitral, puesto que no es un requisito constitutivo, sino funcional. En este caso, al igual que en los arbitrajes ad hoc, se aplicarían las normas supletorias legales respecto de la configuración del arbitraje, mientras que la facultad de administrarlo, que procede de la propia Ley, debería llevarse a cabo siguiendo exclusivamente el principio del fiel cumplimiento del encargo. No es una situación excepcional, pues muchas corporaciones como Cámaras de comercio o Colegios de abogados pueden considerar en sus estatutos funciones arbitrales y todavía no hayan elaborado su específico Reglamento de arbitraje.
La práctica arbitral suscita el interrogante del ámbito de sujeción de las partes al Reglamento de la institución arbitral que ha sido designada para administrar su controversia. Más concretamente, si las partes pueden apartarse y en qué medida del Reglamento o si, a la inversa, sus reglas tienen carácter imperativo. Este es un tema en el cual las instituciones de arbitraje han adoptado posiciones diferentes y algunas disposiciones reglamentarias consideran expresamente su posible modificación por las partes. Sin embargo, en las sucesivas reformas del Reglamento de la CCI nunca se ha incluido una disposición semejante y la CCI ha rechazado administrar arbitrajes en los que las partes hayan realizado modificaciones no previstas expresamente en el Reglamento.
2.
PECULIARIDADES DEL REGLAMENTO CCI
El Reglamento de la CCI contiene las reglas que definen y regulan la conducción de los arbitrajes de principio a fin; incluyendo entre otras actuaciones, la presentación de demandas, constitución de tribunales arbitrales, conducción de procedimientos, la rendición de laudos y la determinación de los costos. Ofrecen seguridad y predictibilidad, aun cuando las partes en muchos aspectos del procedimiento pueden pactar temas específicos como son la elección de los árbitros, y el lugar e idioma del arbitraje. Además bajo el reglamento, la Corte puede ordenar modificaciones de forma, y sugerir modificaciones en cuanto al fondo al tribunal arbitral.
No es el momento de detenernos en las múltiples aportaciones de las diferentes versiones del Reglamento de la CCI a la práctica arbitral contemporánea, pero si resulta obligada la referencia una de sus instituciones más importantes: el acta de misión. Constituyó en su día y sigue constituyendo una de las aportaciones más representativas del arbitraje administrado por la CCI (4) y, aunque no está regulada en las legislaciones sobre arbitraje, suele incorporarse en los modernos Reglamentos arbitrales, atribuyéndole en unos casos carácter obligatorio, con el objeto de asegurar la efectividad del arbitraje mediante la suscripción de un documento que cubra la eventual necesidad de un "compromiso" (5) y, en otros casos, confiriéndoles naturaleza meramente facultativa (6) .
III.
LAS REFORMAS SUCESIVAS DEL REGLAMENTO DE ARBITRAJE POR LA CCI: LA REFORMA EN VIGOR DESDE EL 1 DE MARZO DE 2017
1.
INTRODUCCIÓN
En el afán por mejorar la calidad de sus servicios, la CCI suele cada diez o doce años modificar su texto y actualizarlo, con la intención de modernizarlo y atender mejor las necesidades de los usuarios. Así se produjo en 1975 y más tarde en 1988, en 1998 (7) y en 2012 (8) . Esta última reforma, cuyo resultado ha estado vigente hasta el día de hoy, abordó aspectos importantes como el de la regulación del denominado "arbitraje multiparte", el refuerzo de la independencia del árbitro con la incorporación de una declaración detallada de disponibilidad y con el refuerzo de su imparcialidad. También prestó atención a cuestiones concretas de procedimiento confiriendo a los árbitros mayores poderes, incluso la posibilidad de imponer sanciones a la parte que se muestre renuente a colaborar con el arbitraje, además de la facultad de imponerle discrecionalmente todas o parte de las costas del procedimiento por esa razón. Por último, esta versión del Reglamento, conservando la facultad del tribunal arbitral para ordenar a solicitud de parte medidas cautelares, incluyó un mecanismo novedoso para garantizar, desde la institución administradora, la justicia cautelar incluyendo un nuevo procedimiento de árbitro de emergencia (9) .
Tras la versión de 2012 del Reglamento, la CCI siguió prestando atención a ciertas cuestiones de enorme interés como el controvertido tema de la independencia y de la imparcialidad de los árbitros con la elaboración de la "ICC Guidance Note on conflict disclosures by arbitrators", de 12 febrero 2016, invitando a los árbitros a que, a título personal o por intermedio de sus respectivas firmas de abogados, divulguen son eventuales conflictos de intereses cuando se encuentren en una serie de circunstancias objetivas.
Pocos meses después CCI publico el 26 septiembre 2016, una "Nota a las partes y al tribunal arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de arbitraje de la CCI" (10) , donde en su apartado 20 se vincula el deber de revelación de los árbitros al despacho en el que presta sus servicios. Para ello estipula que cada árbitro o persona propuesta como árbitro debe evaluar qué circunstancias, si es que existen, pueden poner en duda su independencia o generar dudas razonables sobre su imparcialidad (11) .
2.
OBJETIVOS DE LA REFORMA
El nuevo Reglamento de Arbitraje insiste en el impulso de las características propias del arbitraje CCI con una preocupación especial en que el proceso regulado sea ágil y flexible. Se mantienen, pues el acta de misión y la revisión del laudo por parte de la Corte, pero se incorporan una serie de prácticas aplicadas por la Secretaría de la CCI en materia de arbitrajes complejos. Entre las novedades al procedimiento general figuran dos de cierta relevancia. En primer lugar, la Corte facilitará a las partes que así los soliciten sus razones para nombrar, confirmar, recusar o sustituir árbitros, en un marcado esfuerzo por incrementar la percepción de responsabilidad y transparencia del funcionamiento de la Corte. En segundo lugar, el plazo para firmar el acta de misión se reduce de dos meses a uno, desde que el expediente se transmita al Tribunal.
Al margen de lo anterior, la reforma pretende, en esencia, tres objetivos: a) adaptar el Reglamento a la creciente complejidad de las controversias que se presentan y a la necesidad de obtener medidas provisionales urgentes; b) reducir los tiempos y costos del arbitraje; y c) contemplar las posibilidades del arbitraje de inversión.
En orden al procedimiento general debe tenerse presente que
i) Arbitraje multiparte. Se considera la incorporación de partes adicionales y el nombramiento de árbitros en caso de falta de acuerdo. Por un lado, el artículo 8 del nuevo Reglamento de Arbitraje señala que el Consejo del Centro podrá admitir la incorporación de partes adicionales al arbitraje, siempre que ello sea solicitado por alguna de las partes antes de la constitución del Tribunal Arbitral. En consecuencia, la incorporación únicamente será procedente cuando exista acuerdo de todas las partes (incluyendo la parte adicional) y exista conformidad del tribunal arbitral
ii) Designación de árbitros. En los casos en los que exista más de un operador en la posición de demandante o demandado y los operadores que conformen una misma pretensión no se pongan de acuerdo para designar a su árbitro, el Centro nombrará a los tres árbitros que integrarán el tribunal arbitral, decidiendo cuál de ellos ejercerá la presidencia.
iii) Cláusulas escalonadas. Se elimina la pretensión de que la presentación de la petición de arbitraje supone la renuncia al trato directo u otro mecanismo de solución de controversias que se haya acordado de manera previa al arbitraje.
3.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
La introducción de este nuevo procedimiento simplificado trata de responder a una de las críticas hacia el arbitraje institucional de la CCI por sus altos costos. Dicho procedimiento, que coexistirá con el general, se caracteriza por ser más simple y rápido, por ende, de menor costo para los litigantes. Además, resulta igualmente conveniente cuando las partes requieran un proceso más expedito, incluso en casos de una cuantía superior a los US$ 2 millones. Ahora bien, el procedimiento abreviado se aplica con carácter general de manera automática a los conflictos de menos de dos millones de dólares. Bien entendido que las ventajas del procedimiento abreviado también pueden ser efectivas en controversias de mayor cuantía si las partes así lo acuerdan.
En orden a su aplicación en el tiempo, los contratos que se firmen a partir del 1 de marzo de 2017, y que incluyan una cláusula de arbitraje CCI, incorporarán, de forma automática (salvo exclusión expresa – opt out), se sometimiento a este procedimiento sumario para la resolución de disputas con un valor igual o inferior a dos millones de dólares
Los rasgos principales de este procedimiento son: a) La Corte nombrará un árbitro único (aunque las partes hayan acordado tres); b) No se firmará acta de misión (terms of reference), y la conferencia inicial, en la que se discuten las reglas de conducción del procedimiento y el calendario procesal, se celebrará en el plazo de 15 días desde que el árbitro reciba el expediente; c) En orden a la prueba, el árbitro podrá, si lo considera apropiado y tras consultar a las partes, prescindir del trámite de exhibición de documentos, limitar la extensión y número de trámites de alegaciones, testificales y/o periciales; asimismo, el árbitro igualmente podrá decidir sobre la base de documentos, sin necesidad de celebrar audiencia de prueba; c) por último, de celebrarse audiencia, ésta podrá desarrollarse por videoconferencia o teléfono; d) El árbitro dispondrá de seis meses para dictar su laudo, desde que se celebre la conferencia inicial del procedimiento. Este plazo no se prorrogará salvo en circunstancias limitadas y justificadas (mientras que en el procedimiento general la prórroga resulta.