- Comentario al documentoEn la actualidad nos encontramos con varios movimientos jurídicos, políticos y sociales que abogan por una especial protección de los derechos de los animales. En efecto, los animales, en especial los domésticos, son seres vivos con los que gracias a la convivencia se establece una relación de confianza y afectividad. Como es natural, merecen nuestro respeto, un trato adecuado y un régimen jurídico adecuado a sus singularidades y características.En este contexto, el legislador español ha decidido abordar esta cuestión mediante el impulso de varios cambios normativos. Entre ellos, destacan el nuevo estatus jurídico que se le pretende otorgar a los animales. La reforma en ciernes afectaría no solo a su calificación jurídica, sino también, entre otros aspectos, a su tenencia en los casos de separación o divorcio. A mi modo de ver, el fomento del respeto y la protección de los animales no debería desligarse de la importante idea de mantener una legislación equilibrada y técnicamente aceptable.
I. Introducción
El 22 de febrero de 2017 el Congreso de los Diputados aprobó una Proposición no de Ley (1) , presentada en octubre por el grupo parlamentario Ciudadanos, por la cual se propone la modificación del estatus jurídico de los animales y un tratamiento legal especial para los animales domésticos o de compañía.
Concretamente, «se insta al Gobierno a promover las reformas legales necesarias para crear una categoría especial en el Código Civil distinta a las ya previstas, referida a los animales, donde se les defina como seres vivos dotados de sensibilidad y a prever las reformas legales necesarias para que los animales de compañía no puedan ser objeto de embargo en ningún procedimiento judicial».
Así, las primeras directrices aprobadas por el Congreso de los Diputados sobre la futura normativa sobre animales giraban en torno a dos ideas fundamentales. Por un lado, la calificación de los animales en general como «seres vivos dotados de sensibilidad» y, de otro, el carácter inembargable de los animales de compañía.
Del contenido abierto y más bien genérico de esta proposición no de ley, así como de las enmiendas realizadas en el trámite parlamentario, ya se podía aventurar que el legislador pretendía introducir cambios bastante sustanciales en relación con la situación legal de los animales.
De hecho, meses más tarde, el pasado 12 de diciembre la Cámara Baja admitió a trámite una Proposición de Ley (2) presentada el grupo parlamentario Popular en la que se materializaban y concretaban una serie de cambios legislativos del régimen jurídico de los animales.
En la Exposición de Motivos de la citada Proposición de Ley —clave para entender el espíritu de las pretendidas reformas— se hace referencia a la existente y actual dicotomía entre el tratamiento civil y penal a este respecto. Así, se señala que «resulta paradójico que el Código Penal ya distinguiera en 2003, entre los daños a los animales domésticos y a las cosas, reforma sobre la que se profundizó en 2015, mientras que el Código Civil sigue ignorando que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad».
En efecto, el Código Penal establece en el art. 337 un tipo determinado para el maltrato de animales. Esta circunstancia invita a pensar que, desde esta perspectiva, la categorización dada es de la ser sintiente y no la de un mero objeto, como así sucede actualmente en la legislación civil (3) .
Se hace referencia también, en un claro ánimo de justificar la reforma, al art. 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957) por el que se exige a los Estados Miembros que garanticen el respeto y el bienestar de los animales como —«seres sensibles»— y al régimen jurídico vigente en ordenamientos jurídicos próximos (4) . De tal forma que se citan las modificaciones introducidas en sus respectivos Códigos Civiles por Austria, Alemania, Suiza, Francia y Portugal (5) .
Esta Proposición de Ley tiene por objeto la modificación de tres instrumentos legales muy importantes para nuestro ordenamiento jurídico: el Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, el cambio afectaría los arts. 90, 94 bis, 333, 334, 346, 355, 357, 465, 499, 610, 611, 612 y 1.484 del Código, al 111 de la legislación hipotecaria y al art. 605 de la norma procesal civil.
No cabe duda de que esta Proposición de Ley ha suscitado una gran controversia y ha abierto un interesante debate en torno al régimen jurídico de los animales (6) y a su cada vez mayor trascendencia en los procesos de separación y divorcio, fenómeno que se abordará en la segunda parte del presente estudio.
A priori, parece una cuestión baladí. Sin embargo, es habitual en bastantes familias la tenencia de uno o varios animales domésticos con los que se crean vínculos afectos y unos deberes de atención y cuidado. Por ello, no resulta nada extraño encontrarse con situaciones de enorme discrepancia en este tipo de procedimientos, motivadas por la existencia de animales de compañía y la falta de acuerdo al respecto entre los cónyuges o la pareja.
De ahí deriva la importancia de establecer un estatus jurídico claro y definitorio de los animales y, en especial, de los domésticos, así como de su situación en el contexto de una crisis familiar. En cualquier caso procede ser cautelosos: esta propuesta está todavía inmersa en su tramitación parlamentaria en la que, es fácil pensar que sufrirá alguna variación hasta lograr su versión definitiva.
II. El régimen jurídico de los animales: tratamiento legal actual y análisis de las nuevas propuestas
Antes de analizar con más detenimiento los términos de la proposición de ley, conviene examinar sucintamente el actual régimen jurídico de los animales a efectos de determinar cuál es el punto de partida (7) . En la clásica distinción en bienes muebles e inmuebles, los animales eran integrados en la categoría de bienes muebles (art. 335 CC (LA LEY 1/1889)).
A esta calificación se le añadía también la calificación de «semovientes», por su capacidad y autonomía para desplazarse. Se excluían de este bloque aquellos que se podían catalogar como partes de un bien inmueble —viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos— por estar unidos de forma permanente por voluntad de su propietario (art. 334.6.º CC (LA LEY 1/1889)).
A efectos prácticos ello implica que los animales son cosas y, por ende, objeto de apropiación de las personas e integrables en su patrimonio. Así, pueden ser embargados, constituir un elemento más de una sociedad legal de gananciales o formar parte de una determinada comunidad de bienes.
La reforma en ciernes establece que, según la nueva redacción del artículo 333 del Código Civil, «los animales son seres vivos dotados de sensibilidad» y «solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes en la medida en que sea compatible con su naturaleza y con las disposiciones destinadas a su protección»
Se trataría pues de una categoría especial y creada ad hoc con un relativo impacto nominal, tan discutible como superfluo. Su principal efecto, si es que realmente lo tiene, sería el de reforzar la característica de indivisible de los animales.
Resulta evidente que un animal es, sea doméstico o no, un bien indivisible. Es incuestionable que la naturaleza de ser vivo de los animales impide que, en este punto, sea catalogado de otra manera (art. 401 CC (LA LEY 1/1889)). Consecuentemente, toda teorización a este respecto carece realmente de importancia.
En el segundo apartado de la propuesta sobre este art. 333 se señala que «el propietario de un animal puede disfrutar y disponer de él respetando su cualidad de ser dotado de sensibilidad, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especial», para terminar recalcando que «el derecho de uso no ampara el maltrato» y que la disposición sobre el animal «no incluye el de abandonarlo o sacrificarlo salvo en los casos establecidos en las normas legales o reglamentarias».
La propiedad sobre un animal no da derecho a ejercer sobre él determinadas prácticas como el abandono o el maltrato
Podría decirse que resulta todo bastante redundante y quizás un poco abstracto. Creo en la idea de que la propiedad sobre un animal no te da derecho a ejercer sobre él determinadas prácticas como el abandono o el maltrato.
Estas mismas reflexiones se pueden hacer extensivas a lo previsto para el apartado 2 del art. 1.484 CC, que indica que el vendedor de animales debe prestar la adecuada asistencia veterinaria y necesarios cuidados de los animales. Fomentar el respeto y el buen cuidado a los animales no debe estar reñido, en ningún caso, con mantener una legislación equilibrada y técnicamente aceptable.
Por su parte, se introduce como novedad el art. 333 bis CC. En este precepto se indica que «también pueden ser objeto de apropiación los animales con las limitaciones que se establezcan en las normas legales y en la medida en que no lo prohíban». A priori, esta regla no debería conllevar mayor complejidad. Sin embargo, el problema deriva de la salvedad que aparece en la parte final del artículo.
Si lo que se persigue, en último término, es evitar que los animales se integren en la masa patrimonial a todos los efectos legales y que sean catalogados intransferibles en negocios onerosos tal pretensión resulta, desde, luego carente de toda lógica y razonabilidad.
La compraventa de un animal no tiene por qué suponerle un perjuicio, siempre y cuando se realice conforme a las garantías legalmente previstas y con un fin legítimo. Tampoco tendría mucho sentido que se prohibiese las donaciones remuneratorias de animales domésticos como recompensa o premio (8) . Ninguna de estas actuaciones descritas atenta —o debería hacerlo— contra la protección y el respeto que debe tenerse hacia los animales.
No se pueden considerar como bienes extrapatrimoniales ya que forman parte del tráfico jurídico-patrimonial habitual y de los usos sociales más corrientes. En consecuencia, habrá que seguir con atención cuál es el recorrido que el legislador quiere darle a esta cuestión.
El art. 334.2 mantendría la calificación de inmuebles o sometido a su régimen los viveros de animales, palomares, estanques con peces o criaderos análogos en idéntica redacción de la versión todavía vigente.
La nueva regulación sobre animales parece querer aclarar los conceptos de animal salvaje, doméstico y domesticado ante esta recurrente y dificultosa distinción. La novedosa redacción del art. 465 del Código Civil establecería que «los animales salvajes o silvestres sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder». Por su parte, «los domesticados se asimilan a los domésticos o de compañía» bajo la condición de que se les identifique como tal o tengan la costumbre de volver a casa del poseedor.
Puede observarse como el legislador ha intentado, sin mucho éxito, arrojar algo de luz sobre ello. El clásico concepto de animal doméstico nos invitaría a pensar que es aquel con el que una persona puede convivir (perros, gatos o peces, entre otros) o que el ser humano ha domesticado (caballos, gallinas o vacas, entre otros). Existen, sin embargo, casos de muy difícil determinación como sucede con algunas especies —generalmente, reptiles y anfibios—, presentes ya en muchos hogares de nuestro país.
La disquisición sobre si un animal es doméstico o no parece no tener, a priori, mucho interés. Sin embargo, este aspecto tiene especial incidencia en las modificaciones de la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil incluidas en la proposición de ley, como a continuación se podrá comprobar.
La pretendida reformulación del art. 111 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) impediría que la hipoteca comprendiera los animales de compañía ni los «colocados o destinados en una finca dedicada a la explotación ganadera, industrial o de recreo». Así, salvo pacto entre las partes o norma que lo determine los animales no podrán incluirse en la hipoteca, al margen de forma y naturaleza de la obligación garantizada.
Junto con el art. 111 de la Ley Hipotecaria, el art. 605 constituiría una doble protección para los animales domésticos. Según este precepto, los animales de compañía «no serán en absoluto embargables».
Considerar a un animal doméstico como inembargable constituye, en mi opinión, una mera opción legislativa que puede ser definida como muy razonable. Es un tratamiento especial que el legislador puede darle a los animales, dada su condición de ser vivo y los especiales vínculos de afectividad que se establecen con las personas.
No se sabe, a ciencia cierta, si durante el trámite parlamentario esta inembargabilidad se ampliará también a los animales domésticos. En este punto se observa la importancia de hacer una correcta delimitación entre animales domésticos y salvajes, cuestión que no parece quedar muy bien solventada.
Al margen de esta discusión conceptual, lo más adecuado parece ser que la inembargabilidad solo operase para los animales domésticos, excluyéndose de forma expresa los animales domesticados y, naturalmente, los salvajes o silvestres. El embargo de un animal no doméstico no tiene el mismo significado. Por ejemplo, las consecuencias de que a un deudor se le embargue su explotación ganadera de cerdos no son las mismas que se producen cuando se embarga un perro lazarillo (9) .
La diferencia estriba en que con un animal doméstico se crean unos vínculos de especial afectividad. Lo más problemático sobre esta cuestión es, como se ha reseñado en varias ocasiones, determinar qué se puede entender por animal de compañía o doméstico dada la diversidad biológica y las circunstancias propias de cada hogar.
Los animales no son bienes extrapatrimoniales, pero tampoco pueden calificarse como sujetos de derechos, por mucho que se instas o se intente regular en este sentido. No son sujetos de derechos porque los animales, por su propia naturaleza, son incapaces de entender y razonar: no pueden ser titulares de ninguna relación jurídica, quedan excluidos subjetivamente de los principales negocios jurídicos. A modo de ejemplo, sería impensable hacer heredero a un gato, que un perro hiciese testamento o poner una vivienda nombre de unos peces.
Lo mejor para garantizar su protección es que se mantengan en su condición de objeto de derechos. Si acaso, cabe la introducción de alguna especialidad que complete su estatus jurídico, respecto a su inembargabilidad e indivisibilidad en la línea de lo anteriormente expuesto.
La ansiada categorización independiente y especial de «seres vivos dotados de sensibilidad» puede ser una respuesta, más o menos satisfactoria, a una situación susceptible de confusión y múltiples interpretaciones. Para ello, deberían evitar obtusos añadidos sobre la extrapatrimonialidad, la prohibición de transmisiones onerosas, las donaciones remuneratorias o todo aquello que trate de equiparar a los animales como sujetos de derechos (10) .
Una reforma orientada en estos términos puede ser muy positiva. No solo porque se avance en la defensa de los animales, sino también porque permitiría corregir la disparidad existente entre las normativas civil y penal, adaptarse al marco normativo europeo y asemejarse a los regímenes propios de los ordenamientos de nuestro de entorno.
III. Los animales de compañía en casos de separación o divorcio: los problemas en torno a su tenencia
Otro aspecto destacable de esta proposición de ley es lo concerniente a la situación de los animales domésticos en caso de separación y divorcio. Antes de examinar cuál sería la nueva regulación ante este tipo de supuestos si la proposición se aprobase en los términos actuales, resulta conveniente analizar las reglas vigentes y hacerse eco de los pronunciamientos jurisprudenciales más significativos.
La creciente sensibilización y concienciación social respecto a la protección de los animales (11) ha llevado a que, en la práctica jurídica, se planteen nuevos escenarios que otrora ni siquiera eran tenidos en consideración. En este contexto, surge la problemática sobre los animales de compañía en casos de separación y divorcio.
No resulta tan infrecuente que surjan importantes controversias sobre las mascotas de muchas personas que deciden poner fin a su vida en común —bien por disolución del vínculo bien por cese de la convivencia—, como así atestiguan los primeros pronunciamientos jurisprudenciales (12) .
No se trata de una cuestión sencilla. No solo por el especial estatus jurídico que tiene un animal de compañía, sino también por los vínculos de afectividad que se generan. La situación se agrava por la ausencia, por lo menos hasta este momento, de una regulación específica que nos permita saber qué normas se aplican para este tipo de casos.
Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona en un auto de 5 de abril de 2006 (LA LEY 53581/2006) sobre animales de compañía en procesos de familia, «la estadística judicial respecto a esta clase de ejecuciones pone de relieve que no suele ser frecuente la litigiosidad, puesto que el sentido común, y la medida de lo que resulta razonable, aconsejan a las personas que no deben establecer litigios respecto a tales hipotéticos derechos que, aun estando recogidos contractualmente, trasciendo de lo jurídico o, con más precisión, de lo jurídicamente exigible».
Existe un problema de vacío legal y de seguridad jurídica en materia de animales de compañía en procesos de familia
Respecto a esta materia afirma que uno de los principales inconvenientes es que [actualmente] «no hay una regulación concreta» y «cada juzgado dicta lo que quiere». Se vislumbra pues, como telón de fondo, un problema de vacío legal y de seguridad jurídica.
Cuando dos personas deciden separarse o divorciarse y existe una mascota, lo más razonable es que se llegue a un acuerdo entre ambos respecto a la tenencia del animal. Sin embargo, es sabido por todos que en la inmensa mayoría de estos procedimientos las posibilidades de diálogo y, por ende, de consenso entre las partes son muy limitadas.
Aunque el pacto parece erigirse como la solución más satisfactoria para este tema, no está tampoco exento de puntos polémicos. La sentencia de la Audiencia Provincial de León 430/2011 de 25 de noviembre (LA LEY 236033/2011) tenía como objeto determinar si en la sentencia de divorcio podía aprobarse y, posteriormente, ejecutarse también el acuerdo sobre la tenencia del animal doméstico de los litigantes.
En la instancia se entendió que la cuestión relacionada con la custodia de la mascota quedaba fuera de la órbita del art. 103 CC (LA LEY 1/1889) por no encontrarse recogido el supuesto en la redacción del precepto. Por su parte, el recurrente defendía que el acuerdo tenía que aprobarse porque el art. 90 CC (LA LEY 1/1889) le daba la cobertura necesaria para la adopción de esa medida. La Audiencia estimó que los pactos sobre animales domésticos pueden incluirse en un convenio regulador, pero sin que puedan ser ejecutables en un proceso de familia. Esta decisión de la Audiencia supuso el no reconocimiento del derecho y su consiguiente inejecución, al margen de la legítima validez que entre los litigantes pueda existir (13) .
En la misma línea, otras Audiencias Provinciales, de forma sólida y bien fundamentada, han tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de análoga naturaleza (14) . Sobre este punto cabe señalar que es cierto que el art. 90 CC (LA LEY 1/1889) no establece un numerus clausus y que, por tanto, es posible que las partes incluyan en el convenio regulador todos aquellos pactos que deseen (15) .
Comparto la posición mayoritaria de las Audiencias a este respecto. Sin embargo, igualmente considero dudoso que un pacto o acuerdo sobre la tenencia de un animal doméstico pueda insertarse en un convenio regulador de una separación o divorcio.
Aunque el art. 90 CC (LA LEY 1/1889) constituye una de las múltiples posibilidades que nos ofrece el principio de autonomía de la voluntad recogido en el art. 1.255 CC (LA LEY 1/1889), no parece tener mucho sentido que en un convenio regulador que se recogen aspectos conyugales, de pareja o familiares tenga cabida también pactos sobre los animales domésticos.
Además, a favor de la idea de que en un convenio regulador no deben contemplarse este tipo de pormenores está que el régimen jurídico del Código Civil sobre guardia y custodia está orientado, clara e indudablemente, a personas.
Por tanto, equiparar animales y personas a efectos de guardia, custodia o derechos de visita es, desde el punto de vista técnico, incorrecto o, por lo menos, discutible. En último término, supondría desvirtuar tales categorías como siempre se han concebido en el Derecho de Familia.
De todos modos, tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo —como ya ha quedado expuesto líneas anteriores— en admitir la inclusión de cualquier acuerdo en un convenio regulador. Cierto es que no se trata de ninguna interpretación descabellada y que es perfectamente acorde a la dicción del precepto. Por consiguiente, podría aceptarse la inclusión de un pacto sobre la mascota en un convenio regulador siempre y cuando se tomaran ciertas precauciones.
Por un lado, para que el acuerdo pudiese incorporarse al convenio debe estar redactado de forma muy clara y precisa. No debe quedar ninguna duda sobre la voluntad real de las partes respecto al reparto de la tenencia, atenciones y cuidados del animal; es decir, debería especificarse todo lo relativo a visitas, gastos o circunstancias similares. De otro, y sin discutir la validez de los pactos sobre mascotas en un convenio, el acuerdo sobre el animal no sería ejecutable en un proceso de separación o divorcio (16) .
Si no se incluye como posible solución el acuerdo extrajurídico entre las partes de un procedimiento de separación o divorcio; es decir, la mera voluntad de la pareja de establecer entre ellos los tiempos de tenencia y cuidado de su mascota tres son las posibles soluciones que pueden darse ante la existencia de un convenio regulador que contemple el tema del animal doméstico
La primera de ellas —poco probable, a la luz de los pronunciamientos reseñados— pasa por solicitar que se ejecute el acuerdo en el propio procedimiento de familia sin que el juez plantee ningún tipo de problema.
La segunda salida sería la de solicitar la ejecución del acuerdo incorporado al convenio regulador en otro procedimiento, al margen de la separación o divorcio. Finalmente, la tercera es la de considerar como innecesario el tratamiento de esta cuestión y remitirla a la liquidación de la sociedad de gananciales, como ya ha defendido algún tribunal (17) .
Una vez superado el tema del acuerdo y el convenio regulador, cabe plantearse otros escenarios. Evidentemente, si uno de los dos era propietario del animal antes de contraer matrimonio o constituirse como pareja de hecho, es un bien privativo y permanecerá en su propiedad (18) .
Más problemas se plantean, en cambio, si ambos son los propietarios y no existe un acuerdo en los términos que unas líneas más atrás se analizaba. En este caso la mascota del matrimonio es ganancial o integra la comunidad de bienes de la pareja de hecho y no hay pacto sobre su tenencia.
Así, las opciones se reducirían —dada su naturaleza indivisible (art. 401 CC (LA LEY 1/1889))— a la adjudicación del animal a uno de los dueños, con su correspondiente indemnización al otro (art. 404 CC (LA LEY 1/1889)) o el disfrute compartido de la mascota (394 CC) (LA LEY 1/1889).
Ambas soluciones tienen, jurídicamente, difícil reproche. Sin embargo, la primera de ellas puede resultar más traumática para la persona que no vaya a disfrutar de la compañía del animal, dado los vínculos afectivos que han podido desarrollarse durante la convivencia. Por tanto, el disfrute compartido —que no guarda ni custodia— de la mascota parece erigirse como la opción más razonable y adecuada para todos, incluido el propio animal.
También puede darse, como sucede con bastante frecuencia, que existan hijos menores en casos de separación o divorcio. Cuando se dan esta circunstancia lo más razonable es que las mascotas se queden con quien ostente la guardia y custodia de los niños, en aras a salvaguardar el interés del menor y evitar que se rompa los vínculos con el animal (19) .
Sin embargo, la tenencia compartida del animal también puede presentar algún problema en la práctica, especialmente, para la salud de la mascota. Algunas especies pueden, en función del régimen que el juez determine, acusar el cambio de entorno y sufrir de cuadros de ansiedad o estrés. En consecuencia, esta circunstancia debe tenerse en cuenta a la hora de establecer la tenencia del animal entre las partes (20) .
Este es hasta el momento el panorama actual. Si bien, el legislador a través de esta proposición parece querer resolver, de un plumazo y sin espacio para prácticamente ningún género de dudas, todos los interrogantes sobre la situación de los animales domésticos en casos de divorcio y separación.
El art. 90 CC permitiría incluir en el convenio regulador del proceso de separación o divorcio "el destino de los animales de compañía"
Así, la novedosa redacción del art. 90 del Código Civil permitiría incluir en el convenio regulador del proceso de separación o divorcio «el destino de los animales de compañía, caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute si fuere necesario».
De forma complementaria, el nuevo art. 94 bis señala que «la autoridad judicial confiará los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal».
Por su parte, el art. 103 en su segundo apartado daría potestad al juez, ante falta de acuerdo y previa audiencia de las partes, para «determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno».
Como conclusión a esta reforma en ciernes sobre el régimen jurídico de los animales y a su situación en casos de crisis familiar puede constatarse que el tema tiene más relevancia que la que apriorísticamente se aprecia. La escasa jurisprudencia y una normativa ciertamente obsoleta muestran la necesidad de regular el régimen jurídico de la tenencia y cuidado de los animales de compañía.
Las mascotas son seres vivos con los que convivimos y establecemos, en la mayoría de las ocasiones, fuertes vínculos de afectividad. Merecen nuestro respeto, un trato adecuado y una especial protección bajo la importante premisa de que el legislador no puede ni debe transformar la realidad más allá de la biología.