I. CONTEXTUALIACIÓN DE LA DECISIÓN ARBITRAL EN EL ASUNTO EISER INFRASTRUCTURE C. ESPAÑA
Comencemos por el final: España ha sido condenada al pago de 128 millones de euros, más intereses, a favor de un inversor británico y otro luxemburgués por violar el art. 10.1 del Tratado de la Carta de la Energía (LA LEY 1863/1995)(TCE), que exige otorgar a los inversores de cualquiera de las otras partes un trato justo y equitativo (2) . Ha sido un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) —compuesto por el estadounidense J.R. Crook, el búlgaro S. Alexandrov y el neozelandés C. McLachlan— quien, mediante laudo de 4 de mayo de 2017, ha resuelto la diferencia, tres años y medio después de que fuera registrada la solicitud de arbitraje.
La relevancia de esta decisión trasciende a la nada desdeñable obligación compensatoria impuesta en el caso concreto. Esta se enmarca en el contexto de las más de 30 demandas arbitrales interpuestas por inversores extranjeros contra España con ocasión de las múltiples modificaciones introducidas, a partir de 2009, en el marco regulatorio que ordena la actividad de los productores de electricidad mediante fuentes de energía renovables (3) . Su transcendencia se explica porque se trata de la tercera decisión sobre el fondo y la primera que condena al estado español por la violación de sus obligaciones internacionales tal y como están contempladas en el TCE. Además, su importancia se ve incrementada por el hecho de constituir la primera decisión que se pronuncia sobre las modificaciones normativas implementadas a partir del año 2013, modificaciones que introducen las alteraciones más sustanciales del sistema conforme al cual realizaron sus inversiones los operadores que hoy actúan como demandantes; se trata, por tanto, de un aspecto que puede llegar a justificar la contradicción existente en el sentido final del fallo entre esta decisión y el laudo del tribunal arbitral en el asunto Charanne c. España, la primera de las decisiones sobre el fondo en el contexto de las controversias en materia de renovables y que afirmó la conformidad del comportamiento de España con sus obligaciones convencionales (4) .
Por todo ello, el laudo del tribunal en el asunto Eiser Infrastructure c. España dibuja, de cara al futuro, un panorama inquietante para España, ya que este puede actuar como un precedente —no de iure pero sí de facto— para la treintena de tribunales arbitrales que todavía no se han pronunciado. Se trata, así, de una decisión clave, la primera, aquella todos estaban esperando, que propone una argumentación que, de confirmarse en sucesivos laudos, abre un escenario francamente complejo de gestionar (y costoso) para España.
El laudo del tribunal en el asunto Eiser Infrastructure c. España dibuja, de cara al futuro, un panorama inquietante para España
En cualquier caso, la decisión de Eiser Infrastructure c. España se incardina en un contexto más amplio y complejo que el configurado por las 32 demandas arbitrales iniciadas sobre la base de supuestas violaciones del TCE, lo que ya de por sí constituye un dato impresionante por situar a España en la tercera posición del ranking de los estados que más demandas de inversión acumulan en el mundo (5) . La drástica modificación del marco regulatorio ha desencadenado un gran número de reclamaciones que dependiendo de las características del inversor (su «envergadura» y sobre todo su nacionalidad) se han sustanciado en distintas jurisdicciones. Así, mientras que el gran inversor extranjero ha optado por iniciar arbitrajes internacionales sobre la base del TCE, los inversores nacionales han acudido masivamente a los tribunales españoles de lo contencioso-administrativo con argumentos de derecho interno y de derecho de la Unión Europea. Por su parte, varias regiones españolas como Extremadura, Murcia o Valencia han presentado recursos de inconstitucionalidad contra algunas de las medidas regulatorias en cuestión. Asimismo, tras una actuación bastante llamativa de supuesta «autodenuncia» del gobierno español —pretendiendo quizás explotar en su beneficio la argumentación de la Comisión Europea en el asunto Micula (6) — el escenario se ha vuelto algo más enrevesado, con la puesta en marcha ante la Comisión Europea de un expediente de examen de ayudas de estado por la aplicación del antiguo régimen de retribución de las energías renovables del RD 661/2007 (LA LEY 5592/2007) (7) . Por último, el contexto sería incompleto si no se mencionara la opción, al menos en alguna ocasión empleada, de presentar una demanda ante el Tribunal de Estrasburgo (8) .
Atendiendo a los distintos escenarios abiertos, constituye, sin duda, un hecho relevante que los tribunales internos se hayan manifestado a favor de la legalidad de las sucesivas modificaciones legislativas que han fraguado los «recortes» a las renovables (9) . Este hecho contrasta con el laudo del tribunal del CIADI en el asunto Eiser Infrastructure c. España que, como se ha avanzado, condena a España al pago de una indemnización millonaria por incumplir su obligación de dispensar a los demandantes un trato justo y equitativo. La disparidad de las conclusiones alcanzadas, si bien puede estar técnicamente justificada en la medida en que ambas jurisdicciones resuelven aplicando un derecho distinto, tal y como, por otra parte, da a entender el tribunal arbitral (10) , no deja de provocar cierto sentimiento de «injusticia» entre los inversores españoles que ven como el inversor extranjero (pero también el gran inversor español con filiales o sociedades vinculadas en el extranjero) disfruta de una mayor protección que el propio nacional.
II. MEDIDAS DESENCADENANTES DE LA CONTROVERSIA: LOS CAMBIOS REGULATORIOS EN EL ÁMBITO DE LA PRODUCCIÓN ELÉCTRICA MEDIANTE FUENTES DE ENERGÍA RENOVABLES
Efectivamente, tal y como se acaba da señalar, el origen de la controversia se sitúa en los cambios normativos introducidos en España en el ámbito de la producción de electricidad mediante energías renovables (11) . Las empresas Eiser Infrastructure Limited y Energia Solar Luxembourg, durante el año 2007, decidieron invertir en el sector de la energía solar concentrada en España, concretamente en los proyectos de las plantas termosolares ASTE y ASTEXOL. La decisión de invertir se adoptó en el contexto del régimen jurídico entonces en vigor, que preveía una regulación muy favorable para los productores de energías renovables y que llevó a España, en palabras del propio tribunal arbitral, a convertirse «en líder mundial en la promoción de la utilización de energía solar» (12) . Los pilares de este marco normativo se encontraban, por una parte, en la Ley 54/1997 (LA LEY 4062/1997) del sector eléctrico (13) que garantizaba a los inversores una rentabilidad razonable y preveía un régimen especial de producción eléctrica para los productores que utilizasen como energía primaria energías renovables y, por otra, el Real Decreto 661/2007 (LA LEY 5592/2007) por el que se regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en el mencionado régimen especial (14) .
Los elementos esenciales del régimen establecido por el RD 661/2007 (LA LEY 5592/2007) pueden resumirse en los siguientes: 1) Se aseguraba la posibilidad de introducir a la red la totalidad de la producción eléctrica, garantizándose, así, la prioridad de acceso; 2) los productores podían optar entre dos tarifas: una primera «opción de tarifa fija» o feed-in tariff —que consistía en una tarifa fija por unidad de producción— y una segunda «opción de prima» o feed-in Premium —mediante el abono de una prima que se añadía al precio de mercado obtenido por cada unidad de producción— y; 3) las tarifas se basaban en la producción de las instalaciones durante toda su vida útil y no se fijaban límites de pago totales.
Con la llegada de la crisis económica y financiera global en el año 2008, las autoridades españolas, especialmente preocupadas por el «déficit tarifario» en la factura de la luz, adoptaron progresivamente una serie de medidas que modificaban el marco regulador, con la finalidad de reducir los costes que suponía mantener el régimen especial en su formulación original (15) . En esta nueva serie de medidas se adoptaron, entre otros, el Real Decreto Ley 6/2009 (LA LEY 7950/2009) (16) , el Real Decreto Ley 1614/2010 (LA LEY 24297/2010) (17) o el Real Decreto Ley 1/2012 (LA LEY 840/2012) (18) .
No obstante, en el asunto Eiser Infrastructure c. España que ahora nos ocupa, no es esta batería de primeras medidas adoptadas entre los años 2009 y 2012 la que da origen a la controversia. En opinión de los demandantes, las «medidas controvertidas», es decir, aquellas que han supuesto la violación de los compromisos asumidos en el TCE, son las modificaciones legislativas introducidas a partir del año 2012. En primer lugar, la Ley 15/2012 (LA LEY 22077/2012) (19) , que dispuso un impuesto del 7% sobre el valor de la producción de la energía eléctrica que gravaba la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica. En segundo lugar, el Real Decreto Ley 2/2013 (LA LEY 24168/2012) (20) , que, entre otras medidas, suprimía la «opción de prima» a los productores de energía solar concentrada. En tercer lugar, y de forma muy particular, el Real Decreto Ley 9/2013 (LA LEY 11555/2013) (21) , que modificó el artículo relativo al régimen especial de la Ley 54/1997 (LA LEY 4062/1997) y derogó el RD 661/2007 (LA LEY 5592/2007) que constituía la columna vertebral del sistema de retribución anterior; el RDL 9/2013 (LA LEY 11555/2013) suprimió el régimen de tarifas fijas y primas, y estableció un nuevo sistema que preveía una fórmula de retribución basada en los costes «tipo» por unidad de potencia instalada, más sumas estandarizadas por los costes operativos. En cuarto lugar, se aprobó la Ley 24/2013 (LA LEY 21160/2013) (22) que sustituía a la Ley 54/1997 (LA LEY 4062/1997) del sector eléctrico y eliminaba la distinción entre el régimen ordinario y el régimen especial. En quinto lugar, mediante el Real Decreto 413/2014 (LA LEY 9091/2014) (23) se dispuso un nuevo régimen cuya finalidad consistía en asegurar una rentabilidad razonable, tomando como referencia la rentabilidad de una instalación tipo de una empresa eficiente y bien gestionada. En sexto lugar, fue la Orden Ministerial IET/1045/2014 (LA LEY 9751/2014) (24) la que desarrolló los detalles de este nuevo régimen y los parámetros de retribución para las instalaciones que centraban el interés de los demandantes.
En virtud del nuevo régimen se abandona el sistema del RD 661/2007, sustituyéndose por un régimen de retribución reducida basado en una hipotética inversión "tipo"
En definitiva, tal y como pone de manifiesto el tribunal arbitral, en virtud del nuevo régimen se abandona el sistema del RD 661/2007 (LA LEY 5592/2007); este es sustituido por «un régimen de retribución reducida basado en una hipotética inversión "tipo" y costes operativos y características de plantas hipotéticamente "eficientes", con retribución circunscrita a una vida operativa de 25 años» (25) . La retribución pasa a estar basada en la capacidad (la producción hipotéticas de una instalación tipo) y no en la producción real, lo que perjudica a inversiones como las de los demandantes que apostaron por la construcción de plantas termosolares más productivas y, por tanto, más costosas. En este nuevo panorama, las demandantes afirman que sus plantas no se ajustan a los parámetros de las plantas hipotéticamente «eficientes» de la nueva regulación, ya que tanto sus costes de capital históricos como los costes operativos y de mantenimiento superan notablemente aquellos que son considerados eficientes; todo ello, a su modo de ver, había conducido a la privación de su inversión, al proporcionar ingresos que no alcanzan ni tan siquiera a cubrir los costes financieros y operativos reales de las plantas (26) .
III. LA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1. La excepción Intra-UE: ¿Un debate definitivamente perdido?
La primera y quizás principal conclusión que se extrae de los argumentos empleados por el tribunal arbitral para rechazar la mayoría de las objeciones planteadas a su jurisdicción, es que el tribunal viene a confirmar una línea argumentativa defendida, en términos parecidos, por los tribunales arbitrales que le han precedido en supuestos similares donde la controversia presentaba una dimensión intra-UE, es decir, cuando el litigio enfrentaba al inversor de un estado miembro con otro estado miembro (27) . De esta forma, el tribunal en el asunto EiserInfrastructure contribuye a la consolidación de una «jurisprudencia» que, con argumentos más o menos convincentes, rechaza la existencia de conflictos entre el TCE y el derecho de la Unión, y de forma particular, cualquier contradicción entre el art. 344 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957) —que reconoce el monopolio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para la interpretación y la aplicación de los Tratados de la Unión— y el TCE —donde se prevé la opción del arbitraje de inversión—.
El tribunal rechaza uno por uno los argumentos del demandado relacionados con la denominada «excepción intra-UE»: descarta la pretensión de España para que los demandantes no sean considerados provenientes de «otra Parte Contratante»; no acepta que el TCE incluya una excepción implícita de prohibición de las demandas intra-UE; no considera adecuado que, mediante la inclusión del derecho de la UE dentro del derecho aplicable ex art. 26.6 del TCE, se pretenda privar de jurisdicción al tribunal arbitral en virtud de lo dispuesto en el art. 344 del TFUE (LA LEY 6/1957); tampoco le convence el argumento según el cual el ordenamiento de la UE ofrece una protección superior basada en el principio de no discriminación y, por tanto, no resulta de aplicación la disposición de arreglo de diferencias inversor-estado del TCE; y rechaza que el art. 344 del TFUE (LA LEY 6/1957) impida a España someter la diferencia a arbitraje.
Al margen de lo acertado o no de la conclusión alcanzada respecto a su competencia, la argumentación del tribunal en algunos momentos resulta algo escasa y cuestionable. Así, cuando el tribunal desarrolla sus argumentos en torno a las reglas de interpretación del TCE para insistir en el sentido corriente de las palabras, la ausencia de referencias a la disposición del art. 31.3.c) del Convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados (LA LEY 678/1969), que exige la consideración de toda norma pertinente de derecho internacional aplicable entre las partes y, por tanto, abre la puerta a una interpretación sistémica de los tratados, supone una pequeña frustración por todo lo que puede enriquecer la argumentación en un contexto donde se entremezclan normas y principios del derecho convencional y del derecho de la Unión. En esta misma línea, el tribunal para rechazar la competencia exclusiva del TJUE exart. 344 del TFUE (LA LEY 6/1957) como parte del derecho aplicable en el marco del art. 26.6 del TCE (LA LEY 1863/1995), entre otros motivos, sostiene que «el Tribunal no es una institución del ordenamiento jurídico europeo y no está sujeto a los requisitos de dicho ordenamiento jurídico» para añadir a continuación que « (n)o obstante, el Tribunal no tiene la necesidad de abordar las posibles consecuencias que podrían surgir en caso de conflicto entre su función en el marco del TCE y el ordenamiento jurídico europeo, ya que no se ha demostrado que tal conflicto existe» (28) . En términos generales, da la impresión de que el tribunal arbitral aborda las cuestiones controvertidas desde una posición que parte de una separación quizás demasiado acusada o radical entre el derecho internacional y el derecho de la UE. Asimismo, durante toda su argumentación el tribunal guarda silencio sobre las implicaciones que puede llegar a tener la naturaleza mixta del TCE. En este sentido, la titularidad en el ejercicio de las competencias cubiertas por los Tratados mixtos puede resultar un dato relevante a la hora identificar al responsable (UE o estado miembro) conforme al derecho internacional (29) y para delimitar el alcance de la competencia del TJUE como garante de la interpretación uniforme del derecho de la Unión en virtud del art. 344 del TFUE (LA LEY 6/1957) (30) .
2. El requisito del «periodo de espera» en situaciones de hecho evolutivas
Junto a la «excepción intra-UE» España ha presentado otras objeciones jurisdiccionales que, salvo una (31) , no han sido admitidas o no han sido consideradas por el tribunal. Entre estas objeciones merece, si bien muy someramente, mencionar el que hace referencia al período de espera o cooling off period. El TCE, en su art. 26.1, (LA LEY 1863/1995) dispone que, en la medida de lo posible, las controversias entre inversores y estados deben resolverse amigablemente; solo en caso de que no puedan resolverse de esta manera en un plazo de tres meses desde la solicitud de negociaciones se abre la puerta para iniciar, alternativamente, la vía de los tribunales internos o del arbitraje.
España argumenta que los demandantes no han satisfecho este requisito. Ha quedado acreditado que los demandantes enviaron una carta (redactada en inglés) al Presidente del Gobierno Mariano Rajoy Brey, el 26 de abril de 2013, por el que no recibieron respuesta alguna, salvo una solicitud de subsanación de manera que fuera nuevamente remitida esta vez redactada en español, subsanación que se produjo con el envío de la nueva carta fechada el 15 de mayo de 2013. Por su parte, la solicitud de arbitraje se realizó el 9 de diciembre de 2013. Sin embargo, España argumenta que la «medidas controvertidas» que conforman el eje central de la demanda (la Ley 24/2013 (LA LEY 21160/2013), el RD 413/2014 (LA LEY 9091/2014), la Orden Ministerial IET/1045/2014 (LA LEY 9751/2014)) fueron adoptadas con posterioridad a la solicitud de arbitraje y que, por tanto, no fue respetada la exigencia del «periodo de espera» respecto a las mismas.
El tribunal arbitral considera que «(l)as medidas particulares involucradas en la excepción del Demandado (…) no constituyen una nueva controversia o controversias que activen el requisito del Artículo 26 de otra petición de negociaciones» (32) . Sostiene que «(s)ería irrazonable e ineficiente en un caso como éste, que comporta una situación en evolución, interpretar que el Artículo 26 requiere que la controversia se divida en múltiples secciones, en las que cada acontecimiento nuevo demande una solicitud de negociaciones adicional y una ulterior solicitud de arbitraje adicional separada» (33) . Además, el tribunal subraya que la «naturaleza irrazonable» de la excepción es «particularmente evidente en este caso», dado que los demandados enviaron múltiples cartas mostrando su voluntad de alcanzar una solución amigable; cartas que no obtuvieron respuesta, más allá de la mencionada solicitud requiriendo el empleo del castellano, de lo que concluye que «(n)o existe nada en el expediente que sugiera que otras solicitudes de negociaciones identificando medidas ulteriores de España habrían sido más efectivas para garantizar una solución amigable» (34) .
IV. RESPONSABILIDAD DE ESPAÑA POR LA VIOLACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE OTORGAR UN TRATO JUSTO Y EQUITATIVO A LOS INVERSORES EXTRANJEROS
Sin desmerecer por ello la aportación que el tribunal arbitral haya podido realizar en otros ámbitos o apartados del laudo (como el de las objeciones jurisdiccionales), es justo reconocer que la verdadera importancia de la decisión Eiser Infrastructure c. España radica en su decisión relativa al fondo de la controversia y, más concretamente, en su interpretación del estándar de trato justo y equitativo en relación con las modificaciones del marco regulatorio introducidas por España en el sector de las energías renovables.
Los demandantes alegaban que las «medidas controvertidas» habían supuesto la violación de varias disposiciones del TCE. A su modo de ver, la adopción de tales medidas suponía incumplir lo dispuesto en el art. 10.1 del TCE (LA LEY 1863/1995)que exige otorgar a las inversiones de los inversores de otras partes contratantes un trato justo y equitativo, respetar las obligaciones contraídas con el inversor (cláusula umbrella) y no perjudicar mediante medidas exorbitantes la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación de las inversiones. Al mismo tiempo, los demandantes entienden que esas medidas deben ser interpretadas como medidas de efecto equivalente a la expropiación que necesitan ir acompañadas de compensación en virtud de lo dispuesto en el art. 13 del TCE (LA LEY 1863/1995).
1. La «nueva» y calamitosa defensa de España
Antes de entrar a valorar las alegaciones de los demandantes en cuanto al fondo, el tribunal se detiene a valorar la «nueva defensa» de España, introducida a última hora (35) , y mediante la cual España pretende desmontar toda la demanda, afirmando que la inversión afectada no podía acogerse, dada sus características, al régimen especial del RD 661/2007 (LA LEY 5592/2007). La nueva defensa consistía en demostrar que las instalaciones termoeléctricas donde habían invertido los demandantes tenían una potencia instalada superior a los 50 megavatios, siendo este el límite que marcaba la ley para poder beneficiarse de las ventajas del régimen especial.
Tratándose de una cuestión técnica, el testimonio de los peritos resultaba clave. En este sentido, resulta un tanto bochornoso observar cómo el tribunal, en varios momentos de su análisis, pone en evidencia la declaración de uno de los peritos nombrados por España, señalando que «no aborda de manera satisfactoria» la importancia de ciertos aspectos, poniendo de manifiesto las inconsistencias de su declaración, por ejemplo, cuando advierte que este «inicialmente declaró que la ley no define la potencia nominal, y posteriormente reconoció que lo hacía» (36) , o cuando señala que a la pregunta de si había leído los informes de inspección «nuevamente brindó un testimonio inconsistente, declarando de diversas maneras que había, que no había, o que tal vez había leído los informes» (37) . El tribunal también expresa sus «reservas respecto de aspectos de la información en la que se basó (…) en sus cálculos»; además, señala que cuando al perito en cuestión se le interrogó sobre este hecho, este «se quejó de que "[s]i no me dejan entrar en la planta", tenía que utilizar cualquier información que estuviera disponible. Sin embargo, también reconoció que no había solicitado el acceso a las plantas» (38) . En fin, un auténtico despropósito para un testimonio de carácter técnico que debiera reunir las virtudes del rigor y la profesionalidad.
El tribunal, en definitiva, ha encontrado «poco convincente» muchas de las opiniones de uno de los peritos presentados por España y, sin embargo, «más persuasiva» la declaración testimonial del perito de los demandantes, no habiéndose satisfecho la carga de la prueba respecto a los hechos invocados por España en su defensa.
2. El significado de trato justo y equitativo conforme al TCE: la protección frente a cambios fundamentales del marco regulatorio
Si bien es cierto que los demandantes habían construido su demanda sobre la base de la violación de varias obligaciones contempladas en el TCE, por razones de «economía judicial», el tribunal, habiendo considerado todas ellas, ha decidido pronunciarse exclusivamente sobre la violación del estándar de trato justo y equitativo, argumentando que no resulta necesario pronunciarse sobre el resto de las alegaciones en la medida en que no alterarían el resultado ni afectarían al monto de la indemnización debida en concepto de daños (39) .
En cuanto a la obligación del trato justo y equitativo el tribunal comienza su análisis describiendo el escenario y señalando, de modo muy pertinente, el punto de partida de la problemática afectada:
«En ausencia de compromisos explícitos directamente extendidos a los inversores y que garanticen que los Estados no modificarán sus leyes y reglamentos, los tratados en materia de inversiones no eliminan el derecho de los Estados a modificar sus regímenes regulatorios para adaptarse a circunstancias y necesidades públicas cambiantes. Tal como advirtieran otros tribunales, "[a] fin de adaptarse a las circunstancias económicas, políticas y legales cambiantes, las facultades regulatorias del Estado se mantienen en su lugar". "[E]l estándar de trato justo y equitativo no otorga un derecho de estabilidad regulatoria per se. El estado tiene un derecho a regular, y los inversores deben esperar que la legislación cambiará, si no existe una cláusula de estabilización u otra garantía específica que genere una expectativa legítima de estabilidad"» (40) .
A continuación plantea, también adecuadamente, la pregunta que deberá responder, y que consiste en averiguar:
«en qué medida las protecciones que ofrecen los tratados y, en particular, la obligación de otorgar a los inversores un trato justo y equitativo conforme al TCE, se pueden invocar y dar lugar a un derecho de compensación como resultado del ejercicio del reconocido derecho a regular de un Estado» (41) .
Seguidamente el tribunal arbitral adelanta su conclusión y descubre la gran incógnita que puede condicionar el devenir de la treintena de disputas arbitrales todavía en curso:
«la obligación del Demandado en virtud del TCE de otorgar a los inversores un trato justo y equitativo sí protege a los inversores frente a un cambio fundamental del régimen regulatorio de una forma que no tome en cuenta las circunstancias de las inversiones existentes realizadas sobre la base del régimen anterior. El TCE no le prohibía a España realizar cambios apropiados en el régimen regulatorio del RD 661/2007 (LA LEY 5592/2007). (…) (E)l TCE sí protegía a las Demandantes frente al cambio total e irrazonable que experimentaron aquí» (42) .
Según el tribunal, España eliminó un régimen jurídico favorable que sirvió para alentar la inversión de los demandantes y lo sustituyó por otro totalmente distinto construido sobre premisas totalmente distintas. Este nuevo régimen «fue profundamente injusto e inequitativo en el modo en que se aplicó a la inversión existente de las Demandantes, despojando a las Demandantes prácticamente de todo el valor de su inversión» (43) .
¿Cómo llega el tribunal a esta conclusión? ¿Cuál es el razonamiento jurídico que sostiene tal afirmación?
El tribunal comienza marcando las diferencias existentes entre su caso y el asunto Charanne c. España, señalando que en este último entre las medidas regulatorias impugnadas por el demandante no se encontraban las más recientes —el RDL 9/2013 (LA LEY 11555/2013), el RD 413/2014 (LA LEY 9091/2014) y la Orden Ministerial IET/1045/2014 (LA LEY 9751/2014)—, aquellas que habían introducido las modificaciones más profundas en el régimen regulador, sino que su juicio se limitó a las medidas adoptadas en 2010. No obstante, también rescata fragmentos o pasajes del laudo de Charanne que el tribunal estima ofrecen una perspectiva relevante para su caso, donde los cambios en el régimen regulatorio son más «dramáticos». De esta manera, el tribunal no solo trata de justificar la compatibilidad entre la decisión que va dictar (condenando al estado por la violación del TCE) y el laudo del Charanne (que consideró el comportamiento de España acorde a las obligaciones del TCE) sino que pretende construir un relato único y coherente entre ambas decisiones.
De este modo, los fragmentos de Charanne que cita y asume como propios el tribunal de Eiser Infrastructure resultan claves por constituir la plasmación de un consenso sobre los principios que guían la interpretación del art. 10.1 del TCE (LA LEY 1863/1995). En este sentido, incluso en ausencia de una cláusula de estabilización o cualquier otro compromiso específico adoptado respecto al inversor —como sucede en el presente caso—, ambos tribunales entienden que un inversor,
«tiene la expectativa legítima de que, al modificar la regulación existente con base en la cual se realizó la inversión, el Estado no actuará de manera irrazonable, contraria al interés público o desproporcionada» (44) .
Y precisan que,
«(e)n cuanto a la proporcionalidad, el Tribunal Arbitral estima que este criterio queda satisfecho siempre que los cambios no sean caprichosos o innecesarios, y que no lleguen a suprimir de manera imprevisible y repentina las características esenciales del marco regulatorio existente» (45) .
Cabe destacar dos declaraciones de principios, que condicionan el alcance de la protección internacional frente a los cambios regulatorios
Un par de aspectos cabe destacar de estas dos declaraciones de principios, en la medida en que condicionan de forma notable el alcance de la protección internacional frente a los cambios regulatorios. En primer lugar, basta que la actuación regulatoria del estado sea «irrazonable» o «contraria al interés público» o «desproporcionada» para que supere el umbral de las medidas susceptibles de ser consideradas contrarias a las expectativas legítimas del inversor. En segundo lugar, basta que la actuación del estado sea «caprichosa» o «innecesaria» o «suprima de manera imprevisible y repentina las características esenciales del marco regulatorio existente» para que esta sea considerada desproporcionada.
En suma, una actuación regulatoria que suprime de forma imprevisible y repentina las características esenciales del marco regulatorio puede calificarse como una actuación contraria al trato justo y equitativo exigido por el TCE. Personalmente considero que, sin más precisiones, no es posible aceptar como válida esta última afirmación. Por otra parte, y aunque el laudo no lo manifieste de forma expresa, tampoco parece que esté en el ánimo del tribunal aceptarlo en estos justos términos, es decir, independientemente del criterio de la razonabilidad; criterio que el tribunal identifica con el alcance de la privación. Así, si bien el tribunal afirma que la obligación de otorgar un trato justo y equitativo «necesariamente conlleva una obligación de proporcionar estabilidad fundamental en las características esenciales del régimen legal en el que se basaron los inversores al realizar inversiones a largo plazo», seguidamente señala que esta obligación «significa que los regímenes regulatorios aplicables a las inversiones existentes no se pueden alterar radicalmente de manera tal que se prive a los inversores que invirtieron en base a dichos regímenes del valor de su inversión» (46) . Es, por tanto, necesario una valoración caso por caso, tomando en consideración las circunstancias concretas de cada inversión y, señaladamente, el impacto económico que provocan los drásticos cambios regulatorios sobre su rentabilidad.
Un elemento positivo de la decisión del tribunal es que su análisis se circunscribe a la interpretación del trato justo y equitativo en el marco del TCE. Así, el propio tribunal reconoce que el significado de esta obligación no debe ser analizado «en un plano platónico», sino en el contexto del tratado específico en el que se incorpora (47) . Por consiguiente, es bastante probable que la interpretación alcanzada por el tribunal en relación con la obligación de garantizar la estabilidad de los elementos fundamentales del marco regulatorio no sea extensible a otros muchos tratados de promoción y protección de inversiones que incorporan el estándar de trato justo y equitativo.
En este sentido, el tribunal trata de argumentar por qué en el contexto del TCE la estabilidad del marco jurídico interno constituye un elemento relevante para determinar el significado de la obligación del trato justo y equitativo. Para llegar a esta conclusión el tribunal valora el compromiso de fomentar y crear «condiciones estables» que asumen las partes contratantes en virtud del propio art. 10.1 del TCE (LA LEY 1863/1995), hace referencia al art. 2 del TCE (LA LEY 1863/1995)sobre objetivos del tratado, que remite a su vez a los principios y objetivos de la Carta Europea de la Energía de 1991, y recurre, finalmente, a decisiones de otros tribunales arbitrales que sustentan su posición.
El tribunal concluye su análisis sobre la interpretación de la obligación de prestar un trato justo y equitativo afirmando que «el Artículo 10 (1) del TCE les daba derecho a esperar que España no modificaría, de manera drástica y abrupta, el régimen del que dependía su inversión, de una forma que destruyera su valor» (48) . Y ese fue exactamente, en su opinión, el resultado que provocaron las modificaciones normativas introducidas a partir del RDL 9/2013 (LA LEY 11555/2013), dadas las características concretas que presentaba la inversión de los demandantes.
V. REFLEXIONES FINALES EN TORNO AL NUEVO ESCENARIO ABIERTO POR EL LAUDO EISER INFRASTRUCTURE C. ESPAÑA
La emisión y publicación del laudo en el asunto Eiser Infrastructure ha desencadenado variadas reacciones. La primera de ellas, al día siguiente de haberse dictado el laudo, la del Gobierno español, a través de la publicación de una nota de prensa del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital. En esta nota del Ministerio se observa una clara intencionalidad, al insistir en aquellos elementos del laudo que sirven para maquillar la dolorosa derrota o al menos descargar de gravedad o relevancia al pronunciamiento del tribunal; incluso, bajo el título de «España estudia recurrir el laudo del CIADI», la nota de prensa parece insinuar que esta no es más que una primera etapa de la controversia y que cabe la posibilidad de que un ulterior tribunal termine dando la razón a España. Sin embargo, tratándose de un tribunal del CIADI, no cabe recurso de apelación, y la posibilidad de recurso se encuentra limitada a los supuestos expresamente tasados en el Convenio de Washington de 1965; y, sinceramente, en el presente caso, los motivos de recurso permitidos impiden albergar grandes esperanzas.
A pesar de que el Gobierno considere, no sin razón, que el resultado de esta decisión «no puede ser extrapolado ni constituir un precedente vinculante», no cabe duda que este, tal y como viene siendo habitual en la práctica arbitral, puede jugar, de facto, un papel muy relevante en el contexto de otros procedimientos arbitrales sobre renovables abiertos contra España, sobre todo respecto a los pronunciamientos que se refieren a cuestiones de principios y al significado jurídico de los conceptos contemplados en el TCE —como el de trato justo y equitativo—.
No sería justo catalogar a la decisión de Eiser Infrastructure como una excepción entre una mayoría de laudos favorables a España
Su valor como precedente puede verse además potenciado porque este ha realizado un esfuerzo considerable en cuidar la coherencia entre su razonamiento y el de la decisión en el asunto Charanne. Por el contrario, la nota de prensa del Ministerio parece querer restar importancia a la decisión recordando que cada arbitraje es distinto y que hasta la fecha dos tribunales «han dado la razón al Reino de España de manera contundente». No obstante, no sería justo catalogar a la decisión de Eiser Infrastructure como una excepción entre una mayoría de laudos favorables a España. En este sentido, la transcendencia de este laudo radica en el hecho de tratarse del primero que se ocupa de las medidas regulatorias adoptadas a partir de 2013, aquellas que suprimieron el régimen anterior e implantaron un nuevo sistema de retribución totalmente diferente; además, este hecho también puede explicar la diferencia con Charanne (tratándose esta última de una de esas dos decisiones que «de manera contundente» han dado la razón a España).
Pretender extender la idea de que cada arbitraje es un mundo aparte que nada tiene que ver con el resto de procedimientos arbitrales es un error. Un error especialmente desacertado en el marco de las más de 30 disputas sobre renovables que en gran parte comparten contexto y relato, y en un momento en el que el arbitraje de inversiones, como institución, está atravesando momentos difíciles al ver cuestionada su legitimidad; precisamente, uno de los principales argumentos que sirven para cuestionar esta legitimidad hace referencia a la falta de coherencia de la práctica arbitral, resultado de la existencia de decisiones contradictorias. Así, la decisión de Eiser Infrastructure supone una clara invitación a los tribunales arbitrales ulteriores para recorrer un camino iniciado por Charanne y continuado por Eiser Infrastructure. Si bien es cierto que es real la posibilidad de que las decisiones futuras (al menos algunas de ellas) se aparten del camino marcado por este tribunal —en este sentido, resulta interesante comprobar que la composición de los tribunales arbitrales de los 32 casos es bastante heterogénea—, también lo es que esta posibilidad hoy se encuentra más lejos que ayer.
Entre las reacciones habidas tras la publicación del laudo también han surgido voces muy críticas con la forma en que España ha desarrollado su defensa, poniendo el acento en el hecho de que el Presidente del Gobierno no contestase a las cartas que solicitaban el arreglo amistoso, en la contradicción de los testigos, en la falta de convicción de los peritos presentados por España o en la decisión de los abogados de España de introducir una nueva defensa en el último momento (49) . Siendo cierto lo apuntado, tal y como ha quedado reflejado en apartados anteriores de este trabajo, es justo reconocer que no ha sido, ni mucho menos, lo fundamental, por lo que ante la pregunta de ¿corregir estos errores supondría para España ganar las controversias que todavía se encuentran pendientes? la respuesta difícilmente podría ser afirmativa.
La clave de la decisión se encuentra en la interpretación del significado de la obligación de trato justo y equitativo contemplado en el TCE. En este sentido, el tribunal sostiene que en virtud de su art. 10.1 (LA LEY 1863/1995) los regímenes regulatorios aplicables a las inversiones existentes no pueden ser alterados radicalmente de forma tal que se destruya su valor. Aplicando este mismo estándar ¿es posible que tribunales arbitrales futuros den la razón al estado español y consideren que no ha habido infracción de esta disposición? En este caso, la respuesta es afirmativa. En primer lugar, resulta evidente que en aquellas controversias que respondan al patrón de Charanne el resultado puede ser ese. En segundo lugar, incluso en el caso de responder a la tipología de Eiser Infrastructure, el análisis caso por caso, que exige la consideración de las circunstancias concretas de cada inversión, puede conducir al tribunal a concluir que en el caso concreto la implantación del nuevo marco regulador no ha resultado irrazonable o desproporcionado para el inversor, en la medida en que no haya tenido el efecto de privarle de su inversión.
Por último, ¿puede España en el marco de los procedimientos en curso revertir la situación, imponiendo una interpretación del art. 10.1 del TCE distinta que, en su caso, no abarque la estabilidad regulatoria? En principio, no existe ningún impedimento insalvable para ello. Sin embargo, después de los laudos de Charanne y Eiser Infrastructure esta opción se antoja algo más complicada. Entre las «debilidades» de la argumentación de este último tribunal, que España podría en su caso aprovechar, pueden señalarse: el excesivo peso reconocido al objetivo de la estabilidad regulatoria a la hora de interpretar el estándar de trato justo y equitativo en el contexto del TCE; la inclusión de la garantía de la estabilidad regulatoria en el TCE independientemente de la existencia de compromisos específicos respecto al inversor; las divergencias existentes en los supuestamente compartidos razonamientos de los tribunales en el asunto Charanne y en el asunto Eiser Infrastructure, tal y como han sido señalados en el epígrafe anterior; y, finalmente, y quizás la principal de las debilidades, la automática y no razonada identificación de lo que se entiende por «razonable» con la gravedad del impacto económico, con la privación, dejando al margen cualquier consideración distinta, como puede ser la naturaleza y la finalidad pública de la medida regulatoria en cuestión.