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Resolución de derecho de superficie p...

Resolución de derecho de superficie por impago de canon y consecuencias para la garantía real constituida sobre aquél

Mateo C. Juan Gómez

Abogado Bufete Buades

Diario La Ley, Nº 9381, Sección Tribuna, 20 de Marzo de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 2885/2019

Normativa comentada
Ir a Norma L 5/2006 de 10 May. CA Cataluña (libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales)
RDLeg 7/2015 de 30 Oct. (texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana)
  • TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SUELO Y REHABILITACIÓN URBANA
    • TÍTULO VII. Función social de la propiedad y gestión del suelo
      • CAPÍTULO III. Derecho de superficie
        • Artículo 54. Transmisión, gravamen y extinción.
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Resumen

El derecho de superficie es, por concepto, un elemento patrimonial intangible -al menos hasta que se ejecuta la obra-, cuya subsistencia puede estar sujeta a diversos condicionantes, como el plazo de ejecución de las obras, el pago de un canon periódico, etcétera; y que en cualquier caso otorga un derecho temporal sobre la obra ejecutada. Sin embargo, tales particularidades no constituyen un óbice para que, como elemento patrimonial, sea susceptible de ser hipotecado. ¿Qué sucede con el derecho real de hipoteca constituido sobre el derecho de superficie resuelto anticipadamente por impago del canon pactado? El mismo subsiste hasta el vencimiento ordinario (no anticipado) del derecho, generándose una auténtica ficción de persistencia del mismo.

I. INTRODUCCIÓN

Este breve estudio no tiene otra vocación que el de llamar la atención sobre uno de esos supuestos singulares que cabe imaginar en Derecho, en los que en contra de lo que pueda ser la solución general prevista abstractamente en la norma, la doctrina confiere soluciones singulares a supuestos específicos.

En un preludio tan ambiguo cabe casi todo, cosa que a ningún jurista sorprende, pero nos referiremos únicamente a lo siguiente: la extinción de la hipoteca por la destrucción total de la cosa hipotecada. El artículo 1857 del Código Civil (LA LEY 1/1889), alude al carácter accesorio de la hipoteca y en base a ello, y al amparo, entre otros, del artículo 79 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), la doctrina deviene unánime al situar entre las causas de extinción de la hipoteca el de la pérdida de la cosa o la extinción del derecho sobre el que se constituye la garantía (1) .

De esta suerte, siempre que se pierda la cosa hipotecada desaparecerá la hipoteca…¿o no? Pues bien, ello no siempre es así, y queremos exponer el caso específico de la resolución (¿extinción?) del derecho de superficie por impago del canon, y la consecuencia que ese hecho ha de deparar sobre la hipoteca constituida por el superficiario a favor de un tercero (acreedor hipotecario).

A tales efectos analizaremos en primer lugar el concepto y naturaleza del derecho de superficie, para posteriormente detenernos en la posibilidad de resolver el mismo por impago del canon y, por último, examinar la posible subsistencia de la garantía real.

II. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO DE SUPERFICIE

Para una mejor comprensión de la cuestión, cumple realizar una breve aproximación a esta institución jurídica. Acercamiento que llevaremos a cabo desde distintas ópticas.

1. Síntesis histórica

FUENTES LOJO (2) realiza un serio estudio de las raíces del derecho de superficie. Gracias a él podemos situar los antecedentes históricos de esta institución jurídica en los arrendamientos que del «ager publicus» se hacían en Roma, con anterioridad ya a su época clásica, para la construcción de edificios a cambio de un canon o «salarium».

Pero, como consecuencia del principio «superficies solo cedit», el arrendatario que edificaba sobre el fundo no adquiría ningún derecho sobre la construcción, no pudiendo, por tanto, más que usarla, pero no enajenarla.

En el derecho justinianeo se concede al superficiario ya la «actio in rem» que configuraba el derecho de superficie como ejercido directamente sobre la cosa, defendible erga omnes y transmisible.

Adviértase sin embargo, que en ninguna fase del derecho romano se llegó a concebir el derecho de superficie como propiedad separada o superficiaria de la edificación.

En la Edad Media, nos sigue explicando el autor, muchas de las ciudades se tuvieron que construir sobre terreno alodial, extendiéndose la enfiteusis y el derecho de superficie, hasta que fueron sustituidas por el «ius superficiei».

En la Edad Moderna, la propiedad superficiaria empieza a considerarse como una de tantas medidas para lograr la socialización de la propiedad.

En la actualidad, las particulares características de este derecho lo configuran ya como un tipo de derecho real específico y autónomo, totalmente independiente de aquellas otras figuras.

2. Concepto

Muchas han sido las definiciones que tanto en el ámbito doctrinal como legislativo se han acuñado respecto del derecho de superficie.

Así, Roca Sastre define la institución, según el concepto moderno, como «el derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho ajeno de edificar, o plantar, o por medio de un acto adquisitivo de la edificación o plantación preexistente» (3) .

Por su parte, el Código Civil de Cataluña (Ley 5/2006, de 10 de mayo), artículo 564.1 (LA LEY 5055/2006), define el derecho de superficie del siguiente modo: «La superficie es el derecho real limitado sobre una finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad separada de las construcciones o de las plantaciones que estén incluidas en la misma. En virtud del derecho de superficie, se mantiene una separación entre la propiedad de lo que se construye o se planta y el terreno o suelo en que se hace».

El derecho de superficie faculta a una persona (superficiario) para construir en suelo ajeno

En suma, el derecho de superficie faculta a una persona (superficiario), para construir en suelo ajeno. Para PUIG BRUTAU (4) se trata de una suerte de «derogación voluntaria del principio de accesión superficie solo cedit»; principio según el cual según el cual todas aquellas superficies o bienes que se encuentran inseparablemente en un determinado terreno o finca pertenecen, por accesión, al dueño del suelo.

El superficiario será propietario de lo edificado y tendrá obligación de realizar la construcción comprometida en un plazo determinado; deberá también, si así se ha pactado, pagar al dueño de la finca principal un canon o precio, si bien dicho derecho puede ser constituido a título gratuito.

De esta suerte, mientras no se lleve a cabo la construcción sobre el suelo ajeno, existirá un derecho de superficie, esto es, un derecho a construir. Y una vez ejercitado dicho derecho, se adquirirá la propiedad sobre lo construido, al menos hasta que transcurra el plazo pactado a tales efectos. Transcurrido el mismo, la propiedad deberá ser revertida, sin indemnización alguna.

Ahora bien, también puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.

La duración del derecho de superficie es la que se establezca en su título constitutivo (que necesariamente deberá fijarla, por imperativo legal), con el límite máximo de 99 años.

3. Plasmación positiva (Código Civil, Ley Hipotecaria, y Ley del Suelo)

Nuestro Código Civil no contiene una regulación expresa del derecho de superficie, solo se limita a mencionarlo en el artículo 1611 CC. (LA LEY 1/1889) Esta norma se halla encuadrada en la regulación de los censos, y es en el punto concreto de la redención de los constituidos antes de la entrada en vigor del Código Civil, donde se nombra a «los derechos de superficie», a los que justamente, se excepciona de dicho procedimiento de redención. Por otro lado, la naturaleza de la superficie difiere de la de los foros, y no es un gravamen de duración indefinida, por lo que la doctrina moderna no cree aplicable el artículo 1655 CC (LA LEY 1/1889) para su regulación.

Por su parte el Código Civil de Cataluña dedica a esta institución jurídica el Capítulo IV (artículos 564-1 a 564-6 (LA LEY 5055/2006)), del Título VI («De los derechos reales limitados»), de su Libro V, relativo a los derechos reales.

En la Ley del Suelo de 1956 (LA LEY 9/1956) se introduce expresamente esta figura del derecho de superficie, que actualmente (5) se encuentra regulada en los artículos 53 (LA LEY 16530/2015) («Contenido, constitución y régimen») y 54 (LA LEY 16530/2015) («Transmisión, gravamen y extinción»).

Asimismo, el artículo 107.5 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) prevé expresamente la posibilidad de constituir hipoteca sobre los derechos de superficie.

4. Naturaleza jurídica

Del artículo 53 de la Ley del Suelo se desprende claramente que estamos ante un derecho real que atribuye al superficiario la propiedad superficiaria, en tanto que le confiere «la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas». No es, por tanto, una mera carga o gravamen similar al censo enfitéutico, sino una auténtica propiedad separada —si bien temporal— de la propiedad del titular del suelo.

Por ello, aun cuando el Código Civil de Cataluña lo enmarca dentro del catálogo de los derechos reales limitados, parece de justicia decir que en realidad parecer ser algo más que eso —piénsese a modo de contraste, por ejemplo, en la servidumbre o el usufructo—; desde el momento en que atribuye la propiedad plena…al menos durante un tiempo.

III. LA RESOLUCIÓN POR IMPAGO DEL CANON

El artículo 53.3 (LA LEY 16530/2015)de la Ley del Suelo prevé que el derecho de superficie pueda constituirse «a título oneroso o gratuito», pudiendo consistir la contraprestación en el primer caso «en el pago de una suma alzada o de un canon periódico».

Por su parte el artículo 54 (LA LEY 16530/2015) del mismo cuerpo normativo recoge únicamente dos causas de extinción del derecho de superficie, a saber: «si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho».

El modo en que está redactado el precepto, y especialmente el hecho de que anude una consecuencia especial —a la que luego haremos referencia— únicamente al supuesto de extinción por transcurso del plazo de duración del derecho, hacen pensar que tal vez no estemos ante un «numerus clausus» de motivos de resolución contractual.

Corolario de lo anterior, atendiendo al carácter oneroso de la contraprestación orquestada como canon periódico, obliga a plantearse la aplicación de las normas de contratos sinalagmáticos, en especial, del artículo 1124 Cc (LA LEY 1/1889), en lo que hace referencia a la posible resolución por falta de pago de la contraprestación pactada, lo que provocaría la extinción del derecho.

Sin embargo no es ni mucho menos una facultad que esté clara y deba ser aceptada sin más.

Hay que decir que, en relación con esta cuestión, el Código Civil catalán distingue en función de si se trata de un derecho de superficie sobre una construcción preexistente, o sobre una construcción o plantación nueva. Sólo respecto del primero prevé que pueda pactarse la extinción o, si procede, la resolución por impago del canon —así como por el mal uso, o destino diferente del pactado que ponga en peligro su existencia— (art. 564-4 (LA LEY 5055/2006)). Por el contrario, si se incluye ese mismo pacto de decomiso por impago del canon en un supuesto de una construcción efectuada por el superficiario, tal pacto se considera nulo y se ha de tener por no puesto (art. 564-5) (LA LEY 5055/2006).

Desde nuestra perspectiva, fuera del ámbito de aplicación del minucioso código catalán, no parece que pueda predicarse sin más la nulidad radical de dicho pacto, si bien podría llegar a operar la institución del enriquecimiento injusto que, suponemos, es lo que en definitiva trata de combatir el legislador catalán. No en vano el propietario del solar adquiriría la nueva construcción, sin obligación de abonar indemnización alguna por la misma.

En cualquier caso, a fin de avanzar en nuestro estudio, pensemos en el supuesto de que estemos ante de un derecho de superficie sobre una construcción preexistente, o acéptese a meros efectos dialécticos la eficacia del pacto de decomiso por impago pese a referirse a nueva construcción.

IV. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE RESPECTO A LOS DERECHOS REALES CONSTITUIDOS SOBRE EL MISMO

La resolución del derecho de superficie por impago continuado del canon recogido en las escrituras de constitución, no conlleva la extinción de las hipotecas constituidas sobre el mismo. Tal afirmación la realizamos atendiendo a las escasas previsiones legales sobre la extinción del derecho de superficie. Previsiones que, sin embargo, parecen ir enfocadas todas ellas en esta dirección.

La resolución del derecho de superficie por impago continuado del canon recogido en las escrituras de constitución, no conlleva la extinción de las hipotecas constituidas sobre el mismo

A este respecto, el artículo 54.5 (LA LEY 16530/2015) de la Ley del Suelo regula la extinción del derecho de superficie con el siguiente tenor;

«El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho».

Y en relación con esta segunda causa de extinción, prevé expresamente el precepto:

«La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie».

Es de ver que el legislador ha previsto la extinción de los derechos reales o personales constituidos por el superficiario únicamente en los supuestos de extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, pero no así —o eso parece— para el resto de las causas de resolución.

Para aquellas otras el precepto prevé «in fine» que pese a la confusión del derecho de propiedad del suelo y del superficiario, las cargas que pesaran sobre cada uno de tales derechos seguirán gravándolos separadamente hasta que se cumpla el plazo de vencimiento previsto.

Más claro resulta al respecto el tantas veces citado código catalán, en cuyo artículo 564-6.3 (LA LEY 5055/2006) afirma que la extinción del derecho de superficie no perjudica los derechos que se hayan constituido sobre éste, salvo que la causa de la extinción sea el vencimiento del plazo de la duración del derecho o, en el caso de construcciones o plantaciones preexistentes, su pérdida total. En consecuencia, la pérdida total de la construcción preexistente o el vencimiento del plazo serían las únicas causas que extinguirían a su vez el derecho real de hipoteca.

Así lo entiende también SALAS MURILLO (6) , tras un análisis pormenorizado del antiguo artículo 36.5 de la Ley de 2007 (LA LEY 5678/2007) (en esencia de idéntica redacción en este punto). Para la autora no cabe duda de que además de las dos causas de extinción previstas en la norma (el transcurso del plazo y la no construcción) cabe imaginar «otras causas de extinción no explicitadas en el precepto» como puedan ser «la confusión de derechos que se produciría en el caso de que el propietario del suelo heredara al superficiario o viceversa o el incumplimiento resolutorio por parte del superficiario en el supuesto de que se trate de una modalidad onerosa y admitiéramos la posible aplicación del sistema del artículo 1124 Cc (LA LEY 1/1889), por ejemplo».

Pero cuando entra a analizar la suerte de los derechos impuestos sobre el propio derecho de superficie, apunta que la norma distingue según cual sea la causa de extinción. Si es «el transcurso del plazo de su duración», puesto que éste es fijado en el título de constitución y por ello, conocido por las partes contratantes, la consecuencia lógica es que ello «…determina la (extinción) de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario». Pero si es una causa distinta no se produce este efecto.

Entiende que en estos escenarios prima la defensa de los adquirentes de tales derechos que muy probablemente no contarían con la certeza ni del sí, ni, sobre todo, del cuándo, del advenimiento de estas causas. En estos casos, concluye:

«aunque el derecho real de superficie como tal se ha extinguido, subsiste si quiera sea contablemente, a efectos de servir de base para la pervivencia de la carga hasta el término final proyectado en el título».

Corolario de todo lo anterior, podemos afirmar sin ningún tipo de duda al respecto, que de sucederse la resolución del derecho real de superficie, debiera en cualquier caso subsistir el derecho de hipoteca, en los términos previstos actualmente en el artículo 54.5 de la Ley del Suelo (LA LEY 16530/2015) (y antes de este precepto en el artículo 36.5 Ley del Suelo de 2007 (LA LEY 5678/2007), o en el artículo 289 de la Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (LA LEY 1921/1992), en su versión vigente en el año 2002).

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

La conclusión de cuanto se ha expuesto es la circunstancia de que, en determinados supuestos de extinción del derecho de superficie (salvo que ésta opere por transcurso del plazo convenido o por pérdida de la construcción preexistente), permanece, aún como una suerte de ficción contable, el derecho real de hipoteca constituido sobre el mismo. Así, aunque el propietario del bien principal asuma la titularidad del derecho de superficie, el mismo deja de existir, sí, pero no del todo…en tanto que se mantiene una dualidad virtual de ambos derechos, en garantía de aquellos terceros que ostenten a su vez derechos frente al mismo.

En determinados supuestos de extinción del derecho de superficie permanece el derecho real de hipoteca constituido sobre el mismo

Eso sí, la extraña situación en que resta la hipoteca tras la resolución, constituida sobre un derecho de superficie no ejecutado, carente de una edificación que muy posiblemente no llegue a ver la luz, evoca en cierto modo la definición que acuñaba Virginia Wolf en su famosa novela «Las Olas», al señalar que:

«Somos siluetas, fantasmas huecos, desarraigados, que se mueven entre nieblas»…

…la esperanza del acreedor hipotecario pasa por la incertidumbre de que, durante el plazo de convenido, algún otro tenga interés en llevar a cabo una inversión que convierta esa propiedad incorpórea en una realidad física.

(1)

Entiéndase lo anterior sin perjuicio de que en muchos casos, la extinción de la hipoteca determina la afectación de las cantidades que, en su caso, tuviera que percibir el hipotecante como consecuencia de la pérdida del bien hipotecado. Ejemplo de ello lo encontramos en los artículos 672 (LA LEY 58/2000) y 692 LEC (LA LEY 58/2000), respecto del remanente por encima de la responsabilidad inmueble del bien, tras la subasta y remate del mismo. Pero también en la Ley del Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980), cuyo artículo 40 prevé que el derecho de los acreedores hipotecarios se extenderá a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados.

Ver Texto
(2)

FUENTES LOJO, JUAN V. El derecho de superficie en la legislación estatal y en la especial de Cataluña. Consell de Col•legis d’Administradors de Finques de Catalunya. Núm. 74, segundo trimestre de 2008.

Ver Texto
(3)

Para saber más puede leerse «La aportación de don Ramón María Roca-Sastre a la construcción doctrinal del derecho de superficie» de DIAZ FRAILE, Juan María. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. marzo-abril 1999. Número conmemorativo del Centenario de Roca-Sastre.

Ver Texto
(4)

PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo 3. Vol. 2. Editorial Bosch. enero de 2005.

Ver Texto
(5)

Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (LA LEY 16530/2015).

Ver Texto
(6)

DE SALAS MURILLO, SOFÍA. El derecho de superficie en la Ley del Suelo de 2007: Una aproximación inicial. Homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias / coord. por Francisco Javier Gómez Gálligo, Vol. 2, 2008, ISBN 978-84-470-3065-1, págs. 1465-1518.

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