- Comentario al documentoEl Auto del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (Casación núm. 4091/2015) por el que se le niega legitimación activa a una sociedad dentro de un recurso contencioso-administrativo nos sirve para recordar cuál es el tratamiento que hace el Tribunal Supremo de la acción pública en materia de urbanismo.
I. RECONOCIMIENTO DE LA ACCIÓN PÚBLICA URBANÍSTICA
La acción pública, una especie de la acción popular prevista en el art. 125 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y en el art. 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), viene recogida expresamente en el campo del urbanismo en la legislación estatal dentro del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, tanto en su art. 5, apartados c) (LA LEY 16530/2015), d) (LA LEY 16530/2015) y f) (LA LEY 16530/2015), como en su art. 62 (LA LEY 16530/2015)donde literalmente nos dice lo siguiente:
«Artículo 62. Acción pública.
1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.
2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.»
Existen otras legislaciones autonómicas urbanísticas que también la recogen como, por ejemplo, el art. 12 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto (LA LEY 16569/2010), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña o el art. 150 de la Ley 5/1999, de 8 de abril (LA LEY 2412/1999), de Urbanismo de Castilla y León. En otras legislaciones autonómicas como la gallega, en la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia (LA LEY 1814/2016) ya no aparece recogida como sí lo estaba en la Disposición Adicional Cuarta (LA LEY 107/2003) de la derogada Ley 9/2002, de Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia; en todo caso, la acción pública es igualmente de aplicación en Galicia y en el resto de España donde no exista previsión autonómica expresa por su reconocimiento expreso en el citado art. 62 del Texto Refundido estatal de común aplicación.
II. LEGITIMACIÓN ACTIVA DISTINTA DE LA ESPECÍFICA
Desde un punto de vista procesal, es el art. 19.1.h) de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998), reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa la que recoge dicha acción pública cuando indica que: «1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:…h) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes».
El ATS de 17 de enero de 2017 (LA LEY 272/2017) al que nos referíamos al principio comienza exponiendo la necesidad general que tienen los recurrentes en un proceso contencioso-administrativo de tener un especifico interés legítimo que los vincule con la actividad objeto de impugnación: «La legitimación activa se configura como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto; y se vincula, con carácter general, a la relación que media con el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula, así se ha expresado, entre otras, en las STS 23 de diciembre de 2011 (casación 3381/08 (LA LEY 259271/2011) , FJ 5), 16 de diciembre de 2011 (casación 171/2008 (LA LEY 246258/2011), FJ 5.º) o 20 de enero de 2012 (casación 856/08 (LA LEY 2032/2012), FJ 3).
Pese a la mayor amplitud del interés legítimo frente al directo, ha de referirse en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico y distinto del mero interés por la legalidad. Por ello se insiste en la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal manera que la legitimación activa, comporta que la anulación del acto o disposición impugnada, produzca un efecto positivo (beneficio) o evitar uno negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto. Se exige que la resolución o disposición administrativa pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento; entre otras, la STS 16 de noviembre de 2011 (casación 210/10, FJ 4.º)».
Después de la explicación de la regla general, el Tribunal Supremo introduce la excepción cuando añade que: «Sin embargo y como excepción, en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que cualquiera puede interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina "acción popular" en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción, y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales denominan "acción pública" concurrente, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados aspectos relacionados con el medio ambiente».
La STS de 30 de abril de 1999 (LA LEY 6620/1999) (Casación núm. 2516/1993) ya nos decía que «la acción pública, por su propia naturaleza, está reconocida en el ordenamiento urbanístico, de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y el artículo 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), permitiendo a cualquiera ("quivis de populo"), y en mérito a su condición de ciudadano ("uti cives") el ejercicio de la misma sin necesidad de demostrar la existencia de interés o provecho subjetivo alguno, siendo bastante el interés que representa el restablecimiento de la legalidad y del ordenamiento jurídico que se afirma como vulnerado».
La STS de 7 de julio de 2016 (LA LEY 80077/2016) (Casación núm. 3702/2014) añade también que «…es preciso recordar que hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la "acción pública" a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, —que es definitiva la finalidad perseguida por la recurrente, a la vista de las alegaciones y motivos de impugnación articulados en su demanda— se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público».
III. COMPATIBILIDAD LEGITIMACIÓN PÚBLICA CON LA ESPECÍFICA
La STS de 24 de enero de 2001 (LA LEY 6717/2001) (Casación núm. 9481/1995) aclara que es perfectamente posible y compatible disponer de los dos tipos de legitimación, la derivada del interés directo en el asunto y la popular otorgada por las leyes para determinados sectores como es el del urbanismo: «En las sentencias de esta Sala de 5 de julio de 1999 y de 21 de febrero de 2000 hemos declarado que es compatible la legitimación por acción pública reconocida en el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992 (LA LEY 1921/1992), equivalente al antiguo artículo 235 del Texto Refundido de 9 de abril de 1976 (LA LEY 611/1976), con la posesión en quien la ejercita de un interés que le legitime por interés directo y legítimo, conforme al artículo 28.1 a) de la LJCA.
El citado artículo 304 contiene una norma que se refiere única y exclusivamente a la legitimación, reconociendo a cualquier persona acción pública para exigir la observancia del ordenamiento urbanístico, sin necesidad de ser titular de ningún derecho subjetivo ni de interés alguno, que no sea el interés de la mera defensa de la legalidad.
Esta legitimación, calificada en algunos sectores doctrinales clásicos como anómala en cuanto el concepto se equipara prácticamente con el de capacidad procesal, es típica de nuestro ordenamiento urbanístico y se concede al margen de toda condición subjetiva, permitiendo a cualquiera ("quivis de populo") traer a conocimiento de un órgano jurisdiccional la existencia de una vulneración del ordenamiento jurídico adornado por el mero interés de la legalidad; es decir, el interés de que el juez restablezca el orden jurídico vulnerado. Es obvio que también la posee "a fortiori", quien ostenta una posición de interés cualificado en forma subjetiva respecto de la pretensión procesal que se ejercita. La crítica que se formula queda así enervada en forma esencial, al ser correcta la doctrina de la sentencia recurrida».
IV. FINALIDAD DE LA ACCIÓN PÚBLICA URBANÍSTICA
La finalidad de tal previsión de legitimación amplia recogida en la legislación urbanística y otros sectores se explica también por la jurisprudencia.
La STS de 21 de enero de 2002 (LA LEY 3226/2002) (Casación núm. 8961/1997) nos recuerda que «la finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (LA LEY 1921/1992) (artículo 235 de la Ley del Suelo de 1976 (LA LEY 611/1976)) es la de perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación».
La STS de 10 de noviembre de 2004 (LA LEY 254/2005) (Casación núm. 2537/2002) añade que: «el espíritu y finalidad de la norma es incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia, lo que no abona la sujeción del ejercicio de la acción pública de que se trata a cortapisa, límite u obstáculo que no imponga la norma que la regula o que no derive del resto del ordenamiento jurídico».
La jurisprudencia ha admitido dicha legitimación por acción pública incluso cuando la interposición del recurso se pueda basar también en otras razones distintas a la mera defensa de la legalidad.
La STS de 17 de marzo de 2009 (LA LEY 58406/2009) (Casación núm. 11119/2004) nos dice: «Nosotros no compartimos la tesis de la Sala sentenciadora ni de las Administraciones demandadas, ahora comparecidas como recurridas, por ser contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo interpretativa del significado y alcance de la acción pública, recogida, entre otras, en las Sentencias de fechas 21 de enero de 2002 (recurso de casación 8961/1997 (LA LEY 3226/2002)) y 11 de junio de 2003 (recurso de casación 7547/1999 (LA LEY 10569/2004)), que descartan los móviles que hayan propiciado ese ejercicio siempre que éste tenga la finalidad legítima de que se cumpla la legalidad urbanística».
La STS de 29 de enero de 2002 (LA LEY 3903/2002) (Casación núm. 8886/1997) añade lo siguiente: «La finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (LA LEY 1921/1992) (artículo 235 de la Ley del Suelo de 1976 (LA LEY 611/1976)), es la de perseguir y conseguir por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando éstas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación. No puede pues estimarse ejercicio abusivo del derecho, ni falta de interés legítimo o legitimación del recurrente en la instancia, pues la denuncia realizada por éste sobre las infracciones urbanísticas reflejadas en su pretensión, se ha visto claramente avalada y reconocida por la propia sentencia recurrida, al declarar la nulidad de los actos recurridos».
V. LÍMITES A LA ACCIÓN PÚBLICA
1. Límites materiales
— El ejercicio de la acción pública deberá de respetar el art. 7 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder judicial (LA LEY 1694/1985) que obligan a ejercer los derechos según las reglas de la buena fe y que prohíben el abuso de derecho. Ahora bien, esa infracción debe de ser claramente demostrada.
La STS de 4 de mayo de 2016 (LA LEY 44707/2016) (Casación núm. 13/2015) nos dice: «Según la recurrente, la acción pública no pueda amparar pretensiones basadas en intereses destinados exclusivamente a dañar los derechos de un tercero, como ocurre en el presente caso, en el que los actores no son propietarios de parcelas en los ámbitos afectados por la modificación puntual no 11 y solamente ejercitan la acción pública, porque no se haya aplicado también a las urbanizaciones donde la entidad demandante tiene intereses.
El motivo debe ser desestimado, cierto es que el ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado.
En este punto, cabe recordar algunas de las afirmaciones de este Tribunal Supremo referidas al concepto de la mala fe, como son aquellas que la ligan con la conducta deshonesta y desleal en las relaciones de convivencia, o con la que no se adecua a las exigencias imperativas éticas clamadas por la conciencia social en un lugar y momento histórico determinado, o con la que responde a una finalidad económico-social que es distinta de aquélla para la que se atribuyó el poder en que consiste el derecho subjetivo, o con la que es contradictoria con una anterior conducta generadora de confianza; y recordar, también, que la doctrina reiterada de este Tribunal Supremo requiere para poder apreciar el abuso del derecho que se revele de modo patente, manifiesto y claro que la intención o propósito sea sólo el de causar daño a otro sin que resulte provecho para el agente, no actuando abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que el que inspira a la norma legal atributiva de él».
La interpretación restrictiva del abuso de derecho sobre la acción pública urbanística no quita que la Fiscalía mencione a "denunciantes habituales"
Esa interpretación cautelosa y restrictiva del abuso de derecho en relación a la acción pública urbanística no quita que organismos como la Fiscalía General del Estado llegase a incluir en su Memoria de 2006 una mención a los denunciantes habituales que ejercitaban la acción pública urbanística de manera reiterada, manifestado expresamente lo siguiente: «Deseamos expresar las dudas que nos ofrece la intencionalidad de sus autores y la finalidad perseguida con la actividad».
— Existen otros límites para el ejercicio de la acción pública que se derivan del carácter público (en nombre de todos) de dicha acción urbanística. Así, si el recurrente carece de un interés legítimo personal y directo, por ejemplo, no se podrán pedir indemnizaciones, puesto que es algo que no beneficia a todos.
La STS de 3 de diciembre de 1996 (LA LEY 3281/1997) (Recurso núm. 9204/1991) nos decía que: «Consagrada la acción pública en el artículo 235 del TRLS, la especial relación entre el titular de la acción y el objeto del proceso en que la legitimación consiste viene automáticamente reconocida, sin necesidad de que concurra otro requisito. Las motivaciones de los demandantes pasan a segundo plano, ante los intereses públicos que se pretenden salvaguardar mediante el reconocimiento del carácter público de la acción para exigir el cumplimiento de las normas y planes urbanísticos. Otra cosa sería si los actores ejercitasen pretensiones indemnizatorias, pues éstas al ser independientes de las urbanísticas requerirían la legitimación general exigida en la Ley Jurisdiccional».
No sucede lo mismo, por ejemplo, con la impugnación de un convenio urbanístico, ya que, pese a que pueda afectar a intereses privados, tiene una indudable naturaleza pública y provoca además la modificación del planeamiento, como ha dicho la STS de 9 de julio de 2013 (LA LEY 120206/2013) (Casación núm. 4335/2010) cuando señala «que la acción pública ejercitada por ésta abarca legítimamente tanto el convenio urbanístico de permuta de los inmuebles, que, debido a su trascendencia real, ha sido base, fundamento y condición indispensable de la modificación del planeamiento general definitivamente aprobada, como ésta misma, según se desprende de lo dispuesto en el entonces vigente artículo 304.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (LA LEY 1921/1992) y hoy en los artículos 4.f (LA LEY 8457/2008) y 48.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (LA LEY 8457/2008) , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.».
2. Límites formales
El ejercicio de la acción pública está sometida a los mismos requisitos formales que las ejercitadas en base a un interés directo.
La STS de 24 de enero de 2001 (LA LEY 6717/2001) nos decía que: «La legitimación es un requisito procesal que puede examinarse, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional quien tampoco está vinculado por las normas alegadas por las partes ("da mihi factum, dabo tibi ius") siendo manifiestamente infundada la censura de incongruencia que se formula, cuando además la supuesta falta de legitimación se opuso como excepción en el proceso "a quo". No hay apariencia alguna de abuso de Derecho en el ejercicio de la acción, siendo de precisar, para despejar en fin cualquier duda sobre la cuestión suscitada, que no se ha afirmado siquiera que se hayan incumplido los requisitos de ejercicio de la acción popular. Es claro que quien acude al proceso contencioso-administrativo legitimado al amparo de esta acción pública resulta obligado a cumplir los requisitos procesales y de tiempo necesarios para que se pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que formula (sentencia citada de 5 de julio de 1999).»
La STS 26 de enero de 2012 (LA LEY 5030/2012) (Casación núm. 545/2010) añade que «el ejercicio de la acción popular en el ámbito del Derecho administrativo —en materia urbanística (…) no tiene carácter absoluto e incondicionado, sino que está siempre supeditada a la observancia de determinados requisitos objetivos y formales—».