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Breve comentario a la sentencia Uber: cómo regular los servicios compuestos o mixtos en la economía digital

Moisés BARRIO ANDRÉS

Letrado del Consejo de Estado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho de Internet en la Universidad Carlos III de Madrid

Diario La Ley, Nº 1, Sección Ciberderecho, 4 de Enero de 2018, Wolters Kluwer

LA LEY 115/2018

Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Gran Sala, S, 20 Dic. 2017 ( C-434/2015)
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Resumen

La reciente sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 en el asunto C-434-15 (Uber), ha venido a establecer que cuando un servicio cuyo principal componente es no electrónico y está regulado de un modo específico, no debe poder sustraerse a dicha reglamentación introduciendo un aspecto de comercio electrónico, pues lo que el Derecho exige en el mundo off-line también es obligatorio en el mundo on-line.

El pasado 20 de diciembre de 2017 el TJUE (LA LEY 175499/2017) dictó su largamente esperada sentencia en el asunto Uber (o C-434-15, Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L.). La expectación que rodea el caso surge del potencial que puede tener en los modelos de negocio disruptivos que se basan en el comercio electrónico y en plataformas digitales, como es el servicio controvertido del presente litigio, «UberPop», que tiene por objeto conectar, fundamentalmente mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano.

El pleito nace de una acción ante los tribunales españoles por parte de una asociación de taxistas de Barcelona que insta la declaración de que Uber Systems Spain viola las leyes españolas de competencia. En concreto, la asociación solicitaba que el juzgado de lo mercantil declarase que las actividades de Uber Systems Spain vulneran la normativa en vigor y constituyen prácticas engañosas y actos de competencia desleal, en el sentido de la Ley 3/1991, de 10 de enero (LA LEY 109/1991), de Competencia Desleal. Élite Taxi pedía también que se condenara a Uber Systems Spain a cesar en su conducta desleal consistente en dar apoyo a otras sociedades del grupo proveyendo servicios on demand de solicitudes efectuadas mediante dispositivos móviles y por Internet. Por último, solicitaba al mencionado juzgado que prohibiera a Uber Systems Spain la reiteración futura de esta actividad.

Para responder a estas pretensiones, es imprescindible determinar si Uber necesita una autorización administrativa previa lo cual, a su vez, exige precisar si los servicios de Uber son: a) servicios de transporte, b) servicios de la Sociedad de la Información (SSI) (1) o, c) una combinación de ambos. Es esta última cuestión la que fundamentalmente se ha remitido al TJUE (2) . Así las cosas, si Uber es un servicio de la Sociedad de la Información (que era el argumento de Uber en el proceso principal), no necesitaría autorización. Si, por el contrario, se trata de un servicio de transporte (argumento de la asociación de taxis), estaría sujeto a la misma autorización administrativa que los taxis regulares.

Tanto las conclusiones del Abogado General como la sentencia consideran que los servicios prestados por Uber son una combinación de transporte y comercio electrónico, y el grueso del análisis posterior se centra en determinar cómo afecta esto a los servicios de Uber.

El Abogado General, Sr. Szpunar, subraya en sus conclusiones que «en el marco de dicho servicio [controvertido], la prestación de transporte es sin lugar a dudas la principal y la que le confiere su sentido económico» (ap. 64). Además, afirma que la parte de conexión del servicio es meramente preparatoria y tiene por objeto permitir la parte de transporte (ap. 65). Fundamentalmente, puesto que UberPop «no es un servicio autónomo ni es el suministro principal en relación con la oferta de transporte», entonces no puede considerarse un servicio de la Sociedad de la Información (SSI), en el sentido de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (LA LEY 7081/2000), relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la Sociedad de la Información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (en adelante, DCE).

En concreto, afirma en el apartado 61:

«Por consiguiente, Uber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que está presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovación está incluida en el sector del transporte urbano.»

Asimismo, en el apartado 87 de sus conclusiones sugiere que la Directiva sobre el comercio electrónico sólo cubre explícitamente las genuinas actividades de servicios de la Sociedad de la Información, pero no implica que la clasificación de una actividad como un SSI pueda, en sí misma y por sí sola, dejar sin sentido a otras partes del servicio. En otras palabras, la DCE no dice nada sobre si la normativa sobre transporte o cualquier otra legislación también se aplica al servicio. La cuestión central, sugiere el Abogado General, es si el proveedor del servicio ejerce control sobre las condiciones clave que rigen el suministro del transporte. Cuando este no es el caso, se puede hablar de que un servicio es un SSI. Pero, en este litigio, la parte de conexión del servicio no convierte un servicio de transporte en un SSI. En opinión del Abogado General, el componente de comercio electrónico no puede suprimir la naturaleza de la parte no electrónica de la que el servicio depende necesariamente.

La sentencia del TJUE sigue el espíritu de la opinión del Abogado General, aunque utiliza un razonamiento algo diferente. Observa que el transporte y la intermediación son servicios diferentes (ap. 34):

«A este respecto, procede señalar que un servicio de intermediación consistente en conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano constituye, en principio, un servicio distinto del servicio de transporte, que consiste en el acto físico de desplazamiento de personas o bienes de un lugar a otro mediante un vehículo. Debe añadirse que cada uno de estos servicios, considerados aisladamente, puede estar vinculado a diferentes directivas o disposiciones del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios, como considera el juzgado remitente». (el subrayado es nuestro)

En esencia, el Tribunal de Justicia afirma que dos componentes de un servicio pueden estar sometidos a normas diferentes. Mientras que la intermediación es un SSI, el transporte urbano a petición es un servicio de transporte. Teniendo esto en cuenta, sin embargo, el Tribunal de Justicia concluye que «este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de "servicio de la Sociedad de la Información"» (ap. 40). El servicio de intermediación también es un servicio incluido en el ámbito del transporte. Al igual que el Abogado General, el Tribunal de Justicia considera que el componente dominante del transporte es el que engloba el elemento auxiliar de intermediación electrónica.

Aunque el Tribunal de Justicia no lo precisa, el criterio principal debe ser la separabilidad de los dos servicios. Esto también es patente en el propio comunicado de prensa del Tribunal de Justicia sobre la sentencia, que se centra en subrayar si los servicios están «intrínsecamente vinculados». En opinión del Tribunal, los servicios que no están intrínsecamente vinculados pueden tratarse por separado. Si los servicios están intrínsecamente vinculados, es decir, si no es posible que se presten por separado, entonces es necesario buscar el servicio económicamente dominante. En el caso de Uber, todo el propósito del servicio es que la conexión electrónica facilite el objetivo final del transporte. El componente electrónico no tendría sentido por sí solo. Esto se hace eco del apartado 31 de la opinión del Abogado General:

«En efecto, resultaría inútil limitarse a liberalizar una parte secundaria de una prestación compleja si ésta no pudiera efectuarse libremente debido a una normativa que no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/31 (LA LEY 7081/2000)

El servicio en cuestión, Uber, no tendría ningún valor económico autónomo sin el componente del transporte que, a su vez, está regulado en otros grupos normativos. Por lo tanto, la respuesta debe ser que los servicios de suministro compuestos o mixtos dependen de toda la legislación pertinente aplicable y no sólo de las normas de comercio electrónico. El hecho de que también sean servicios de comercio electrónico no los excluye del ámbito de aplicación de las leyes del transporte.

Así también lo hemos afirmado nosotros en nuestros Fundamentos del Derecho de Internet (3) :

«[...] Sin embargo, como es lógico, sí serán exigibles las autorizaciones previstas en el ordenamiento jurídico y que respondan al tipo concreto de actividad que se quiera realizar on-line (por ejemplo, es el caso de la actividad de juego en línea que en España regula la Ley 13/2011, de 27 de mayo (LA LEY 11040/2011), de regulación del juego).»

La sentencia ofrece orientaciones sobre lo que debe considerarse un servicio compuesto, y que pueden sintetizarse del modo siguiente:

En el caso de los servicios compuestos o mixtos, a saber, los servicios que comprenden elementos electrónicos y no electrónicos, un servicio puede considerarse enteramente transmitido por medios electrónicos, en primer lugar, cuando la prestación que no se realiza por medios electrónicos es económicamente independiente del servicio prestado por ese medio.

Para que un servicio entre totalmente en la categoría de SSI, el componente no electrónico debe ser independiente del componente electrónico. El marco actual del Derecho de la Unión Europea deja a las legislaciones nacionales la determinación de cómo deben regularse los componentes no electrónicos de los servicios compuestos en todos los casos que no están directamente armonizados (ap. 47 de la sentencia).

En conclusión, la sentencia Uber reconoce varias categorías de servicios:

  • a) servicios de comercio electrónico simples —es decir, no compuestos— (por ejemplo, guías de taxis), sometidos únicamente a las disposiciones sobre comercio electrónico;
  • b) servicios de transporte simples (por ejemplo, servicios regulares de taxi), con sujeción únicamente a la legislación del transporte;
  • c) servicios compuestos con componentes económicamente dependientes (por ejemplo, Uber), sujetos a la legislación del transporte (u otros componentes no electrónicos dominantes) y;
  • d) servicios compuestos con componentes no electrónicos económicamente independientes (por ejemplo, portales de reservas de hotel), sujetos a las disposiciones sobre comercio electrónico.

Es difícil no estar de acuerdo con la lógica del Tribunal. Esto se debe a una simple razón: un servicio cuyo principal componente no electrónico esté regulado de otro modo no debería poder sustraerse a dicha reglamentación introduciendo un aspecto de comercio electrónico. En caso contrario, significaría que los servicios médicos, financieros o turísticos por ejemplo podrían eludir la regulación jurídica al insertar un componente electrónico innovador. A la postre, lo que el Derecho exige en el mundo off-line también es obligatorio en el mundo on-line.

(1)

Sobre la categoría de los «servicios de la Sociedad de la Información» nos hemos ocupado detenidamente en: BARRIO ANDRÉS, Moisés: Fundamentos del Derecho de Internet. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017, pág. 281 y ss.

Ver Texto
(2)

Concretamente, el Juzgado de lo Mercantil n.o 3 de Barcelona planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

  • «1) En la medida en la que el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva [2006/123 (LA LEY 12580/2006)] excluye del ámbito de aplicación de dicha Directiva a las actividades de transporte: se pregunta si la actividad realizada por [Uber Systems Spain], con carácter lucrativo, de intermediación entre el titular de un vehículo y la persona que necesita realizar un desplazamiento dentro de una ciudad, gestionando los medios informáticos —interfaz y aplicación de software "teléfonos inteligentes y plataforma tecnológica" en palabras de [Uber Systems Spain]— que permitan su conexión, debe considerarse una mera actividad de transporte o ha de considerarse un servicio electrónico de intermediación, o un servicio propio de la Sociedad de la Información en los términos que define el artículo 1.2 de la Directiva [98/34 (LA LEY 5864/1998)].
  • 2) Dentro de la identificación de la naturaleza jurídica de esta actividad si podría considerarse [...] parcialmente un servicio de la Sociedad de la Información, y, en ese caso, si se debería beneficiar el servicio electrónico de intermediación del principio de libertad de prestación de servicios en los términos que garantiza la normativa comunitaria —artículo 56 TFUE (LA LEY 6/1957) y Directivas [2006/123 (LA LEY 12580/2006)] y [2000/31 (LA LEY 7081/2000)]—.
  • 3) En el caso de que se considerara que el servicio realizado por [Uber Systems Spain] no es un servicio de transporte y, por lo tanto, se considerara dentro de los supuestos amparados por la Directiva 2006/123 (LA LEY 12580/2006), la cuestión que se plantea es si el contenido del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991) —referido a la violación de normas que regulen la actividad [concurrencial]— no sería contrario a la Directiva 2006/123 (LA LEY 12580/2006), concretamente al artículo 9 sobre libertad de establecimiento y régimen de autorización, cuando la referencia a leyes o normas jurídicas internas se realice sin tener en cuenta que el régimen de obtención de licencias, autorizaciones o permisos no puede ser en modo alguno restrictivo o desproporcionado, es decir, no puede obstaculizar de modo no razonable el principio de libre establecimiento.
  • 4) Si se confirma que la Directiva [2000/31 (LA LEY 7081/2000)] es aplicable al servicio prestado por [Uber Systems Spain], la cuestión que se plantea es si las restricciones de un Estado miembro [respecto] a la libre prestación del servicio electrónico de intermediación desde otro Estado miembro, en forma de sometimiento del servicio a autorización o licencia, o en forma de orden judicial de cesación de la prestación del servicio electrónico de intermediación fundada en la aplicación de la normativa nacional de competencia desleal, constituyen válidas medidas que constituyen excepciones al apartado 2 en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3.4 de la Directiva [2000/31 (LA LEY 7081/2000)].»
Ver Texto
(3)

BARRIO ANDRÉS, Moisés: Fundamentos del Derecho de Internet..., op. cit., pág. 448 y ss.

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Ana Álvarez|10/01/2018 13:47:14
Muy interesante la distinción final en cuanto a las taxonomías de servicios en la economía digital que con la sentencia quedan prefigurados.Notificar comentario inapropiado
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