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El teletrabajo: luces y sombras de una herramienta de flexibilidad laboral aún por explorar

Iván PRECIADO PÉREZ

Asociado Principal en el Área Laboral de Cuatrecasas

Diario La Ley, Nº 9159, Sección Doctrina, 15 de Marzo de 2018, Wolters Kluwer

LA LEY 1995/2018

Normativa comentada
Ir a Norma L 10/2010 de 9 Jul. CA Valenciana (Ordenación y Gestión de la Función Pública)
Ir a Norma RDLeg. 2/2015 de 23 Oct. (texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, S 246/2017, 23 Mar. 2017 (Rec. 81/2016)
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Resumen

En las últimas décadas el trabajo fuera de las dependencias empresariales ha sufrido un cambio drástico derivado de la popularización del uso de internet o de los dispositivos electrónicos. El avance de las nuevas tecnologías ha comenzado a impactar de forma severa en los métodos y dinámicas de trabajo, lo cual no ha sido abordado con garantías o suficiente concreción por nuestro legislador. Este déficit regulatorio desincentiva aún la implementación del teletrabajo en nuestro país, la cual no está exenta de ciertos riesgos, pero goza de numerosísimas ventajas.

- Comentario al documentoEn 2012 la popular Reforma Laboral vino a modificar el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores bajo el título de «trabajo a distancia», que anteriormente se refería al trabajo a domicilio. De esta forma, dicho precepto se acercó tímidamente al concepto de teletrabajo, herramienta que permite la prestación de servicios desde el domicilio del empleado o, alternativamente, en el lugar elegido por éste, mediante el uso de nuevas tecnologías. La voluntad del legislador era la de asegurar un marco mínimo de derechos de los trabajadores sometidos al régimen del trabajo a distancia, dando pie a una evolución posterior del mismo.La regulación de este fenómeno comenzó una década antes, con la suscripción del Acuerdo marco europeo sobre el teletrabajo en 2002 y, un año más tarde en nuestro país, con la introducción de algunas precisiones en el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva de 2003 suscrito por patronal y sindicatos. Los principios generales contenidos en estas normas (que hacen referencia expresa al «teletrabajo») han sido igualmente trasladados a algunos convenios colectivos sectoriales.Esta regulación, a menudo genérica, ha tenido excepciones en dos ámbitos muy específicos: por un lado, las grandes corporaciones y multinacionales, que han decidido implementar programas de teletrabajo para adaptarse a las nuevas realidades empresariales y, por otro, algunas Comunidades Autónomas, que han avanzado en una regulación propia para flexibilizar la prestación de servicios de los empleados públicos.Pese a tales excepciones, España sigue siendo un país con una tasa inferior al 10% de teletrabajadores, media sustancialmente inferior a la del resto de nuestros vecinos europeos. Esta menor implementación del teletrabajo conlleva —por el momento— una falta de adaptación a una nueva forma de entender las relaciones laborales, en un entorno muy cambiante derivado del impacto de las nuevas tecnologías en el mercado de trabajo.El disfrute de las ventajas del teletrabajo (menores costes empresariales, mayor conciliación laboral y familiar para los empleados…) vendrá de la mano de regulaciones que entiendan la necesidad de abordar esta materia y conferir seguridad jurídica a su práctica.

I. Una aproximación a la regulación legal del teletrabajo desde su origen hasta nuestros días

El Estatuto de los Trabajadores, ya en su versión de 1980, contemplaba en su art. 13 (LA LEY 496/1980)el «trabajo a domicilio» como alternativa a la tendencia dominante en el mercado laboral, como era la prestación de servicios en centros de trabajo de titularidad empresarial. De esta forma, se construía un marco jurídico muy primario para aquellas profesiones (muy limitadas por aquel entonces) que podían ser desarrolladas desde el domicilio o desde otro lugar elegido por los trabajadores.

En 1996 se suscribió el Convenio número 177 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre trabajo a domicilio. Dicho Convenio establecía normas básicas sobre el particular, haciendo hincapié en la necesaria igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y el resto de asalariados que prestaban sus servicios en centros de trabajo. Ninguna novedad conceptual supuso tal Convenio en el caso de España, que —como muchos otros países— no ratificó el mismo.

Sorprende sobremanera que no fuese hasta el comienzo del siglo XXI cuando los esfuerzos legislativos abordasen esta cuestión de forma más precisa o, al menos, haciendo referencia al concepto de tecnologías de la información («TI»). Fue en 2002 cuando el Consejo Europeo promovió la firma del Acuerdo marco europeo sobre el teletrabajo, suscrito por organizaciones sindicales y empresariales europeas, el cual definió el teletrabajo como la «forma de organización y/o realización del trabajo, utilizando TI en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera regular».

El teletrabajo requiere el uso de TI o dispositivos electrónicos y no exige que el empleado preste servicios desde su domicilio

De esta forma el Acuerdo marco optó por definir y regular el teletrabajo, una modalidad que no es coincidente con la del trabajo a domicilio, en tanto que el primero requiere el uso de TI o dispositivos electrónicos (ordenadores portátiles, teléfonos móviles, etc.) y no exige que el empleado preste servicios desde su domicilio.

El Acuerdo marco europeo no sólo definió qué se debía entender por teletrabajo, sino que estableció principios básicos a desarrollar por cada Estado miembro, a los efectos de que se llevase a cabo esta práctica con garantías para empresarios y trabajadores.

En nuestro país, la primera iniciativa surgida a raíz de este Acuerdo marco data de 2003, cuando CEOE, CEPYME, CCOO y UGT suscribieron el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva y decidieron incorporar a ese documento ciertos principios relacionados con el texto europeo. Así las cosas, el Acuerdo Interconfederal, que establecía compromisos laborales de muy diverso orden y que se ha visto reeditado en diversas ocasiones, trasladó las recomendaciones europeas sobre el teletrabajo al ámbito nacional, manifestando la voluntad compartida de las organizaciones firmantes en difundirlas en todos los foros posibles.

Tras la suscripción del citado Acuerdo Interconfederal, alrededor de una veintena de convenios colectivos de ámbito sectorial han venido fijando un marco genérico para el teletrabajo, en sectores que van desde el del calzado al de la prensa diaria, pasando por la industria química, y recurriéndose en no pocas ocasiones a las recomendaciones fijadas por instrumento de la Inspección Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo NTP 412, a modo de código de buenas prácticas.

La generalidad en los mencionados textos legales ha contrastado con algunos planes, acuerdos o convenios suscritos en grandes empresas en el que, ya sí, se han fijado unas reglas concretas teniendo en cuenta sus necesidades organizativas y objetivos empresariales. Nos referimos a organizaciones como Telefónica, Repsol o BBVA, las cuales han tomado la delantera en nuestro país en cuanto a la implantación del teletrabajo, entendiendo ésta como una herramienta para incrementar la productividad ciertos empleados y ofrecerles un marco de flexibilidad propicio para favorecer la conciliación entre la vida profesional y personal.

En este contexto se publicó hace ya más de un lustro el Real Decreto-ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) (la popular «Reforma Laboral»), que modificó el ya citado art. 13 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), ahora bajo el título de «trabajo a distancia», lo que implicó un acercamiento al concepto de teletrabajo en contraposición con el ya denostado de trabajo a domicilio. Tal reforma podría ser calificada como de poco ambiciosa, dado que el texto no dista en exceso de su predecesor y no detalla el contenido necesario del acuerdo que debe vincular a empleadores y empleados. Pese a todo, y dada su relevancia, cabe indicar que los principios básicos consagrados en este artículo son los siguientes:

  • El trabajo a distancia se debe llevar a cabo preponderadamente en el domicilio del empleado o, alternativamente, en el lugar elegido por éste.
  • Las condiciones para el trabajo a distancia deben acordarse por escrito y están sujetas a ciertas formalidades asimilables a los contratos de trabajo.
  • Los trabajadores a distancia poseen los mismos derechos (incluidos los de representación colectiva) que quienes prestan sus servicios en un centro de trabajo, salvo aquellos inherentes a la realización de la prestación laboral en éste.
  • Se debe asegurar el acceso de los trabajadores a distancia a la formación profesional y su conocimiento de posibles vacantes, a los efectos de favorecer su promoción interna.

A diferencia de la anterior regulación, el actual art. 13 (LA LEY 16117/2015)no prevé ya la existencia de un documento de control de la actividad laboral del trabajador a distancia, lo cual ahonda en el carácter vago e inconcreto de la redacción de este artículo, sin duda superado por otras normas de carácter convencional y acuerdos empresariales.

En relación con el sector público, cabe mencionar que en junio de 2006 se publicó la Orden Ministerial APU/1981/2006 (LA LEY 6375/2006), con la que se promovió la implantación de programas piloto de teletrabajo en diversos departamentos ministeriales, dentro del marco del llamado «Plan Concilia» aprobado un año antes y que preveía una serie de medidas para hacer efectiva la conciliación de las responsabilidades profesionales con la vida personal. Pese a lo novedoso de esta iniciativa, la misma quedó en el olvido y han sido las Comunidades Autónomas las que han recogido el testigo a la hora de legislar en esta materia.

La primera de ellas fue la Comunidad Valenciana, al establecer un compromiso de desarrollo reglamentario en la Disposición Adicional Décima de su Ley 10/2010 (LA LEY 14894/2010)sobre la Función Pública, el cual se cumplió con la publicación del Decreto 82/2016 que reguló la prestación de servicios en régimen de teletrabajo de los empleados públicos al servicio de la Administración de la Generalitat. El referido Decreto posee una regulación prolija, especificando qué profesionales pueden optar al teletrabajo y con base en qué requisitos, el método de distribución de jornada (con carácter general, tres días de la semana trabajando en el domicilio y el resto en dependencias públicas), la duración del acogimiento a tal programa (un año con posibilidad de prórroga) y los métodos de control, seguimiento y evaluación de cada experiencia.

Además del ejemplo citado, otras Comunidades como la del País Vasco, Castilla y León, Extremadura, Islas Baleares o la Rioja poseen ya marcos normativos específicos y bien estructurados que permiten implementar con un mayor grado de seguridad jurídica iniciativas de teletrabajo. Dado que estos Decretos son relativamente recientes, deberemos esperar un tiempo prudencial para saber si los resultados de tales experiencias alientan el trabajo a distancia y los hacen compatibles con la prestación de trabajo en el sector público.

II. La escasa implantación del teletrabajo en España y las dificultades que afrontan las empresas

Como hemos visto, la regulación legal del teletrabajo en España aún dista mucho de un grado de concreción suficiente como para estimular a las empresas a avanzar en este campo. De hecho, las organizaciones que abordan esta cuestión suelen ser grandes empresas y/o multinacionales, las cuales tienen medios para hacerlo, entendiendo que el teletrabajo es una herramienta de flexibilidad y promoción de una nueva cultura laboral a la que están avocadas.

De esta forma, nos encontramos ante dos tipos de teletrabajadores: aquellos que realizan su prestación de servicios dentro de un determinado marco legal (generalmente coincidentes con esas grandes corporaciones), y aquellos que quedan fuera de él y que bien pudieran denominarse teletrabajadoresde facto, esto es, aquéllos que por las meras exigencias laborales se ven obligados a trabajar fuera de los locales de la empresa mediante el uso de dispositivos electrónicos, sean o no éstos de su propiedad.

Sea como fuere, el teletrabajo sigue siendo una herramienta muy poco usada en nuestro país a la luz de los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) en la Encuesta de Población Activa (EPA) del pasado mes de abril de 2017. Dicha encuesta reflejaba que en 2016 sólo un 2,9% de los trabajadores ocupados en España desarrolló su labor desde su domicilio de forma ocasional, un 3,5% lo hizo en más de la mitad de sus días laborables y el 92,8% no lo hizo ni un solo día. Lo cierto es que las decepcionantes cifras cosechadas por el INE se han mantenido prácticamente constantes durante la última década, de hecho, en la EPA de 2007 el porcentaje de trabajadores ocupados que nunca habían trabajado desde su domicilio era de un 94,3%, sólo un punto y medio porcentual por debajo de las cifras actuales.

Los datos de nuestro país en relación al teletrabajo son considerablemente inferiores a la media de teletrabajadores en la Unión Europea

Asimismo, los datos de nuestro país en relación al teletrabajo, son considerablemente inferiores a la media de teletrabajadores en la Unión Europea, pues según Eurostat los empleados que han prestado servicio fuera de sus centros de trabajo, de forma total o parcial, se sitúan por encima del 14%.

Parece evidente que, de forma contraria a lo que puede ser la creencia general, pocas empresas en nuestro país optan por iniciar programas piloto o regular esta materia, y otras muchas organizaciones prefieren —simple y llanamente— no hacerlo, dando lugar a esa figura que hemos llamado coloquialmente teletrabajadores de facto. Pero ¿a qué se debe la escasa implantación del teletrabajo?.

La respuesta la podríamos encontrar en el hecho de que el teletrabajo es un concepto relacionado con una cultura empresarial lejana a la que hemos conocido hasta ahora, que ha surgido como consecuencia de la rápida evolución de las nuevas tecnologías y de la trasformación de las dinámicas de trabajo, ambas potenciadas por la incorporación de los millenials al mercado laboral.

No son pocos los estudiosos que ya cuestionan la prevalencia del colectivo de trabajadores asalariados frente a los autónomos, o que recuerdan la importancia de revitalizar la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente. Independientemente de cómo se instrumente, muchos auguran la popularización de un tipo de profesional caracterizado por un alto grado de autonomía para desarrollar proyectos específicos para uno o varios empresarios (o clientes), de forma independiente o cooperativa, y haciendo uso de medios y nuevas tecnologías. En ese escenario, el control de la actividad laboral del profesional a buen seguro que mutará en un control de los resultados del mismo, los cuales hayan sido previamente pactados entre las partes.

Esta irrupción de nuevas formas de trabajo ya puede ser vislumbrado en la actualidad con la aparición de plataformas de economía colaborativa, con casos tan polémicos como el de UBER, cuya tendencia judicial parece ser (por el momento) la de «laboralizar» la relación que une a los profesionales dados de alta en esta aplicación con la propia empresa. En todo caso, lo que demuestran estas controversias judiciales es una preocupación social creciente por la posible precarización de las condiciones laborales en un entorno cambiante, derivadas —en gran medida— de la inexistencia de unas reglas de juego claras que regulen tales actividades.

Son esas reglas de juego, escasas en muchos casos o directamente inexistentes, las que motivan incertidumbres respecto a la implantación del teletrabajo, teniendo en cuenta los riesgos a los que se pueden enfrentar las empresas. Hay numerosos ejemplos de tales dificultades, desde cómo asegurar el respeto a la normativa de prevención de riesgos laborales (mandatado por el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)) hasta cómo vigilar y controlar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, respetando el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio.

En el ámbito judicial ya comienzan a aparecer tímidamente controversias sobre la aplicación de políticas de teletrabajo, tales como la Sentencia número 198/2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 3 de febrero de 2016 (LA LEY 3997/2016) (LA LEY3997/2016). En ella se estudia el caso de un comercial que prestaba servicios dentro y fuera del centro de trabajo al que estaba adscrito, sin existir una regulación legal específica de tal práctica. En este contexto, se valora si dicho comercial realizó o no horas extraordinarias, al probarse la emisión de correos electrónicos en determinadas franjas horarias que alargaban la jornada del mismo. En el Fundamento de Derecho Cuarto se declara lo siguiente:

«(…)si la empresa ha establecido pautas claras sobre tiempo de trabajorespetuosas con la regulación legal y convencional sobre jornada y descansos y si además establece, de acuerdo con el trabajador, instrumentos de declaración y control del tiempo de trabajo a distancia o en el domicilio,sería posible admitir que una conducta del trabajador en el interior de su domicilio en vulneración de dichas pautas y omitiendo los instrumentos de control empresarial pudiera dar lugar a exceptuar el pago de las correspondientes horas y su cómputo como tiempo de trabajo.

Peroen ausencia de esas pautas y criterios y de unos mínimos instrumentos de control no puede admitirse tal exceptuación, que sería equivalente a crear un espacio de total impunidad y alegalidad en el trabajo a distancia y en el domicilio.»

Aunque la anterior sentencia bien pudiera resultar contradictoria con la Sentencia número 246/2017 (LA LEY 17182/2017)del Pleno del Tribunal Supremo (LA LEY 17182/2017) sobre el control de jornada sobre el control de la jornada, en materia de teletrabajo ya existe, como hemos visto, un pronunciamiento que presume iuris tantum que la falta de regulación y control del trabajo a distancia puede conllevar la declaración de un incumplimiento laboral, en este caso, sobre la realización de horas extraordinarias por encima del preceptivo límite.

A casos como el anterior se podrán sumar problemas derivados del incumplimiento del derecho al descanso mínimo entre jornadas por el uso indebido de las TI. En este sentido, según la VI Encuesta europea de condiciones de trabajo de Eurofound, alrededor de un 11% de los trabajadores de la Unión Europea prestan servicios mediante dispositivos electrónicos fuera del centro de trabajo. De ese colectivo, un 27% trabaja desde sus domicilios, mientras que el 73% restante lo hace en localizaciones externas, señalando al teléfono móvil como el medio predominante para hacerlo.

La problemática derivada de esta práctica ya ha sido abordada en Francia con la modificación de su Código de Trabajo que introducía el llamado «derecho a la desconexión», que obliga a los empresarios a respetar el derecho a la conciliación de la vida laboral y personal y a elaborar políticas de actuación al respecto. Esta iniciativa ya ha sido considerada en nuestro país por la Secretaría de Estado de Empleo y, recientemente, la propia Ministra de Trabajo, la Sra. Báñez, ha mostrado su inclinación hacia tal práctica con su voluntad de que las jornadas laborales finalicen, con carácter general, a las 18 horas.

En definitiva, son muchos los interrogantes que rodean la implantación de medidas que fomenten el teletrabajo y no existe aún un cuerpo legal general que dé seguridad jurídica a las empresas para abordar tal cuestión. No obstante, y como veremos en el siguiente apartado, existen ventajas para aventurarse en este campo, así como cautelas que prevengan los riesgos mencionados.

III. Ventajas del teletrabajo y recomendaciones para una implantación con garantías

Los inconvenientes del teletrabajo (de sobra estudiados en el apartado anterior) deben ponderarse a la luz de las numerosas ventajas que ofrece esta herramienta, tales como:

  • Menores costes de desplazamiento para los empleados, así como para las empresas, pues en muchas ocasiones dichos gastos son sufragados por éstas concepto de pluses de transporte.
  • Ahorro en tiempos de desplazamiento para los teletrabajadores, y mayor flexibilidad horaria para éstos.
  • Libre elección del lugar de trabajo por parte de los empleados.
  • Menores costes empresariales derivados del mantenimiento operativo del centro de trabajo (gastos de luz, agua, alquileres de espacios más reducidos…).
  • Mayor facilidad para contratar personal cualificado independientemente del lugar de residencia, así como para la retención del personal más cualificado.
  • Reducción del absentismo en casos de enfermedades leves, al evitar la necesidad de asistencia al local de la empresa.

La ponderación de las ventajas e inconvenientes antes mencionados dará lugar a la intención de implementar o no un programa de teletrabajo. En el caso de que se pretenda tal objetivo, la elaboración de cualquier política que regule esta la citada herramienta debería seguir los siguientes pasos:

  • 1) De forma previa, cualquier iniciativa debería basarse en un estudio de viabilidad de la medida, identificando los potenciales colectivos que pudieran tener acceso al mismo (personal de alta cualificación, trabajadores que residan sustancialmente lejos del centro de trabajo, personas con responsabilidades familiares…), así como los departamentos cuyos empleados, por su método de trabajo, pudieran ser susceptibles de teletrabajar.
  • 2) Seguidamente, debería redactarse un documento en el que se reflejasen todos los aspectos que requieran de una necesaria concreción, en consonancia con el Acuerdo marco europeo, el Acuerdo Interconfederal, el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y el convenio colectivo que resulte de aplicación. Algunos aspectos a regular en dicho documento deberían ser los siguientes:
    • a) La fijación de sistemas de control del rendimiento y objetivos, de tal forma que se asegure un mantenimiento o aumento de la productividad del teletrabajador.
    • b) La concreción de reglas de adaptación de la normativa de prevención de riesgos laborales, incluyendo posibles visitas coordinadas al domicilio del empleado para la correcta vigilancia de su cumplimiento.
    • c) La fijación de un periodo temporal concreto para el disfrute del teletrabajo, pudiendo ser objeto de renovación en caso de cumplir determinados objetivos.
    • d) La exigencia de combinar los días de teletrabajo con la asistencia al centro de trabajo, de cara a mantener el sentimiento de pertenencia a la organización y las relaciones personales con el resto de la plantilla.
    • e) El establecimiento de una política de penalizaciones y/o sanciones (incluyendo el vencimiento anticipado del disfrute de la propia medida) por el mal uso de las herramientas informáticas puestas a disposición del teletrabajador, o por el incumplimiento de sus compromisos laborales.
  • 3) El diseño y la puesta en marcha de un programa piloto, seleccionando un grupo de empleados que cumplan los requisitos ya precisados, y estén dispuestos a ello. Transcurrido un determinado periodo temporal, se deberán evaluar los resultados cosechados a los efectos de decidir o no continuar con la iniciativa.
  • 4) La implantación formal del programa del teletrabajo debería realizarse de forma pactada (con la representación legal de los trabajadores, de haberla) o unilateral, mediante un plan al que puedan acogerse los trabajadores, los cuales deberían comprometerse a cumplir con las condiciones establecidas en el mismo.
La implementación del teletrabajo es una tendencia imparable en línea con el resto de cambios drásticos que ya han comenzado a modificar el mercado de trabajo

En conclusión, siguiendo unas pautas lógicas y acordes a la regulación legal ya existente, los riesgos derivados de la popularización del teletrabajo en una empresa seguirán existiendo, pero sin duda se verán minimizados. Las ventajas, como se ha visto, son muy numerosas y, en todo caso, parece que la implementación del teletrabajo es una tendencia imparable en línea con el resto de cambios drásticos que ya han comenzado a modificar la economía y, con ello, el mercado de trabajo.

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