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Redes sociales digitales y gestión de...

Redes sociales digitales y gestión de riesgos profesionales: prevenir el ciberacoso sexual en el trabajo, entre la obligación y el desafío

Cristóbal Molina Navarrete

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén

Director académico del Observatorio-Laboratorio de Riesgos Psicosociales del Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales

Diario La Ley, nº 9452, Sección Dossier, 9 de julio de 2019, Wolters Kluwer

Diario La Ley, Nº 9452, Sección Dossier, 9 de Julio de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 7871/2019

Normativa comentada
Ir a Norma LO 3/2007 de 22 Mar. (igualdad efectiva de mujeres y hombres)
Ir a Norma L 31/1995 de 8 Nov. (prevención de riesgos laborales)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 56/2019, 6 May. 2019 (Rec. 901/2018)
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Resumen

La trágica noticia del suicidio de la trabajadora de la empresa IVECO, a raíz de la distribución de un video sexual mediante red de mensajería instantánea entre sus compañeros de trabajo y el entorno humillante creado, trae a la actualidad el debate sobre cómo afrontar en las empresas el acoso cibernético en el trabajo o “ciberacoso laboral”. La aprobación del Convenio n. 190 OIT, sobre acoso y violencia, incide en esa necesidad de revisar los protocolos empresariales de gestión de este riesgo psicosocial emergente en la era digital. El estudio ofrece pautas para ayudar a las empresas a realizar esa labor, a partir de la legislación y la doctrina judicial específica en la materia.

Cristóbal Molina Navarrete. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén y Director académico del Observatorio-Laboratorio de Riesgos Psicosociales del Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales

Diario La Ley, nº 9452, Sección Dossier, 9 de julio de 2019, Wolters Kluwer

«El capitalismo industrial, con todas sus crueldades, era un capitalismo para las personas. En el de vigilancia, por el contrario, las personas apenas somos ya clientes y empleados, somos, por encima de todo, fuentes de información. No es un capitalismo para nosotros, sino por encima de nosotros.»

Shoshana Zuboff

I. INTRODUCCIÓN: ¿EL FIN DE LA VIDA PRIVADA EN LA SOCIEDAD DEL ESPECTÁCULO?

La conectividad permanente mediante las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, especialmente a través del éxito arrollador de las «redes sociales digitales», alienta una «sociedad del espectáculo» (1) en la que, pese a su reconocimiento como un derecho fundamental de las personas, tanto interno (art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978)) como comunitario (art. 8 CDFUE (LA LEY 12415/2007)), la autodeterminación de la vida privada deviene cada vez más una utopía, también por nuestra aparente «renuncia» (consentimiento inicial) a mantener un mínimo de intimidad preservada del conocimiento y control (flujo) de terceras personas. De ahí que, evocando la célebre distopía de Orwell, «1984», que cumple 70 años, en la que se alerta de los excesos de un tipo de sociedad en la que domine la tecnología de la total trasparencia y la hipervigilancia, sean cada vez más los planteamientos que auguran el «fin de la vida privada» (2) , por la interacción del contemporáneo afán humano de exhibirse con las extremas facilidades que la tecnología digital le ofrece para hacerlo. Pero la vida tiene reglas jurídicas e incumplirlas un coste altísimo.

Y nada más ilustrativo, a menudo también nada más trágico o cruel, que los ejemplos de experiencia para comprender no sólo que tales reglas existen, incluso en el código penal, sino también la actualización en gravísimos daños, de toda índole, que genera la actualización del riego de desbordar (incumplir) esas reglas jurídicas, también de elemental civilización o «urbanidad». La exhibición constante —consciente o no— de la intimidad como espectáculo a través de una arma de difusión tan potente como las redes sociales digitales, que hacen de lo privado un dominio continuo de una «comunidad» potencialmente global de personas, puede llegar hasta costar vidas de personas y provocar un sufrimiento infinito de otras muchas. Así lo advera la conmoción, no sólo nacional, sino internacional, creada por el suicidio de la joven trabajadora (32 años), madre de dos hijos pequeños y esposa de otro compañero de trabajo, a raíz de la difusión de una grabación íntima suya, 5 años más tarde de realizarla de una forma voluntaria y enviada a una pareja, también compañero de trabajo, distinta a la actual. Aunque, de conformidad con las informaciones periodísticas (por lo tanto a poner en cautela hasta una sentencia firme, una vez judicializado el asunto), años antes ya hubo un rumor de difusión del video, la trabajadora pudo frenarlo, pero no en esta ocasión, al convertirse «viral» dentro de la red de mensajería instantánea en la que se ha difundido («WhatssApp») y que comparten los compañeros de la planta de Iveco en la que trabajaba (San Fernando de Henares, Madrid).

Ciertamente, no era la primera vez que conocíamos en España una práctica de estas características (difusión por múltiples terceros de un video sexual enviado voluntariamente por una mujer a un hombre, en la confianza de que quedaría reservado para él). La relevancia social de aquel asunto (ex concejal de un pueblo, 2012) movió a la modificación legal (2015), a fin de considerar delito de revelación —cibernética— de aspectos íntimos sin consentimiento de la autora (art. 197 CP (LA LEY 3996/1995)), pues antes no se punía al existir ese consentimiento inicial, aunque no posterior. No obstante, en este caso, la emergencia del problema no fue tan conmovedora, en la medida en que, la persona inicialmente víctima terminó convirtiendo la situación en una oportunidad de éxito profesional, beneficiándose de esa información, económicamente, de modo que, de nuevo, la exhibición de la intimidad personal se convirtió en una «profesión», o, al menos, en una forma —de pingües beneficios— para ella. En consecuencia, parece claro que los factores de personalidad inciden también en los efectos, aunque el problema social sigue, y lo más habitual no es un «final tan feliz», sino más bien el contrario, el trágico, como ilustran otras experiencias internacionales de suicidios por hechos análogos (3) .

Que el asunto no remite tan sólo a planteamientos singulares o episódicos y de índole personal, sino de carácter sistémico, por su dimensión socio-cultural, lo evidencia otro dato que se ha conocido más recientemente. Si bien es cierto que un significativo número de sus compañeros se están esforzando por comunicar a la sociedad (p.ej. a través de StopHaters, asociación contra el ciberacoso en España) que ellos no forman parte de esa «jauría sexual» ni de esa «comunidad de escarnio» frente a la sexualidad femenina, pues reprobaron desde que conocieron la difusión en el seno de la empresa de tal video, no menos verdad es que el vídeo sexual por el que se suicidó una trabajadora de Iveco fue varios días lo más buscado en las páginas de pornografía. El dato de experiencia vuelve a confirmar, pues, el plano del discurso más reciente sobre el influjo de las redes digitales en la pérdida social, no sólo individual, del sentido de la vida privada, incluso íntima. La mayoría de la comunidad, a través de la sensación de anonimato —e impunidad— que le traslada el carácter impersonal y virtual del medio —red—participar en la transformación de «narrativas vitales personalísimas» en dominio público, o al menos difuso, a través de la ganancia de contornos audiovisuales que facilita el ciberespacio, los múltiples y prácticamente infinitos mundos web (4) . Todo lo privado, banal o no, se hace, un motivo de espectáculo que, a su vez, en ciertos usos, puede también mutar en mofa, incluso critica descarnada por reproducir roles sexistas, como revela el caso Iveco, dado que algunos de sus compañeros se dirigieron expresamente al centro para verificar quién era la autora y protagonista del célebre video sexual.

La experiencia más reciente sería un yacimiento prácticamente inagotable de casos que ilustran estas derivas nocivas de una sociedad del espectáculo digital o en línea. Piénsese ahora en el modo elegido por un afamadísimo jugador de fútbol brasileño que, para defender su inocencia en una acusación de acoso sexual, cuyas principales pruebas son digitales, no ha considerado mejor modo que hacerlos públicos él, para que lo conozca el mundo entero y opinen —a su favor, claro—. Justamente, para tratar de contrarrestar, desde el Derecho, estos graves riesgos o, en su caso, como éste, de los daños tan relevantes de índole humano y social ínsitos en la actual era de lo digital y sus omnipresentes redes sociales, las instituciones ya han intervenido —en todos los casos— (5) . Así, por lo que refiere al asunto que motiva nuestro estudio, lo ha hecho la fiscal de Sala de delitos informáticos, instando la investigación policial y el actuar judicial, por la existencia de posibles delitos cibernéticos —revelación de secretos, etc.—. Para las instituciones, en efecto, no estamos ante ninguna «broma sexual», sino ante un delito grave.

II. ¿EL CIBERACOSO SEXUAL EN RED DIGITAL ENTRE COMPAÑEROS DE TRABAJO, PERO NO EMPRESARIAL, ES UN ASUNTO PERSONAL O LABORAL?

Ahora bien, no es esa la perspectiva jurídica del asunto —como punta de lanza de un problema mucho más amplio y que irá en aumento en la era de la transformación digital, de lo social y de lo empresarial— que aquí pretendo afrontar. Mi interés está en su dimensión laboral, esto es, de impacto en las políticas internas de empresa a fin de gestionar eficazmente este emergente riesgo psicosocial asociado al desarrollo de las relaciones de trabajo en entornos digitales, ámbitos crecientes en la llamada era de la Revolución 4.0 (aunque siga sin quedar muy claro si nos lleva al futuro o más bien nos devuelve más la mirada al pasado). Dos serían las razones concretas y de orden práctico que justificarían, o animan, un estudio jurídico-laboral de este tipo, hoy bastante huérfano de análisis en la doctrina científica española, si bien como veremos de inmediato, sí hay cierta presencia en la experiencia forense social (6) .

De un lado, los sindicatos ya han anunciado una denuncia ante la ITSS. Le imputan a la empresa inactividad preventiva, de modo que, conociendo el problema, al constar que la trabajadora se dirigió previamente al departamento de gestión de RRHH para manifestar su pesar por la situación de angustia y presión que estaba viviendo, no activó, sin embargo, el protocolo de tratamiento de las situaciones de acoso sexual en el trabajo del que dispone la empresa (en desarrollo del art. 48 (LA LEY 2543/2007) Ley Orgánica de Igualdad de Mujeres y Hombres (LOIMH). En este protocolo, junto a la obligación genérica de «garantizar un ambiente laboral exento de acoso sexual, siendo su obligación prevenir estas situaciones y sancionarlas cuando sucedan», se contemplaría expresamente, entre las conductas calificadas como acoso sexual laboral, el «uso de gráficos, viñetas, dibujos, fotografías o imágenes de contenido sexualmente explícito». De otro, según informan los medios periodísticos, la empresa no activó el protocolo de acoso porque se trataba de una cuestión no laboral, sino «personal», cuya vía de denuncia adecuada debía ser civil o penal, no la del protocolo interno (7) . En el mejor de los casos se habría activado la denominada «fase informal», solo a resultas de la cual puede abrirse la formal, pero la inmediatez con que se sucedieron el hecho luctuoso lo habría impedido, o hecho inútil. En todo caso, se dice, la empresa no habría permanecido impasible, en la medida en que ofreció a la trabajadora una medida inmediata y de naturaleza individual —baja, traslado—, a fin de dar respuesta instantánea al problema, pero ni la trabajadora habría presentado denuncia escrita ni aceptó tales medidas. En consecuencia, para la empresa, poco podía hacerse en tal situación

Ni que decir tiene que no pretendemos aquí tomar partido alguno por una u otra de las posiciones, en la medida en que ni es nuestra competencia ni existen aún datos objetivados —como la fijación de hechos probados por una autoridad judicial—, que permitan una decisión fundada al respecto. Lo que aquí pretendemos es analizar este asunto más allá del mismo, a fin de establecer, con la precisión mayor que sea posible, cuál debe ser normativamente —no ya social o éticamente— la actividad a desplegar para una protección eficaz ex art. 14 LPRL (LA LEY 3838/1995) a las personas trabajadoras de este riesgo laboral (de naturaleza) psicosocial emergente en los contemporáneos entornos —sociales y laborales— de omnipresente digitalización. Naturalmente, su operatividad estará, lamentablemente solo para los casos futuros que, no hay duda alguna, se producirán, como ya ha sucedido antes pero, ante la falta de un eco mediático como éste, también por la falta de consecuencias tan trágicas, han pasado en gran medida desapercibidos, incluso para la doctrina jurídico-laboral especializada. No obstante, hay otros dos motivos añadidos, también de prevalente índole práctica, pero ahora de carácter más general, que deben alentar estudios de esta guisa, a fin tanto de dar garantías de efectividad, en la vida cotidiana del mundo del trabajo, a la tutela prevista frente al acoso sexual en el trabajo, al margen de sus modalidades instrumentales, cuanto de ofrecer mayor seguridad jurídica para las empresas, ante el interés común de crear entornos laborales libres de toxicidad psicosocial, la que provoca conductas de acoso sexual/sexista el riesgo relevante de padecerlas.

El primer argumento trae causa de la constatación de experiencia judicial referida. De los diversos asuntos tratados por la jurisdicción social de esta naturaleza, o análoga, esto es, de intimidación/o acoso cibernéticos, en su modalidad estrictamente moral o en la propiamente sexual y/o sexista, o mixta (la mayor parte de los casos), la mayoría se han afrontado desde un estricto plano reactivo y disciplinario, acabando con el despido de la persona autora de esas conductas —en algún caso ha sido una mujer (STSJ La Rioja, 14/2016, de 22 de enero (LA LEY 19896/2016))—, pero sin desplegar una gestión eficaz preventiva, por lo que el problema se mantiene de futuro. Así sucedería, por ejemplo, en el asunto de acoso mixto, moral y sexual, resuelto, con la procedencia del despido del trabajador «ciberacosador» (a través de mensajería instantánea, además de las llamadas de teléfono usuales en estos escenarios), en la STSJPV 1646/2017, 18 de julio (LA LEY 125594/2017), sobre la que luego se volverá. No obstante, también hallamos algún asunto en el que la intervención psicosocial protocolizada, de conformidad con el instrumento a tal fin diseñado en la empresa, tuvo un papel decisivo en el fin del ambiente psicosocialmente tóxico creado a la trabajadora por el ciberacosador laboral, como resultó en el asunto —el acoso también mixto, moral y sexual, a través de mensajes en la madrugada por mensajería instantánea— resuelto, más recientemente, por la STSJ Cataluña, 5206/2018, 5 de octubre (LA LEY 169867/2018).

El segundo argumento, en estrecha relación con el primero, se concreta, precisamente, en la apertura de varios interrogantes a propósito de la constatación práctica de un déficit de prevención muy notable: ¿si es prácticamente residual en las empresas españolas el recurso, en los casos de intimidación, violencia o acoso cibernético, sexual o mixto, a los instrumentos preventivos programados (evaluación de riesgos psicosociales y protocolos de intervención preventiva o protectora), no será que, en sí, presentan una notable obsolescencia para hacer frente a estas nuevas modalidades de la violencia y el acoso psicosocial como riesgo laboral? Como se verá, un caso especialmente interesante (un supuesto no en su modalidad de acoso digital sexual, ni sexista, sino estrictamente moral y de «mujer a mujer»), esta tensión entre el enfoque estrictamente tradicional, de gestión de recursos humanos y naturaleza disciplinaria y la más moderna, preventiva, está plagada de consecuencias prácticas diferenciales de gran relevancia (ej. STSJ Cataluña 5613/2015, de 30 de septiembre (LA LEY 170504/2015)).

O, más alarmantemente ¿no será que el desafío preventivo es desmedido, por ser más asunto de socio-cultural, urgido de acción reeducativa, que laboral, por lo que no habría más posibilidad razonable, jurídica y económicamente, de intervención operativa que la reactiva, la disciplinaria, como ilustra la experiencia conocida? Sin perjuicio de lo que se comentará ut infra al respecto, la práctica totalidad de los asuntos judicializados de esta naturaleza tuvieron en el alegato de tratarse de cuestiones personales, no laborales, la principal estrategia de defensa de la persona imputada por el acoso cibernético, incluyendo alguna decisión judicial argumentos muy interesantes a fin de diferenciar una dimensión (laboral) de otra (no laboral (ej. STSJ La Rioja, 14/2016, de 22 de enero (LA LEY 19896/2016)). En otros asuntos incluso hubo discrepancia de opinión en el seno de la autoridad jurisprudencial, incluyéndose un voto particular discrepante, defendiendo que en un buen número de estos asuntos la naturaleza del problema es netamente afectiva, personal y no profesional (ej. STS, 5ª, 15 de abril de 2011, rec. 100/10 (LA LEY 38099/2011), en el ámbito de las relaciones profesionales militares). Finalmente, incluso hay quien se pregunta ¿no debería promoverse, en línea con lo que sucedió fuera del ámbito laboral con el primer caso de este tipo de delitos, una modificación de la legislación laboral —¿preventiva?— a fin de reforzar tanto la eficacia protectora como la seguridad jurídica de las empresas?

Trataremos de responder, en lo posible, y de la forma más concreta y precisa, esto es, sucinta, de la que sea capaz. Primero se hará un breve repaso, sólo estrictamente funcional a nuestro estudio, del estado de situación del deber normativo de protección eficaz frente al acoso sexual en el trabajo, al margen de las modalidades en que se desplieguen dentro, o con ocasión, de las relaciones de trabajo, a fin de encajar adecuadamente la obligación a cargo del empleador ex art. 14 LPRL (LA LEY 3838/1995) en relación al art. 48 LOIMH (LA LEY 2543/2007).

Después se expondrá con algún detalle las principales experiencias judiciales relativas al acoso sexual y/o sexista en el trabajo que obedecen a las nuevas modalidades digitales (utilización de las NTIC), medie o no en sentido estricto la agravante de violencia de género (cuando procede de compañero de trabajo con el que se ha mantenido una relación de pareja, ya rota), a fin de extraer algunas lecciones de utilidad para afrontar las experiencias de futuro con más conocimiento de causa. Finalmente, se concretará el tratamiento jurídico-laboral que merecen, desde la perspectiva del sistema de gestión de riesgos laborales, incluida la faceta de las responsabilidades, en caso de actualizarse en daño el riesgo relevante, estas conductas, a fin de dar una respuesta precisa a algunos de los interrogantes generales suscitados a la luz del suicidio de la trabajadora de Iveco. Al respecto, de gran valor será traer a colación, también de forma muy sucinta, la muy reciente y de extraordinaria trascendencia, STC 56/2019, de 6 de mayo (LA LEY 69992/2019). Pese a tratarse de una sentencia sobre un asunto de acoso moral laboral y en la forma «analógica» más clásica (una marginación del funcionario durante largo tiempo, dejándolo sin actividad alguna, aun cobrando un alto sueldo), aporta algunos razonamientos relevantes en relación al tratamiento jurídico-preventivo de toda conducta creadora de entornos ofensivos o humillantes ex art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), al tiempo que revaloriza intensamente el papel de los protocolos de gestión preventiva del acoso, cuya inacción resultó decisiva para el amparo.

III. EL CIBERACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO, UN RIESGO PSICOSOCIAL EMERGENTE QUE EXIGE ACTIVAR EL SISTEMA DE GESTIÓN PREVENTIVA EN LA EMPRESA

1. La textura abierta del sistema de seguridad y salud en el trabajo: la dimensión socio-cultural y evolutiva de las obligaciones preventivas de riesgos

Al igual que la Comisión Europea, en los albores del siglo XXI, reclamara la necesidad de atender la proyección de los cambios organizativos en los sistemas de gestión de riesgos laborales (nuevos y emergentes), ahora es, a punto de finalizar su segunda década, el Foro Económico Mundial (EFW) el que, por vez primera vez en sus prestigiosos informes sobre los riesgos mundiales (2019, 14ª edición) (8) , reconoce el extraordinario potencial de sufrimiento humano que están en condiciones de provocar la transformación digital. Consecuentemente, no sólo la OIT y la OMS, también el EFW, alerta sobre el elevado riesgo de toxicidad psicosocial [malestar psíquico y emocional] de los nuevos ambientes de trabajo en un contexto de intensa innovación tecnológica [digitalización]. Cierto, el problema de progresiva pérdida de bienestar biopsicosocial sería común a las tres áreas contempladas: social, tecnológica y laboral.

En efecto, esta convergencia de tendencias, la que constata un crecimiento notable de las experiencias negativas desde un punto de vista emocional (observación del prestigioso Centro de Investigaciones y Encuestas demográficas mundiales GALLUP), y la del incremento de los trastornos de salud psicosocial, como el síndrome del quemado profesional (reconocido ya como enfermedad —CIE 11—) y la depresión, conforme a la estadística de carga mundial de morbilidad (diseñada por al OMS), da la prevalencia a este tipo de trastornos mentales en nuestro tiempo. Ahora bien, la asocia a diferentes variables sociales y tecnológicas externas a las relaciones de trabajo (conflictos cruentos, pobreza, violencia social y de género contra las mujeres, soledad y aislamiento, aumento del sentimiento de ira ante la frustración, falta de expectativas para las personas jóvenes, etc.), junto a las propiamente laborales. En suma, si el problema de salud mental es compartido entre la ciudadanía en general y la laboriosa, con claras prevalencias en la vida de las personas del estrés, la ansiedad, la depresión, los factores o los estresores desencadenantes no son solo laborales, sino sociales, actuando la tecnología tanto dentro como fuera de las relaciones de trabajo. Precisamente, todas estas instituciones constatan como uno de los cambios socio-económicos y culturales más relevantes la pérdida de nitidez en la línea divisoria, antes bastante más cierta, entre los tiempos de vida laborales y los no laborales, esto es, los propios del «resto de los mundos de vida».

Lógicamente, y como luego se recordará, en relación al suicidio de la trabajadora de IVECO, la constatación de esta dimensión multicausal en el deterioro del bienestar psíquico y emocional, por lo tanto en el estrés de las personas, también de las trabajadoras, podría tener relevancia significativa a la hora de calificar el resultado dañoso —en el caso de referencia el más trágico, por luctuoso— como laboral, dada la exigencia de exclusividad de la causa laboral para las enfermedades del trabajo (art. 156 LGSS (LA LEY 16531/2015)). Sin embargo, esta confluencia de factores en nada obsta a que deba actuarse desde el plano preventivo, cuando el entorno y las condiciones de trabajo tienen incidencia bien para la producción bien para el agravamiento del malestar. Como resulta igualmente conocido, el principio de acción preventiva del art. 15 g) LPRL (LA LEY 3838/1995) configura un deber de planificación integral e integrada, que contemple, como «conjunto coherente», no sólo «la técnica, la organización del trabajo y las condiciones de trabajo,», sino también «las relaciones sociales» (naturalmente hoy ha de entenderse también las digitales) y la «influencia de los factores ambientales en el trabajo». Por lo tanto, según expresó también la Exposición de Motivos de la LPRL (LA LEY 3838/1995), el sistema de gestión eficaz de los riesgos profesionales no tiene sólo una dimensión técnico-organizativa sino también socio-cultural, de ahí su intrínseco carácter dinámico y evolutivo, además de complejo, claro. El artículo 16 LPRL (LA LEY 3838/1995) confirma de una forma clara este dinamismo comprensivo y aplicativo asociado al cambio tecnológico

La prevención de los riesgos laborales tiene una dimensión de clara búsqueda de la transformación cultural y educativa de los entornos de trabajo

En definitiva, la prevención de los riesgos laborales tiene una dimensión de clara búsqueda de la transformación cultural y educativa de los entornos de trabajo. A tal fin no sólo asocia el sistema de obligaciones y responsabilidades a cargo del empleador, también del entero sistema social, pues «involucra a la sociedad en su conjunto y constituye uno de los objetivos básicos y de efectos quizás más transcendentes para el futuro de los perseguidos por la presente Ley». Ahora bien, es evidente, igualmente, que en esa involucración social ha de incluirse también las responsabilidades (legales, no sólo ético-sociales), por tanto obligatorias (legislación o autorregulación colectiva), no ya sólo voluntarias (autorregulación unilateral) de los empleadores en relación a todos los riesgos que esa evolución social —y económica— pone de manifiesto en cada momento, va dejando emerger en las relaciones sociales de producción, de trabajo, cuya globalidad ha de ser atendida para una protección eficaz ex art. 14 LPRL— (LA LEY 3838/1995)de la seguridad y salud de las personas trabajadoras en sus entornos de prestación de servicios. Reconocimiento jurídico que incluye un sistema de garantías de efectividad del disfrute de un ambiente laboral de calidad, libre de toda «toxicidad psicosocial» ex arts. 15 (LA LEY 2500/1978), 40 (LA LEY 2500/1978), 45 (LA LEY 2500/1978) y 45 CE (LA LEY 2500/1978) en relación al art. 31 CDFUE (LA LEY 12415/2007) (la salubridad y equidad del entorno laboral como derecho social fundamental comunitario, de efecto horizontal directo, según el TJUE (9) ).

Pero si la legislación española no fuese —que lo es— lo suficientemente clara, acudir a la jurisprudencia comunitaria dejará más nítida esta dimensión integral y evolutiva del deber de protección eficaz del empleador de cuantos riesgos laborales dejen emerger los entornos de trabajo en cada tiempo, atendidas sus transformaciones (y la de este tipo es, en lo bueno y en lo malo, digital). Así, cuando algún Estado como Italia dudó de si se incluían nuevos riesgos, como los psicosociales en la legislación de seguridad y salud en el trabajo, respondió de una forma tan contundente como ésta:

«…los riesgos profesionales que deben ser objeto de una evaluación por parte del empleador no se establecen de una vez por todas, sino que se desarrollan constantemente en función, sobre todo, del progresivo desarrollo de las condiciones de trabajo y de las investigaciones científicas …» (STJCE 15 de noviembre de 2001 (LA LEY 205429/2001), C-490, Apartado 13).

No duda ya tampoco de este dinamismo evolutivo del sistema de gestión preventiva de riesgos laborales, de modo que atienda especialmente a los riesgos psicosociales, propios de nuestro tiempo, la jurisprudencia social. No siempre fue así. Pero hoy la doctrina está muy consolidada (ej. SSTS, 4ª, 90/2016, 16 de febrero y 544/2018, 17 de mayo (LA LEY 65657/2018)).

Incluso aún más recientemente, el propio TC ha recordado que gracias a los conceptos evolutivos y relativos, en este caso constitucionales, asociados a la protección de la dignidad, la integridad y la salud de las personas, también en sus entornos de trabajo, ha podido afrontar la protección, no sólo reparadora, sino preventiva, frente al acoso en el trabajo. Así, lo afirma la importantísima STC 56/2019, de 6 de mayo (LA LEY 69992/2019), sobre la que volveremos luego, por su valor en los asuntos aquí analizados a fin de favorecer la tutela constitucional frente al acoso laboral también en su dimensión cibernética o digital, sea en la modalidad moral sea en la sexual, o en la mixta —como es más frecuente—. Pero, en realidad, esa doctrina constitucional no haría sino llevar hasta sus máximas consecuencias, o profundizar, una doctrina constitucional que cuenta con una más larga y honda tradición, en virtud de la cual los derechos constitucionales propios de salud y los de integridad personal no deben tenerse como separados como si se tratase de compartimentos estancos, sino que deben presentarse de modo integrado cuando medie un peligro concreto o riesgo relevante para la salud laboral. Sería el caso de la trascendental —si bien a veces relegada por la jurisprudencia social— STC 160/2007, 2 de julio (LA LEY 61235/2007), que exige activar, por imperativo constitucional, la tutela legal preventiva frente al acoso en el trabajo ya en la fase de riesgo relevante cierto, sin esperar a que se consume el daño (la fundamentación se remonta, para la seguridad física, extendiendo a la salud psíquica el mismo trato, a las razones de la STC 62/2007 (LA LEY 10697/2007) de 2 de julio (10) ).

En definitiva, una vez constatado en el entorno de trabajo un riesgo para la seguridad y salud de las personas trabajadoras y evidenciada por la ciencia preventiva tal naturaleza de riesgo profesional emergente psicosocial, la obligación empresarial de gestionarlo dentro del sistema preventivo legal será automática, sin necesidad de mediación legal, reglamentaria, convencional o protocolaria alguna. Otra cosa será, como se verá ut infra, la conveniencia de que, para mejorar sus garantías, se promueva una regulación específica, adaptada a las circunstancias del problema, la empresa y el sector en que tiene lugar el despliegue de tales riesgos nuevos y/o emergentes. A tal fin tendrán una gran utilidad, como también acaba de resaltar la STC 56/2019 (LA LEY 69992/2019), quizás con exceso de optimismo (11) , las normas colectivas en general (los modelos de autorregulación colectiva y vinculantes del acoso laboral), y los instrumentos de gestión protocolizada surgidos de ellas en relación a sus diversas modalidades (moral, sexual y discriminatoria, en especial la sexista o por razón de sexo —art. 48 LOIMH (LA LEY 2543/2007)—).

Justamente, el reciente legislador de protección de datos ha renovado esta notoria confianza en la autorregulación a la hora de avanzar en las políticas de gestión de los nuevos riesgos asociados a la digitalización del entorno laboral, así como de las garantías de efectividad que propicia (ej. art. 88 LOPD-GDD (LA LEY 19303/2018): fatiga —psicosocial y visual— digital, desequilibrio de tiempos de vida, para lo que prevé la desconexión digital, etc.; art. 91 LOPD-GDD (LA LEY 19303/2018)). Ahora, una cosa es remitir a la negociación colectiva, por ser norma más adaptable o moldeable, por lo tanto más flexible sin perder seguridad del derecho, las formas concretas a asumir en cada empresa y sector las garantías y las políticas dirigidas a la prevención de los factores y riesgos asociados al proceso de transformación digital (sobreexposición digital), en la misma línea de lo que se prevé para el nuevo registro horario, y otra cosa muy distinta es que no se trate de un derecho de eficacia inmediata (12) . No es dudosa, pues, la inclusión dentro del sistema de gestión preventiva de riesgos psicosociales de la conducta de cualquier persona que, realizada en el entorno laboral y a través de redes sociales digitales, o cualquier otro medio tecnológico, ponga en riesgo la dignidad, la integridad y/o la salud de otra persona trabajadora de la empresa, cualquier que sea la modalidad asumida y el bien jurídico preferentemente puesto en riesgo —moral, sexual, sexista—. En todos los casos se está ante un riesgo laboral asociado a diversas formas de violencia psicosocial articuladas en virtud de las NTIC, titularidad de la empresa —caso en el que el punto de conexión laboral es más evidente— o titularidad del trabajador —la conexión laboral se diluye, pero no desaparece—.

2. El acoso cibernético laboral como «riesgo psicosocial emergente» en la era digital: un contenido necesario de las políticas de empresa

A) El debate conceptual persistente: un intento de delimitación tipológica a efectos jurídico-preventivos.

Un debate distinto es la caracterización precisa, a fin de delimitar el tipo jurídico, de las diferentes formas que puede asumir el ejercicio de esas conductas de violencia psicosocial por medios cibernéticos, en la medida en que, a diferencia de lo que a menudo se creen. No todas ellas son constitutivas de conducta de acoso —moral, sexual, sexista, discriminatorio—, «directa» o «por asociación» (un caso de acoso moral sexista al marido de una mujer acosada de forma directa sexualmente en la STSJ Galicia 13 de abril de 2018 (LA LEY 75325/2018)).

Precisamente por ser un fenómeno relativamente nuevo, los debates en la doctrina científica comparada —no existe en la española— están a la orden del día desde hace una década. El debate tiende a reproducir el general existente en torno a la distinción entre intimidación —electrónica—, trato degradante —cibernético— o violencia o agresión —digital— del acoso propiamente dicho, digital o no. Así, en el enfoque originario del acoso cibernético en el trabajo se exigía constatar la concurrencia de los tres elementos típicos del acoso moral en el trabajo en su versión «real» o analógica: intencionalidad (elemento subjetivo), desequilibrio de poder (elemento relacional) y repetición de la conducta (elemento objetivo). De ahí que lo identifique mayoritariamente como

Todo acto de agresión deliberada, realizado por una persona o un grupo contra otra, en el entorno de trabajo, mediante formas de comunicación digitales intimidatorias, ofensivas y humillantes repetidas en el tiempo, a fin de provocarle un daño (13) .

Ahora bien, a mi entender, y sin poder entrar más en detalle sobre la definición típica, entiendo que, en el plano jurídico-normativo, al margen del extra-jurídico (de cuño psicológico y clínico), no son relevantes —menos necesarios— los dos primeros criterios para identificar una conducta típica de acoso cibernético laboral, en su modalidad de «ciberacoso moral laboral», así como en la de «ciberacoso sexista o discriminatorio laboral». Como tampoco se ha de exigir el tercero, la reiteración en el tiempo, para la modalidad de «ciberacoso sexual» en el trabajo, bastando con una de suficiente entidad. En realidad, aquí, y pese a que también es una cuestión discutida, el medio tiene la suficiente entidad por sí mismo, por su intensidad e inmediatez de difusión o propagación, y su permanencia en sí misma, en la web, para que de la sola conducta se derive tanto la gravedad necesaria (subyacente al elemento de repetición) como el poder de causar un daño relevante a la «víctima», lo busque o no, lo consiga o no (14) .

Consecuentemente, más que en el elemento intencional y en el daño (descartados por la STC 56/2019, 6 de mayo (LA LEY 69992/2019) para la modalidad de acoso laboral presencial), el acento debe ponerse, para el ciberacoso en el trabajo, en los medios. En este sentido, no es accesorio el instrumento utilizado para provocar, u obtener, al margen de su intención concreta (broma; libertad de expresión, arrebato de ira, etc.), la desestabilización biopsicosocial de la persona trabajadora víctima o víctimas. Al respecto, merece la pena comentar dos características del medio que resultan especialmente reveladoras de la especificidad del acoso cibernético laboral

Primero, el inicial anonimato que permite —a diferencia del acoso moral o sexual en el trabajo tradicional o «presencial», da más poder al perpetrador, así como mayor sensación de libertad e irresponsabilidad —social y moral, además de jurídica—, generando más inseguridad en la victima al mismo tiempo. Segundo, conlleva un elemento de potencialmente bastante más intensa difusión pública, difusa o colectiva del aspecto personal o profesional de la víctima que usa como motivo intimidador, humillador u hostigador —moral, sexual, discriminatoriamente—, del que derivaría una potencialidad lesiva superior. Precisamente por ello, y siguiendo ahora las pautas de la referida STC 56/2019 (LA LEY 69992/2019), la agresividad del medio permitiría entender que, per se, concurre el riesgo relevante de alterar o perturbar la integridad personal de la trabajadora, al margan de si existe o no una conducta gravemente vejatoria.

Precisamente, este elemento de potencial publicidad inherente al medio utilizado (15) , que implica una propagación más rápida y más extensa de la conducta perturbadora, nos lleva a otro aspecto determinante para la caracterización del tipo jurídico de ciberacoso laboral o acoso cibernético en el trabajo como modalidad autónoma respecto del mobbing tradicional, presencial o «real» (el virtual es tan real como el propio presencial y a veces incluso mucho más dañino). Me refiero ahora a las mayores posibilidades de actuación que ofrece, pues no sólo puede producirse dentro del lugar y la jornada de trabajo, sino que también puede ser, y de hecho así resulta a menudo, extramuros de la empresa. Por lo tanto, la conducta puede darse en cualquier momento del día y en cualquier lugar, dada la pérdida del sentido de las fronteras entre las unidades de lugar y tiempo típicas de las relaciones de trabajo analógicas. Las personas acosadoras cibernéticas en el trabajo —empleadores, jefes, compañeros, clientes— tienen acceso casi ilimitado a personas trabajadoras víctimas en forma de correo electrónico, teléfonos móviles, sitios de redes sociales y mensajes de texto instantáneos. De este modo, ni siquiera bloqueando —lo que ya provoca un primer efecto negativo, de incomunicación relativa o de expulsión de la red social que compartían— al acosador desaparece el problema, en la medida en que puede tener un acceso en red (16) .

B) El debate sobre el punto de conexión laboral cuando el acoso en red se produce fuera del tiempo y del lugar de trabajo: ¿Disparidades judiciales?

Vemos, pues, cómo, a diferencia de la construcción del concepto-tipo normativo de acoso moral en el trabajo «presencial», el acoso laboral virtual o cibernético, encuentra en el medio algo más que un elemento instrumental especificador, para convertirse en la clave para comprender, en términos jurídicamente significativos, el tipo completo de conducta. A tal fin, de un lado, un sector de la doctrina judicial de suplicación social ha puesto de relieve cómo, de mediar acciones denigrantes u ofensivas mediante las redes sociales digitales, no cabe dudar de que media siempre un elemento intencional, pues la escritura obliga a una reflexión previa sobre lo que se va a decir, máxime si permanece en el tiempo y se reitera (ej. STSJ Murcia 448/2017, 26 de abril (LA LEY 56886/2017), para un caso de ciberacoso moral en el trabajo vertical ascendente —de una trabajadora representante sindical a la gerente de su empresa— (17) ). No obstante, parece que la realidad dista de esa realidad, en la medida en que las redes sociales serían propicias para todo lo contrario a la reflexión, puesto que anima reacciones viscerales, irreflexivas, e incluso de ira, que posteriormente, cuando se ve escrito en la red, mueve a la eliminación o borrado, una vez se adquiere real consciencia del exceso, desmesura o insulto gratuito.

De otro lado, respecto del elemento objetivo de la reiteración —el único que habíamos inicialmente aceptado en hipótesis de la construcción más originaria o tradicional—, cabe dudar de su necesidad absoluta. A mi juicio, las singularidades de los medios —sobre todo una difusión de una noticia íntima o de un dato personal que haga vulnerable a una persona trabajadora en relación al colectivo o grupo amplio potencialmente destinatario— exige aceptar, también para la modalidad de acoso moral cibernético, e incluso sexista, no solo para la de acoso sexual, basta, en determinados casos, que con un solo acto de intimidación, denigración, perturbación u ofensa digital, para constituir una conducta típica de ciberacoso laboral. Por supuesto, como la STS, Civil, 476/2018, de 20 de julio (LA LEY 85733/2018) ha confirmado, no toda crítica, burla o parodia, incluso con imágenes de la persona —siempre que no sean íntimas, claro—, constituye una situación de acoso cibernético, ni tan siquiera un acto de intimidación (violencia, maltrato) o insulto (trato ofensivo), debiéndose respetar igualmente «los usos sociales legítimos de internet» (18) . En todo caso, a día de hoy, no me parece que este debate resulte claro, exigiendo mayor análisis, a fin de no terminar calificando como acoso cibernético toda situación de intimidación, crítica o perturbación ilegítima de una persona por otra (cliente, compañero de trabajo, empleador) en red, al margen además de sus contenidos, intensidad y reiteración.

Finalmente, por lo que refiere al presupuesto relativo a la conexión laboral necesaria para que sea de relevancia en este ámbito, y no puramente personal o social, no deja de tener el carácter de acoso cibernético laboral el que se produce lejos del trabajo, incluso fuera de la jornada, siempre que haya algún elemento relevante de conexión laboral. Así, cabe recordar que siempre está en juego el respeto del orden (cívico-laboral) de convivencia que implica la constitución de una relación laboral en el seno de una empresa, concurriendo varias personas y cuya posibilidad de conservación, dentro del tiempo y lugar de trabajo, exige respetar ciertos deberes cívicos, no ya sólo estrictamente —que también— laborales, extramuros del servicio. Al respecto, no existe un completo acuerdo en la doctrina judicial. Así, de un lado, consciente de las nuevas dimensiones de conectividad que permiten las nuevas tecnologías, la doctrina de suplicación social catalana asume que las conductas —en redes sociales digitales— intimidatorias, denigrantes o acosadoras de un compañero respecto de varias compañeras (modalidad típica de acoso sexista, no sexual), fuera de tiempo y lugar de trabajo, incide claramente en el orden social de convivencia empresarial, afectando también, en este caso, a los maridos, compañeros también de trabajo (ej. SSTSJ Cataluña 6585/2015 (LA LEY 185822/2015) y 5613/2015 (LA LEY 170504/2015), cit.). En esta misma línea, e incluso más contundente, se situaría la STSJ Castilla la Mancha, 443/2016, de 8 de abril (LA LEY 41347/2016) (para un caso más bien de violencia sexista cibernética que de acoso por razón de sexo-género en sentido propio, al faltar, precisamente, el elemento reiteración antes referido, pues el tipo de publicación sexual-sexista en la red social se agota en el comentario de un solo día)

En el caso, un trabajador publicó en su cuenta de la red social Facebook lo siguiente:

«…amigos del Facebook, hoy me gustaría comentar, mi primer día en la elite... en el pulidor, yo le llamo el rincón de pensar... si amigos, la cuestión es, que se piensa... en mi caso, las dos primeras horas he dedicado mi atención, a no clavarme un cuchillo en mis partes, que son todas las partes, soy un hombre sensible a la sangre... y el resto del día, lo he dedicado a ver a Amparo y Felicidad... y a pensar cositas guarras, hasta que me ha dicho el compañero… que sudaba mucho... y claro, el mono cada vez más apretado... en fin amigos, un día en el rincón de pensar mucho más suave de lo esperado».

En virtud de esos comentarios «despectivos y sexistas», los maridos de las trabajadoras ofendidas, también compañeros de trabajo del trabajador ofensor, pretendieron enfrentarse a él, siendo retenidos por otros compañeros. El trabajador conflictivo invitaba a sus compañeros de trabajo a que vieran sus publicaciones en la red social Facebook. Las trabajadoras referidas expresan su incomodidad con el trabajador tras los comentarios ofensivos vertidos en la red, al igual que los maridos.

A raíz de esa alteración del buen orden en el lugar de trabajo, y dada la gravedad de los comentarios, la empresa despide al autor de los mismos. El despido fue declarado procedente en ambas instancias judiciales:

«…vulneró los deberes de convivencia y consideración debida hacia las trabajadoras afectadas, y con ello hacia todos los compañeros con los que compartían su tiempo y actividad, y ello a través de una actitud sexista, de menosprecio y de falta de respeto que, sin duda, supone una conducta de la suficiente gravedad y culpabilidad para legitimar la aplicación de la sanción de máxima gravedad…, avalado por la creación de un ambiente de clara enemistad con las afectadas y de la correlativa dificultad que entrañaría el restablecimiento de la convivencia en el seno de la empresa, no solo entre los implicados, sino en relación con el resto de los trabajadores, a quien les asiste el derecho a desarrollar su actividad laboral en las mejores condiciones posibles a nivel personal y relacional» (FJ Cuarto).

Este enfoque de protección de la convivencia social en el seno de la empresa, que se ve quebrada cuando las conductas perturbadoras o inapropiadas se hacen incluso extramuros de la prestación de servicios, aparece más diluido en la STSJ La Rioja, 14/2016, de 22 de enero (LA LEY 19896/2016) (conoce de una supuesto de genuino acoso digital laboral sexual, pero, a diferencia de lo que suele producirse en el acoso sexual presencial —normalmente de hombre a mujer—, de una compañera que acosa a un compañero —en noche vieja le manda un alto número de mensajes con contenido sexual—). Como usual, la defensa alegó el carácter privado —quedó entre ellos, fuera de horario, carece de contenido laboral, no ha tenido efecto negativo en el trabajador…—. Para la sala riojana, la sanción de conductas ofensivas (insultos, instigaciones, acosos etc...) protege la disciplina jerárquica-laboral, la convivencia, la armonía y el respeto mutuo en que deben desarrollarse las relaciones personales entre los integrantes de la empresa, por la obligada comunidad que el trabajo crea en quienes participan en la producción. Por ello, han de mantener una conexión relevante con la relación laboral, sin agotarse en puros «aspectos particulares o ajenos a la misma, de modo que si se originan fuera del trabajo y se causan por razones ajenas al mismo, no existe fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria». Ahora bien, en el caso concreto, tras un minucioso análisis de circunstnacias, acepta que hubo «una directa vinculación con el quehacer laboral de ambos trabajadores», al tiempo que responde a que mantienen una relación laboral, no personal, pudiéndose enmarcar en esta esfera «las expresiones insultantes y amenazadoras remitidas» (19) .

Finalmente, la STSJPV 1646/2017, 18 de julio (LA LEY 125594/2017) (declara la procedencia del despido de un trabajador por acoso sexual y moral a una compañera de trabajo, con la que mantuvo relación afectiva previamente, ahora rota) parece agarrarse todavía más a la necesidad de un punto de conexión más tangible y concreto con lo laboral. Así, de inicio entiende que se trataría de una «situación doméstica o privada» [mensajes por sistemas de envío instantáneo, llamadas de teléfono con propuestas de índole afectiva], pero en el caso sí trasciende a lo laboral:

«lugar como en tiempo de trabajo [uso del teléfono empresarial, entrada en la fábrica a unas determinadas horas, desprecio a otro compañero de trabajo], y para con el desempeño profesional, no solo de su compañera sino para con otro compañero…».

C) La violencia psicosocial cibernética laboral como riesgo a gestionar desde la tutela de derechos fundamentales: el carácter pluriofensivo

Pese a su interés, y necesidad —dada la orfandad doctrinal en esta materia y la escasa reflexión de la experiencia judicial al respecto—, no creo necesario ir más allá en este momento para confirmar el doble presupuesto jurídico aquí defendido. De un lado, que, siendo a día de hoy —más en España— relativamente discutible el concepto jurídico propio del acoso laboral en red o cibernético, difícil de diferenciar de otras situaciones de violencia psicosocial cibernética (intimidación, trato vejatorio, agresión, cinismo digital, crítica desabrida), todas sus formas entran dentro del sistema de gestión preventiva ex art. 14 LPRL (LA LEY 3838/1995), sin perjuicio de las diferentes medidas a desplegar según cada modalidad y las consecuencias jurídicas en unos casos y otros, de actualizarse en daño. De otro, y en línea con lo sostenido por la citada STC 56/2019 (LA LEY 69992/2019), en todas ellas siempre estará en juego tanto la dignidad de la persona (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)) como su integridad moral (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)), en la medida en que se trata de aspectos que ponen en jaque elementos de la personalidad. Y ello sin perjuicio de que, según las circunstancias y las modalidades, también estén afectados, real o potencialmente, otros derechos de rango constitucional, derechos fundamentales en sentido estricto (no discriminación, libertad sexual, derecho a la propia imagen y derecho al honor) o bienes constitucionales de máximo relieve en el orden de valores cívicos y sociales (la salud). Por lo tanto, y en lo que concierne a aquellas modalidades de acoso laboral asociadas a conductas sexuales y/o sexistas, su prevención no solo deben encuadrarse en las políticas de seguridad y salud en el trabajo, sino también en los «Planes de Igualdad» (art. 45.2 LOIMH (LA LEY 2543/2007), en la redacción del RDL 6/2019 (LA LEY 3033/2019)), para empresas con más de 50 trabajadores, cuando termine la transitoriedad (disposición transitoria 12ª LOMH (LA LEY 2543/2007)).

La violencia cibernética en el trabajo exige dos tipos de respuestas: una clásica (reparadora de daños y sancionadora o punitiva) y otra moderna (preventiva)

Al respecto, como recuerda una reciente doctrina de suplicación social (STSJ Cantabria 51/2019, 21 de enero (LA LEY 1453/2019)), constatado un riesgo psicosocial en el seno de la empresa, en forma de conflicto de cualquier tipo que genere un peligro concreto de alterar la salud y la integridad de una persona trabajadora, se trate o no (es el caso concreto de la STSJ Cantabria 79/2019 30 de enero (LA LEY 4745/2019), que exige la misma política preventiva para tales entornos psicosocialmente tóxicos, sin constatar situación de acoso moral alguno), se hace obligatoria una respuesta preventiva, eficaz y precisa, por la empresa, so pena de incurrir en responsabilidades. En este sentido, la violencia cibernética en el trabajo, como riesgo psicosocial emergente que es (20) , exige dos tipos de respuestas. Una clásica (reparadora de los daños causados al trabajador y la sancionadora o punitiva, administrativa y penal, de las conductas de acoso) y otra moderna (preventiva, la que trata los problemas de estrés y de acoso desde la óptica previa). Precisamente, como acaba recordarse, en España, respecto de la violencia psicosocial cibernética (intimidación, agresión o acoso —moral, sexual o sexista, o mixto—), la respuesta dada hasta ahora ha sido la tradicional, la disciplinaria (para sus deficiencias ya se indicó el ejemplo que ofrece el asunto resuelto, sólo disciplinariamente, cuando debió darse un tratamiento de gestión preventiva, por la STSJ Cataluña 5613/2015 (LA LEY 170504/2015), cit), con carácter general (una excepción ha sido, como también se dijo, el asunto resuelto por la STSJ Cataluña, 5206/2018, 5 de octubre (LA LEY 169867/2018)).

En suma, conforme a todo este cuerpo normativo y jurisprudencial abrumador, no es posible dudar, seria y razonablemente, otra cosa es si se tiene un deliberado interés inicuo en lo contrario, de que toda forma de violencia psicosocial cibernética, desde luego el acoso en red (networking mobbing), entra dentro del sistema de prevención de riesgos laborales, tal y como se concibe en nuestra legislación vigente, sin reforma alguna necesaria, pues si bien no se origina directamente por el trabajo si tiene una determinante trascendencia en él. Que una conducta traiga causa última en una violencia social no impediría que se califique de riesgo laboral [ej. jurisprudencia sobre la naturaleza de riesgo laboral del atraco cuando se sufre en el lugar de trabajo —STS 20 de noviembre de 2014, rcud 2399/13 (LA LEY 198737/2014)—; inclusión en la política de gestión preventiva de riesgos laborales la seguridad vial, dada la importancia de los accidentes de tráfico para profesionales del transporte, por ejemplo, etc.]. La violencia psicosocial en red en general, y el acaso cibernético en particular, constituyen riesgos psicosociales que, como tales, deben ser objeto de identificación y eliminación, así como la evaluación si —como sucede en este caso— no pueden ser evitados de inicio, aplicando las medidas resultantes de las técnicas de evaluación y acción planificada para la prevención de esos riesgos (arts. 15 (LA LEY 3838/1995) y 16 (LA LEY 3838/1995)).

D) Gestión preventiva del riesgo de violencia y acoso psicosocial cibernéticos en un escenario reforzado de protección de datos personales: extensión y límites

Por supuesto, no niego las mayores dificultades de llevarlo a cabo, incluso respecto de otros riesgos psicosociales en formatos tradicionales o «presenciales». Primero por su carácter difuso, dado que concierne al entero entorno o ambiente de relaciones sociales de la plantilla, pues el ámbito de destinatarios, dado el medio, es muy extenso, dentro y fuera de la empresa. Segundo porque es posible, incluso ya hemos visto que muy frecuente, que se haga a través de medios de comunicación digital de titularidad privada, esto es, no empresarial —teléfonos de los trabajadores, dispositivos de su titularidad, redes sociales en las que no participa ni el empleador ni cuadros intermedios—. Estos medios pueden utilizarse fuera de la empresa, por lo que la intervención en ellos en forma de alerta temprana o precoz se complica, cuando no se hace imposible, salvo intervención judicial o dentro de ella, en la jornada de trabajo, a través del recurso a dispositivos propios. Precisamente, cada vez se generaliza más el fenómeno del «BYOD» (Bring Your Own Device: «trae tus propios dispositivos a la empresa»), auspiciado por la empresa incluso, por el eventual ahorro de costes que le puede suponer aunque, como se ve, no está exenta de numerosos riesgos, incluidos los de «ciberagresiones» (21) .

Emerge aquí, pues, la barrera del consentimiento, como elemento principal de tutela del conocimiento de datos personales, en la medida en que no se trataría de dispositivos de la titularidad empresarial y con fines productivos, sino de titularidad privada de los trabajadores. Ahora bien, esta titularidad privada de los dispositivos móviles y/o redes privadas virtuales (VPN), a través de las cuales se pueden difundir las conductas inapropiadas contra los bienes de la personalidad de compañeros y compañeras de trabajo (dignidad, integridad, salud, la libertad sexual, no discriminación, honor, etc.), no debe confundir ni ocultar que estamos en el marco de una relación de trabajo y que, en consecuencia, el consentimiento del trabajador, que sigue siendo la «parte débil» (lo recuerda, en relación con el registro horario, la STJUE de 14 de mayo de 2019 (LA LEY 50448/2019)), no es garantía creíble ante la desigualdad de poder. Así lo establece la jurisprudencia (ej. STS 21 de septiembre de 2015, rec. 259/2014 (LA LEY 139483/2015), para el sector de empresas del contact center) y doctrina judicial (SAN 13/2019, de 6 de febrero (LA LEY 3547/2019), caso Telepizza), aunque parezca modularla en asuntos con un claro interés productivo de satisfacción del interés de la clientela la STS 304/2019, de 10 de abril (LA LEY 47707/2019), revocatoria del criterio de la AN, más garantista para el trabajador). Por lo tanto, hay que buscar la habilitación de injerencia en la tutela de razones legalmente previstas y siempre con respeto del principio de proporcionalidad (STC 56/2019 (LA LEY 69992/2019)).

Sin poder entrar ahora en profundidad en tan determinante, pero peliaguda arista del problema de gestión preventiva (por lo tanto con el sentido de alerta lo más temprana que sea posible y eficacia incisiva) de la violencia psicosocial cibernética horizontal y bajo medios de titularidad de los trabajadores, sí conviene dejar constancia de que la protección de la salud de las personas trabajadoras es una de las excepciones al consentimiento que prevé la normativa de protección de datos, tanto comunitaria (art. 9 RGDPD (LA LEY 6637/2016)) como nacional. Consecuentemente, ha de ser aplicable la jurisprudencia europea en la materia (Test Barbulescu; también de gran interés es, sobre todo en empresas públicas, la STEDH 22 de febrero de 2018, caso Libert c. Francia). En síntesis, ha de existir justificación suficiente (riesgo relevante de violencia o acoso en el medio laboral), información previa adecuada (código de conducta típico, protocolo de gestión, etc.) y, en todo caso, proporcionalidad en las soluciones técnicas a seguir para implementar la política de prevención-intervención psicosocial de estos riesgos digitales. Naturalmente, también cabría una opción empresarial de prohibir el BYOD («shadow BYOD»), no sólo para evitar mayores distracciones en el desarrollo del trabajo sino estos otros riesgos, de usos nocivos contra otros compañeros y a través de sus redes privadas virtuales, aunque también plantearía la nada fácil cuestión del control del cumplimiento de esa prohibición.

En suma, queda reabierta la cuestión, en la que aquí no podemos entrar, relativa a la exclusión de la vía, con carácter general, de la autorización judicial (lo que habría sucedido en el caso IVECO, pero en un ámbito de intervención pública), para seguir otra laboral, en línea con el art. 18 ET (LA LEY 16117/2015) (el dispositivo móvil es un efecto personal), a fin de monitorizar el uso de los dispositivos, si es necesaria, en el seno de la empresa. En todo caso, pese a las dificultades, la protección de datos no puede ser una excusa para frenar la acción preventiva en la medida en que tiene razón legal (dignidad, integridad, salud, etc.) (22) . Por lo tanto, la llamada habrá de hacerse a los medios o soluciones técnicas para implementarlo, debiendo conciliar derechos de privacidad de los potenciales acosadores con los derechos de integridad y salud de las potenciales víctimas, para lo que han de ser muy útiles tanto las políticas de usos razonables —socialmente adecuados— de todo tipo de dispositivo digital en el seno de la empresa, productivos o personales (art. 88 LOPD-CDD), cuanto los útiles de gestión preventiva de estos riesgos, como los protocolos de gestión del acoso laboral y otros riesgos psicosociales (art. 48 LOIHM (LA LEY 2543/2007)). Una vez más, en fin, nos hallamos con problemas de gestión derivados de la pérdida de la nitidez entre la frontera de lo laboral y lo personal con la conectividad permanente

IV. LAS PAUTAS PARA EL TRATAMIENTO JURÍDICO-SOCIAL INTEGRAL DEL CIBERACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO: MÁS ALLÁ DEL «CASO IVECO»

En el sistema de gestión de los riesgos laborales, en especial de los psicosociales, suele tener mucho interés una triple clasificación: prevención primaria (temprana: ataca los factores de riesgo), secundaria (protección: busca reducir el daño actualizado el riesgo) y terciaria (acción asistencial). Aunque suele ponerse el acento en la primera (evaluación-planificación), por ser la más eficaz y eficiente, lo cierto es que, ante sus dificultades y persistentes barreras, suele tener más proyección la denominada prevención secundaria, o la protección reactiva, una vez que se han conocido los problemas concretos (SSTC 74/2007, de 16 de abril (LA LEY 14426/2007) —caso de acoso moral— y 250/2007, 17 de diciembre (LA LEY 216775/2007) —caso de acoso sexual—). Asimismo, no resulta nada infrecuente que la intervención ya llegue tarde y no quepa más que una acción asistencial, lo que en el caso Iveco tendrá que proyectarse, lamentablemente, en relación a los familiares que deja la víctima tras su suicidio (viudo y huérfanos de madre)

Desde esta perspectiva, una vez examinados de forma completa, aun sucinta, tanto los fundamentos normativos como la experiencia jurisdiccional aplicable a la violencia y acoso cibernéticos en el trabajo, como riesgo psicosocial emergente en nuestro mundo, es hora ya de concretar de forma más precisa las consecuencias jurídico-sociales de situaciones como las dramáticamente puestas en evidencia con el caso referido. Un típico supuesto de acoso sexual cibernético laboral, al menos de conformidad con los hechos —provisionales siempre— que se conocen, esta modalidad no parece admitir duda, dado que el originario difusor del video planteaba retomar una relación con la trabajadora, negándose ella a ello y, en consecuencia, activando la acción de venganza por parte de la ex pareja, compañero de trabajo. Como ya se anticipó, la empresa, de inicio, tomó la decisión de no actuar desde un plano institucional o sistemático, activando el protocolo de gestión preventiva frente al acoso sexual laboral, por entender que era un asunto personal, sin perjuicio de ofrecer medidas individualizadas y de un alcance puramente individual y voluntarias (baja, traslado).

Sin embargo, y sin prejuzgar ahora el actuar de la empresa —no es nuestra misión—, pues ni siquiera se tiene conocimiento preciso de la realidad de los hechos, sí conviene despejar las eventuales dudas que pudieran plantearse, tanto en este caso como en otros futuros, sobre cuál ha de ser la obligación de actividad de las empresas en circunstancias análogas. A tal fin, no es ocioso insistir en el elevado deber de diligencia que crea a cargo de todo empleador el sistema preventivo y cuya inobservancia generará un extenso abanico de responsabilidades —laborales, civiles, penales, etc.—. Así el orden jurídico actual evidencia que

1) La difusión mediante redes sociales digitales —empresariales o privadas— de vídeos o cualquier otro material de contenido sexual —o íntimo– entre compañeros de trabajo, en cuanto constituye una conducta que pone en grave riesgo la intimidad, la dignidad y la integridad de una persona es un riesgo laboral psicosocial, que exige ser gestionado a través del sistema de gestión preventiva ex art. 14 LPRL (LA LEY 3838/1995) .

En el caso concreto, resultará irrelevante que las conductas de difusión se realizaran fuera de la jornada y del lugar de trabajo, o intramuros de la misma, así como a través de los dispositivos de la empresa o mediante redes privadas virtuales, en la medida en que la acción tuvo una directa trascendencia en el desarrollo de la relación de trabajo y en el entorno laboral de la víctima. La conexión laboral es, pues, indudable, por lo que no puede considerarse bajo ningún prisma que el asunto era —es— puramente personal. Como la importante STC 250/2007, de 17 de diciembre (LA LEY 216775/2007), estableció, en un caso de acoso sexual en el que también se alegaba una dimensión puramente personal (siendo aceptado por la sala social vasca), para la conexión de relevancia basta constatar que la acción tenga lugar «con ocasión de la prestación del trabajo» (en el supuesto dentro de un buque). Consecuentemente, entiendo que aquí no puede ser de aplicación la doctrina de suplicación social establecida en la STSJ Andalucía/Granada 770/2018, de 22 de marzo (LA LEY 139167/2018), que excluye la dimensión laboral del acoso sexual sufrido por una trabajadora, aun realizado por parte de un compañero —e inferior jerárquico (23) —, en cuanto que tuvo lugar extramuros de la empresa, en un parking, donde el empleador no tendría poder disciplinario válido y eficaz para ejercer el control necesario y, en consecuencia, las medidas protectoras. Esa ajenidad a la relación laboral también habría impedido aplicar las sanciones previstas en el convenio, esto es, la posibilidad de despido directamente por esa conducta. La protección se remite, pues, al ámbito penal —donde se produjo efectivamente condena—.

A mi juicio, esta doctrina de suplicación social, en todo caso, entraría también en una clara contradicción con la reciente doctrina jurisprudencial que considera válido el ejercicio del poder disciplinario cuando se constata una conducta contraria a la buena fe del trabajador en relación con la empresa, aun fuera de su centro y horario de trabajo. La STS 699/2017, 21 de septiembre (LA LEY 142144/2017) —con voto particular— entiende que la buena fe se relativiza cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino en la esfera privada, pero eso no le daría patente de corso o «bula absoluta» para actuar en perjuicio de la compañía». ¿Acaso un acoso sexual constatado penalmente no produce (o debe producir) tal rechazo social dentro y fuera de la empresa que afecta negativamente a la reputación corporativa de una compañía?

2) Conocida esa situación, la empresa debe investigar los hechos (incidentes críticos hasta el momento), al margen de que exista o no una denuncia escrita al respecto (STC 250/2007, 17 de diciembre (LA LEY 216775/2007)). La activación del protocolo no puede quedar condicionada sólo a esa denuncia formal

La debida (no es elegible u opcional) gestión preventiva del riesgo de acoso cibernético en el trabajo debe incluir una política educativa, de información y sensibilización al respecto, a fin de contribuir a que todas las personas trabajadoras de una empresa coadyuven a evitarlo o, de aparecer, a frenarlo. Naturalmente, tal política debe integrarse en las normas y prácticas relativas a los usos socialmente razonables de las NTIC, de modo que no incorpore tan solo la dimensión productiva, advirtiendo igualmente tanto de la intolerancia a prácticas de acoso de todo tipo en la empresa (la inclusión del despido es una medida ejemplarizante de esa idea de tolerancia cero ante cualquier caso o episodio de acoso, del tipo que sea, mensaje muy claro hacia toda la plantilla) cuanto la disposición de instrumentos adecuados para su detección apenas se tenga noticia de alguna conducta de este tipo, aún en fase indiciaria o de sospecha. Lo que, en ningún caso puede hacerse, es la «política de avestruz», demasiado usual en estos lares, como enseña la experiencia pasada.

En efecto, conviene volver la mirada a las experiencias previas de acoso sexual en los entornos de trabajo, aun en su dimensión presencial o «analógica» para hallar respuestas adecuadas a los casos del futuro. En efecto, en el supuesto de la citada STC 250/2007 (LA LEY 216775/2007), también se alegaba que la dirección de empresa tenía un conocimiento insuficiente, y que, a lo sumo, sería conocido entre compañeros de trabajo, por lo que, en consecuencia, sin una denuncia lo suficientemente precisa y formalizada «no era posible hacer nada». No aceptará el TC, pese a la mayor complicidad empresarial de la doctrina de suplicación —que es revocada—, este alegato y recordará que existiendo una mínima comunicación de la situación a los cuadros superiores, la empresa ya tiene la obligación de reaccionar de un modo eficaz frente al acoso, por lo que no cabe ampararse en un pretendido conocimiento insuficiente o difuso.

Por tanto, tampoco resultaría aplicable la STC 74/2007, de 16 de abril (LA LEY 14426/2007), que en una situación de denuncia de acoso moral, pareció ser más comprensiva con la alegación de falta de suficiente conocimiento de los hechos. El TC validó desde el plano de la constitucionalidad, que le es propio, no desde la legalidad ordinaria, que no le es propio, el razonamiento judicial según el cual no podía ser de aplicación un estricto deber de prevención del acoso sin mediar denuncia previa de este tipo de conductas trasgresoras como consecuencia de la directa actuación de un compañero de trabajo, porque:

«…sería preciso que el empresario tuviera, si no pleno conocimiento, al menos una sospecha fundada de esos comportamientos y que, advertidos, al menos los alentara pasivamente al no impedirlos. (…). Sin embargo, de la prueba practicada no se acredita…ese conocimiento con un mínimo rigor, no siendo suficiente el hecho demostrado de que la conducta…fuera algo habitual y que afectara a varios trabajadores, máxime cuando ha quedado acreditado que el propio comité de empresa no dio razón de estos hechos a la entidad codemandada. Por lo que…la responsabilidad…en lo que respecta al procedimiento de tutela de derechos fundamentales sólo puede recaer en el trabajador demandado, sin perjuicio de que si las lesiones que padece la demandante resultasen constitutivas de accidente laboral resultase de ello algún tipo distinto de responsabilidad empresarial».

No deja de ser interesante para nuestro asunto esta doctrina constitucional. Aunque, insisto, en realidad relaja en exceso el deber preventivo del empleador en relación al acoso moral en el trabajo como riesgo psicosocial a evaluar y planificar ex arts. 14 (LA LEY 3838/1995)-16 LPRL (LA LEY 3838/1995), sin duda cuestionable incluso hoy a la luz de la STC 56/2019 (LA LEY 69992/2019), es importante precisar dos cosas. De un lado, que la STC 74/2007 (LA LEY 14426/2007) no entra en el juicio de corrección jurídica de la aplicación de la LPRL: «…no correspondiendo a este Tribunal enjuiciar, en términos de legalidad ordinaria, la posible extensión de responsabilidad a la empresa ya sea por infracción de su deber de prevención previsto en la legislación laboral o, mediante la aplicación del art. 1903 del Código civil (LA LEY 1/1889) (CC), por la existencia de culpa in vigilando o in eligendo…» (FJ 6). De otro, que a efectos de la tutela judicial efectiva, considera que para activar la obligación empresarial basta con un «indicio de conocimiento o sospecha previa de los hechos».

Pues bien, en el asunto Iveco, sabido es que sí hubo esa denuncia previa, incluso un encuentro con el departamento de recursos humanos, que pudo valorar el estado de ansiedad y angustia de la trabajadora, además de haber existido ya años antes otro conato de difusión. Desde esta perspectiva, es difícil asumir la doctrina de la STSJ Murcia 319/2019, 27 de marzo (LA LEY 40756/2019), que valida la inactividad de la empresa respecto de la apertura del protocolo de acoso moral en el trabajo porque «las quejas del trabajador fue al servicio de prevención de riesgos laborales» y no a la dirección de la empresa (FJ Segundo), concluyendo en todo caso que no hubo acoso en tal situación. Al margen de que el caso constituya o no una situación de acoso, que el juez ahora entiende no ha existido, en aquel momento la empresa debió dar curso al procedimiento protocolizado a fin de identificar internamente si se estaba o no ante una típica situación de acoso o ante otro tipo de riesgo psicosocial (conflictividad, mal ambiente, etc.)

Los protocolos más habituales contienen dos fases, una de procedimiento previo o informal, y otro formal

Debe tenerse en cuenta que los protocolos más habituales contienen dos fases, una de procedimiento previo o informal, y otro formal. Conviene precisar que el carácter informal o previo en nada obsta a que sea automática y eficaz la acción, de modo que de constatarse que no lo es de inmediato debe abrirse la fase formal (investigación profunda, medidas cautelares, etc.). Presupone que la puesta en conocimiento de la situación de acoso a veces puede llevar a resolver el problema de forma inmediata, pues el mero hecho de manifestar a la persona que presuntamente acosa a otra las consecuencias ofensivas o intimidatorias que genera su comportamiento, es suficiente para que se solucione el problema. Así sucedió en el caso del acoso mixto sexual-moral cibernético de la STSJ Cataluña, 5206/2018, 5 de octubre (LA LEY 169867/2018). Ahora bien, el procedimiento previo es muy recomendable —en el caso apenas referido cesó el acoso y, despedido el acosador, cesaron las secuelas psicofísicas de la trabajadora acosada—, pero en cualquier caso facultativo para la presunta víctima y no borra la sanción de las conductas previas, que exigen sanción, como en el caso de la antedicha sentencia —despido procedente—.

3) La gestión del riesgo de violencia y/o acoso cibernético en las relaciones sociales de trabajo exige de la empresa una adecuada planificación previa, no debe ser improvisada, sino protocolizada

Vemos, pues, como todos nos lleva a la necesidad de que las empresas actúen de una forma eficaz en las fases de alerta más tempranas posible contra este tipo de riesgos. Para ello, de vital importancia es constar con la debida planificación, a través de instrumentos validados de forma relevante en esta materia, aunque en la práctica generen menor confianza: los cada vez más extendidos protocolos de gestión preventiva del riesgo de acoso, ya sean unitarios (el mismo para el acoso moral y para el acoso sexual y sexista), o como sucede más usualmente, diferenciados (uno para el acoso moral, otro para el acoso sexual y/o sexista). Nadie duda de la obligación, tampoco de la necesidad y conveniencia, de que la modalidad cibernética forme parte de ellos, así como, según se anticipó, de los «planes de igualdad» de las empresas. Por supuesto, su sentido no debe ser (solo) el recabar una justificación formal que permita prueba judicial de diligencia empresarial, aunque haya acoso de compañeros, anticipando la demanda y protegiéndose de la eventual condena —excluyendo o moderando la indemnización (24) —, sino más bien proveer un instrumento realmente eficaz que dé suficiente confianza a las personas trabajadoras de la empresa sobre la seriedad de la política de tolerancia 0 frente al acoso.

Justamente, la citada STC 56/2019, 6 de mayo (LA LEY 69992/2019) ha otorgado una relevancia especial y determinante a la activación temporánea y eficaz del protocolo de gestión del acoso laboral —moral y sexual—, que no sólo le hubiera valido a la empresa eludir la responsabilidad derivada del eventual riesgo de acoso, sino, lo que es mejor, erradicar este riesgo, actuando de forma debida. Así: «El procedimiento administrativo incoado tras la denuncia de acoso laboral era idóneo para corregir la vulneración. El protocolo aplicable regula como conducta "típica" de acoso la inactividad laboral prolongada e injustificada: "Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva […] sin causa alguna que lo justifique". No exige la prueba de la concreta autoridad responsable de la marginación laboral ni de los fines torticeros a los que responde. Tampoco precisa la actualización de daños psicológicos ni la concurrencia de niveles de violencia o de perjuicio moral adicionales a los que de suyo comporta toda marginación laboral continuada» (FJ 6).

La cita de esta doctrina constitucional no puede ser más pertinente para el asunto que nos sirve de referente para un estudio más amplio en orden a afrontar eficazmente el deber empresarial de protección eficaz, conforme al sistema de PRL, el riesgo de acoso cibernético en el trabajo (moral, sexual, sexista) y en aplicación de los protocolos correspondientes, sean de entrada única (unitarios para todo tipo de acoso) o de entrada dual (separados para el moral y para el sexual y/o sexista). Se recordará que el protocolo de gestión del acoso sexual de Iveco, en línea con la gran mayoría de los protocolos en esta materia, que están estandarizados, incluso convencionalmente, incluyen, entre las «conductas no verbales» (por lo tanto diversas a las más típicas verbales —lenguaje obsceno, lujurioso, libidinoso— y físicas —tocamientos—)

  • «Uso de gráficos, viñetas, dibujos, fotografías o imágenes de internet de contenido sexualmente explícito »
  • «Cartas, notas o mensajes de correo electrónico de contenido sexual … ofensivo»

Vemos, pues, cómo gana terreno protocolario la dimensión cibernética del acoso sexual, no así en las propias de acoso moral, ni sexista, pese a su frecuencia. Previsto, como en el caso de la doctrina constitucional de referencia, el camino a seguir en Iveco no se deben admitir paños calientes al respecto, amparándose en la pretendida dimensión personal o en la no activación de la denuncia. En todo caso, es cierto que para las otras modalidades debería de promoverse, por parte de las autoridades públicas y desde luego de los interlocutores sociales, una mayor atención a la dimensión digital de estas conductas, a todas luces inapropiadas e intolerables, incluyéndose de forma expresa y sistemática, tanto en las delimitaciones como en las medidas preventivas.

4) La empresa no puede contentarse con ofrecer remiendos individuales basados en las típicas medidas de alejamiento de la víctima de su entorno (bajas, traslados, etc.), sino que ha de actuar en la fuente de «toxicidad psicosocial» que aqueja al entorno, para descontaminarlo.

Es cierto que estos protocolos de gestión preventiva, normalmente más reactivos o a denuncia, que proactivos o mediante el impulso de las instancias empresariales que detecten o tengan sospecha de conductas de ese tipo, no suelen contener medidas preventivas de gran alcance. Por lo general, se trata de acciones típicas de información-formación, esto es, típicas de las técnicas de comunicación como contemporánea política preventiva.

Incluso en aquellos protocolos más consolidados, que incluso incluyen un apartado para la sistematización de las medidas preventivas se agotan en la dimensión comunicativa, de sensibilización y formación. Así, se habla de:

  • Sensibilizar a la plantilla en la definición y formas de manifestación de los tipos de acoso, como en los procedimientos de actuación determinados en este protocolo
  • Respetar el principio de no tolerar estas conductas, empleándose de ser necesarias, las medidas disciplinarias
  • Establecer el principio de corresponsabilidad de todos los trabajadores en el freno de las conductas (garantía del deber cívico de empatía, tan falto en estos tiempos)
  • Definir —y se entiende que aplicar con seriedad— programas formativos que favorezcan la comunicación y cercanía en cualquiera de los niveles de la organización (25) .

Sea como fuere, y tratándose estas medidas de prevención primaria, si fallan ha de irse a medidas mucho más precisas e incisivas, propias de la técnica preventiva de la investigación de incidentes y/o conflictos críticos, a fin de evitar que puedan convertirse en daños, o evitar que los ya existentes sigan creciendo, buscando identificar la situación y ofrecer la mejor solución posible desde el plano preventivo. En este sentido, parece también claro que no basta con medidas individuales, como las ofrecidas en el asunto Iveco, aunque es evidente que, en un catálogo más amplio y coherente, podrían actuar de medidas cautelares, si así lo solicita, en efecto, la víctima. Ahora bien, la falta de solicitud de las mismas no puede ser un argumento suficiente para frenar cualquier tipo de intervención psicosocial mucho más efectiva. ¿Cuál?

Pues además de la referida empatía de la dirección de empresa, el acompañamiento o el apoyo socio-empresarial fiable y serio. A través de él se da una confianza plena a la victima de que resultaba comprendida por la empresa y que ésta sería su aliada para desactivar el proceso de denigración o humillación a través de la difusión de un video estrictamente íntimo y cuya distribución no autorizó, fuera de la persona destinataria en su día. En estos días se ha conocido un asunto análogo al de Iveco, si bien en el ámbito universitario, en el que la víctima (en este caso la difusión del video sexual con su ex pareja fue difundido por esta entre sus amigos) denunció tan solo cuando encontró el apoyo de su entorno próximo, soportando una dura presión —telefónica, por mensajería instantánea, etc.— de los amigos del agresor sexual y en la denuncia —que terminó en condena penal— halló su «paz personal». Como se expuso más arriba, este desvelado de experiencias evidencia que no son casos aislados, en absoluto, aun no tan trágicos como el de la trabajadora de Iveco —quizás incomprendida también por su entorno, su marido—, de ahí la necesidad de un actuar más planificado, sistemático y eficaz (26) .

5) La actualización de del riesgo psicosocial de violencia y/o acoso cibernético en daño tiene, dada la conexión laboral, la calificación de accidente de trabajo.

Que —afortunadamente— no sea frecuente el final luctuoso no quiere decir que sea raro —lamentablemente—. En los últimos años saltan al conocimiento mediáticos casos de suicidio de personas trabajadoras reactivos a episodios conflictivos, violentos o críticos de índole laboral. Pese a su interés, teórico y también práctico, no podemos tampoco detenernos aquí en esta preocupante cuestión de seguridad y salud en el trabajo con un enfoque socio-cultural mayor. Bastará para ilustrarlo con el último caso conocido. Se trata del suicidio de una persona que trabajaba en una entidad financiera y que se produce poco después de un episodio violento con un cliente (la violencia verbal y/o física en estos casos es en sí un riesgo laboral, como lo es el atraco). Así, tras una breve estancia en el despacho de la directora de la sucursal —de nuevo hallamos una similitud con el caso Iveco, que evidencia la falta de competencias comunicativas y de gestión emocional de las direcciones, de empresa y de recursos humanos, para tales casos o incidentes—, decidió poner fin a su vida lanzándose al vacío desde un edificio cercano a su centro de trabajo. La STSJ Andalucía/Granada, 65/2019, 10 de enero (LA LEY 47405/2019) calificó la autolisis de accidente de trabajo, siguiendo la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial y judicial en la materia. Dada la referida conexión de la situación de estrés, angustia y presión vivida por la trabajadora de Iveco con su entorno laboral la calificación de accidente laboral va de suyo.

Cierto, el suicidio se produce fuera de la jornada y del lugar de trabajo —pidió permiso para salir de la empresa—, por lo que, en principio no jugaría la presunción de laboralidad del art. 156.3 LGSS (LA LEY 16531/2015) (STS 363/2016, 26 de abril (LA LEY 51859/2016)). Ahora bien, no por ello cabe descartar, en este caso, la referida conexión con el trabajo, como se viene indicando. Primero, porque sólo se excluye tal conexión profesional si no media una situación de estrés o sobrecarga emocional asociada al trabajo previa (STSJPV 145/2017, 17 enero (LA LEY 12028/2017) y STSJ Andalucía/Sevilla, 1165/2019, 25 de abril (LA LEY 61992/2019)) (27) , constando claramente en el caso tal estado de desbordamiento emocional asociado a la difusión no consentida del video sexual en su entorno laboral. Segundo, porque la presión creada por el propio entorno (ej. violencia social ambiental sufrida por los guardias civiles en el País Vasco en los años duros de ETA)—, al margen de la participación —por activa o por pasiva— del empleador, se cataloga como violencia-acoso ambiental (en este caso moral o social) y, en consecuencia, accidente laboral. El mal ambiente laboral creado por el incivismo, sea social sea organizacional, constituye una tipología de conflictos psicosociales calificables de laborales en sus resultados patológicos (28) .

Finalmente, para no hacer este análisis demasiado extenso, es también jurisprudencia social consolidad la que sostiene que trae causa laboral la lesión que, aun produciéndose fuera del lugar de trabajo y de la jornada, viene «arrastrada» del entorno laboral (STS 20 de marzo de 2018 (LA LEY 22400/2018)). En él se produce, aun —en el caso Iveco— a través de redes virtuales privadas y en él tiene su origen, aunque la autolesión (autolisis) sea fuera del trabajo. Tampoco el elemento «voluntario», en este caso, rompa el nexo causal. En definitiva, el resultado fatal deriva en gran medida de una decisión más inducida por el entorno laboral —hostilidad y violencia sexual y en cierto modo sexista de compañeros— que crean la intoxicación del ambiente laboral propia de estas formas digitales de violencia psicosocial sexual (29)

6) La constatación del incumplimiento de la obligación preventiva, acontezca daño o no, activará el entero sistema de responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo, de signo indemnizatorio y punitivo, incluyendo la penal

Pero, producido el daño y no activada, como se debía, una mínima protección hábil para intentar desactivar el estado de angustia, ansiedad y humillación máximo de la víctima, ante el entorno opresivo y envilecedor creado por la difusión del video sexual en su entorno laboral por compañeros, violando derechos de la personalidad (intimidad, dignidad, imagen, integridad, etc.) ¿cabe exigir responsabilidad (indemnizatoria adicional) por culpa in vigilando a la empresa? Si la calificación de laboral de la autolisis no plantea serios problemas en el plano jurídico, como se ha visto, por la determinante conexión con el entorno profesional (sistema de responsabilidad objetiva propio del régimen de seguridad social), lo que no ha sucedido hasta el momento, salvo error u omisión por mi parte, es que una sentencia llegue a identificar una responsabilidad indemnizatoria («civil» o laboral) por culpa ex art. 96 LRJS (LA LEY 19110/2011). Conviene de inmediato advertir que el problema principal no está en la ausencia de responsabilidad directa de la empresa, dado que la conducta procede de los compañeros de trabajo, pues es doctrina constitucional y jurisprudencia consolidada la exigencia de responsabilidad empresarial si no se ha actuado debidamente «in vigilando» (SSTC 74 (LA LEY 14426/2007) y 250/2007, (LA LEY 216775/2007) citadas). El empleador tiene una deuda de protección eficaz de la salud, así como de todos los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, también en relación a conductas de sus compañeros.

Ahora bien, la cuestión fundamental es determinar si existía en este caso un deber real o razonable de actuación diferente, más eficaz y comprometida que la realizada. Al respecto, y al margen del manifiesto principio de corresponsabilidad que existe en este caso (como ya se suele recoger en los convenios y protocolos relativos a la gestión preventiva del acoso sexual en el trabajo, también en su modalidad sexista), ya se argumentó la existencia del principio de responsabilidad preventiva del empleador. No puede ignorarse que éste tuvo un tiempo muy escaso para intervenir, asumiendo la doctrina judicial, constitucional y jurisprudencia, como ya se ha señalado, que esa limitación temporal entre el momento de conocimiento y la creación del hecho lesivo (autolisis) puede constituir no ya una atenuante de su responsabilidad, sino incluso un criterio de exclusión de la misma. La cercanía temporal entre el conocimiento (si se sitúa en la reunión expresa con el departamento de recursos humanos) y el suicidio, podría dar lugar a la activación de la doctrina de la razonable inexigibilidad para el caso específico de un deber preventivo ante la práctica imposibilidad de la empresa para dotar alguna solución eficaz —y previsible— antes del suicidio «para evitar la vulnerabilidad del estado de salud mental» de la trabajadora por la presión creada en su entorno laboral ante la difusión del video sexual (30)

V. CONCLUSIÓN: TECNOLOGÍA, VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN RED Y EMPATÍA COMO UN DEBER CÍVICO A PROMOVER, TAMBIÉN EN LAS EMPRESAS

No daremos una respuesta concreta en este momento a ese último dilema jurídico que crea el dramático caso Iveco, lo que dejamos a la persona lectora de este estudio, si bien se han dado ya pautas suficientes para obtener una respuesta razonablemente cierta. Es hora de concluir esta primera aproximación jurídico-laboral específica y monográfica, tras la tragedia de la trabajadora de la empresa iveco, a la problemática de las nuevas formas de violencia y acoso (moral, sexual, sexista, discriminatoria) en el trabajo que crea el entorno digital en el que vivimos, tanto fuera como dentro de la empresa. De lo dicho en las páginas precedentes, parece claro que el sistema de gestión de riesgos profesionales español contempla una inequívoca obligación de prevenir estos riesgos psicosociales emergentes, o ya emergidos, y con intensidad extrema, por lo que no hay posibilidad seria y razonable de eludirla con la excusa de la ausencia de una regulación específica —legal, reglamentaria, convencional, protocolaria—. Ahora bien, no menos nítido ha quedado también reflejado que su debida concreción en la práctica, en términos de protección eficaz ex art. 14 LPRL (LA LEY 3838/1995), es un auténtico y complejo desafío para las empresas, por las dificultades adicionales que presenta respecto de la acción preventiva en relación a los riesgos psicosociales laborales, deuda pendiente

Pero dificultad y complejidad, también relativa novedad, no quiere decir que no se pueda, además de que, en todo caso, se debe (normativa y ético-socialmente). La adaptación adecuada de los protocolos preventivos que ya contemplan el riesgo de acoso sexual, así como el riesgo de acoso sexista, en el trabajo, junto al riesgo de acoso moral laboral, puede ofrecer un camino de posibilidad, e incluso de perfección, realmente útiles y en ese empleo deberán afanarse los interlocutores sociales, sin que la eventual falta de acuerdo e innovación pueda ser una excusa empresarial para no progresar en esa dirección, a la que viene obligada. No obstante, es muy importante reseñar igualmente la necesidad de dar sentido práctico al principio de corresponsabilidad social (cívica) del conjunto de trabajadores, que ya recogen algunos protocolos en la materia, otra cosa será su implementación práctica real. La empresa puede y debe mucho en relación a la prevención de este tipo de situaciones en los entornos laborales, pese a realizarse a través de redes virtuales privadas a menudo, pero no lo puede todo. Como se ha subrayado de forma reciente, incluso por un organismo netamente económico, como el Foro Económico Mundial, la nueva tecnología reduce la empatía, la capacidad de ponerse en la piel del otro, de la otra. Recuperar este deber-valor cívico es la primera exigencia para un mundo, dentro y fuera de la empresa, más humano, donde prime el respeto y el bienestar de todos, por encima del incivismo y la violencia (psicosocial y moral)

(1)

Vid.. VARGAS LLOSA, M. La civilización del espectáculo, Alfaguara, Madrid, 2012.

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(2)

Vid.., entre una infinidad de artículos, «¿El fin de la vida privada? Cuando la intimidad reina en las redes sociales» http://www.revistacabal.coop/actualidad/el-fin-de-la-vida-privada-cuando-la-intimidad-reina-en-las-redes-sociales

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(3)

Vid.. «De Olvido Hormigos al vídeo de Iveco: las consecuencias penales por difundir imágenes íntimas». Publicación https://www.elcorreo.com/sociedad/sucesos/tiziana-hormigos-veronica-videos-sexuales-penas-codigo-penal-20190530091753-ntrc.html

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(4)

Vid.. SIBILIA, P. La intimidad como espectáculo, Fondo de Cultura Económica, México, 2008

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(5)

Cfr. «Neymar declara en la Policía por un supuesto delito cibernético tras ser acusado de violación». https://www.lavozdegalicia.es/noticia/deportes/2019/06/07/neymar-declara-policia-supuesto-delito-cibernetico-tras-acusado-violacion/00031559885175905432579.htm

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(6)

Una aproximación se haya en VICENTE PACHÉS, F. Ciberacoso en el trabajo. Atelier, Barcelona, 2018.

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(7)

«El protocolo de acoso de Iveco obliga a la empresa a actuar contra el uso de imágenes de contenido sexual». https://www.eldiario.es/economia/protocolo-sexual-Iveco-imagenes-contenido_0_904309943.html

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(8)

Accesible en https://www.marsh.com/pr/es/insights/research/informe-riesgos-globales-2019.html

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(9)

Para el art. 31.2 CDFUE (LA LEY 12415/2007) (derecho de vacaciones) la STJUE de 6 de noviembre de 2018, asunto C-684/16 (LA LEY 151863/2018) y para el art. 21 CDFUE (LA LEY 12415/2007) (prohibición de discriminación: derecho también afectado en todo acoso sexual de un hombre a una mujer) la STJUE de 17 de abril de 2018, Egenberger, C-414/16 (LA LEY 24385/2018), apartado 76

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(10)

Vid.. GONZÁLEZ COBALEDA, E. «Digitalización, factores y riesgos laborales: estado de situación y propuestas de mejora», Revista de Trabajo y Seguridad Social— CEF, n. Extra 2019, pp. 101 y ss.

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(11)

Esta mediación de la actitud optimista sería relevante para ciertos estudios empíricos sobre las posibilidades de éxito frente al acoso cibernético laboral. Vid.. SNYMAN, R— LOH, J. «Cyberbullying at work: The mediating role of optimism between cyberbullying and job outcomes». En Computers in Human Behavior, Volume 53, December 2015, pp. 161-168. https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0747563215300108?via%3Dihub

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(12)

Al respecto vid.. GARCÍA JIMENEZ, M. «Revolución industrial 4.0, sociedad cognitiva y relaciones laborales: retos para la negociación colectiva en clave de bienestar de los trabajadores», Revista de Trabajo y Seguridad Social-CEF, Extra 2019, pp. 155 y ss.

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(13)

Cfr. LANGOS, C. Cyberbullying: The challenge to define. Cyberpsychology, Behaviour, and Social Networking, 15 (2012), pp. 285-289; YBARRA, D— et. Ali. Defining and measuring cyberbullying within the larger context of bullying victimization, Journal of Adolescent Health, 51 (2011), pp. 53-58

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(14)

En este sentido, vid.. SNYMAN, R— LOH, J. «Cyberbullying at work: The mediating role of optimism between cyberbullying and job outcomes». En Computers in Human Behavior, Volume 53, December 2015, pp. 161-168

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(15)

Aunque conviene advertir que no siempre es así, manteniéndose a menudo en la esfera comunicativa reservada a perpetrador del acoso y víctima: mensajería instantánea. Sería el caso, por ejemplo, de la STSJPV 1646/2017, 18 de julio (LA LEY 125594/2017)-. Sí se produce, lógicamente, cuando se utilizan las redes sociales (ej. SSTSJ Cataluña 6585/2015, 6 de noviembre (LA LEY 185822/2015) —difusión de críticas que permanecen en el tiempo de un trabajador a una trabajadora a través de Facebook— y 5613/2015, 30 de septiembre (LA LEY 170504/2015)—en este caso hay un uso combinado: mensajería y Facebook—)

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(16)

PETTALIA, E. et Ali. «Cyberbullying: Eliciting harm without consequence», Computers in Human Behaviour, 29 (6), 2013, pp. 2758-2765,

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(17)

En el caso presente, diferenciándose del asunto Fuentes Bobo (TEDH): «…se trata de la exhibición mediante Facebook, con la consiguiente publicidad y, por tanto, confeccionado premeditadamente, no fue fruto de la fluidez de una intervención verbal, a lo que, en un plano mucho más trascendente, se anudan sanciones más graves, al mediar o no un instrumento de mayor persistencia, por escrito y con publicidad, a la manera de lo que, en versión inglesa, sería el "libel" (por escrito) y "slander" (oralmente)»

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(18)

En cambio, sí consideró lesivo del derecho a la intimidad el que se difundiera información personal, como la relativa a la causa de su baja laboral, condenando a una indemnización de daños de 6.000 Euros.

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(19)

La sala insiste en esta conexión laboral, por un «evidente acoso hacia su compañero que incluye expresiones injuriosas, ofensivas, degradantes y amenazadoras, sin que conste provocación…que pueda justificar tal comportamiento…, máxime cuando el actuar…no solo quedó circunscrito a insultar, menospreciar y amenazar a su compañero de trabajo, sino también a insultar gravemente a una clienta de la empresa delante de otros clientes por razón de su relación sentimental…, con el perjuicio notorio para la imagen del establecimiento» (FJ Tercero)

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(20)

Tempranamente lo sostuve en MOLINA NAVARRETE, C. La tutela judicial frente al acoso moral en el trabajo: ¿estancamiento y subestimación o lento progreso?, Editorial Bomarzo, Albacete, 2018, pp. 55 y ss. También acoge esta tesis el profesor DE VICENTE PACHÉS, F. Ciberacoso en el trabajo, ob. cit. pp. 61 y ss.

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(21)

Vid.. CREMADES CHUECO, O. «Impacto teórico-práctico del BYOD en el derecho del trabajo», Revista de Trabajo y Seguridad Social (RTSS-CEF), 423, junio de 2018, pp. 103 y ss.

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(22)

Vid.. RODRIGUEZ ESCANCIANO, S. «Internet en el trabajo». Diario La Ley, 8926, 2017; MERCADER UGUINA, J. Protección de datos en las relaciones de trabajo, ob. cit. pp. 138 y ss; Grupo de Trabajo 29 (órgano consultivo europeo hoy constitutivo del Consejo Europeo de Protección de Datos —EDPB—). Opinión 2/2017 on data processing at work, 2017; y CREMADES CHUECO, O. «Impacto teórico-práctico del BYOD en el derecho del trabajo», Revista de Trabajo y Seguridad Social (RTSS-CEF), ob. cit. p. 113.

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(23)

Para otro caso de acoso sexual de empleado a jefa vid.. STSJ Castilla y León de 19 de abril de 2018. Aunque lo más frecuente es el caso del jefe a la empleada (STSJ Canarias/Las Palmas, 6 de marzo de 2018 (LA LEY 177957/2018) (Recurso 1648/17).

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(24)

Como técnica de exención o moderación de la eventual indemnización por acoso —si se prueba que se activó el protocolo adecuadamente—, o, al contrario, como agravante indemnizatoria —si no hay protocolo o no se actúa o no se forma debidamente a la dirección de la empresa para su uso— vid.. SSTSJ Galicia de 16 de marzo de 2018 (LA LEY 41352/2018) y 13 de abril de 2018 (LA LEY 75325/2018), citadas, El Corte Inglés

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(25)

Ej. Acuerdo sobre protocolo de prevención frente al acoso, acoso sexual y por razón de sexo, de conformidad con la DA 2ª del Convenio para las empresas de comercio al por mayor e importadores de productos químicos industriales, y de droguería, perfumería y anexos (LA LEY 23679/2011) (BOE 8 de marzo 2012). Tal Protocolo se ha incorporado al art. 91 (LA LEY 15063/2018)convenio del sector, para todas las empresas afectadas por su ámbito funcional que no dispusieran de uno propio acordado con la representación legal de los trabajadores (BOE 21 de septiembre de 2018)

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(26)

«Ana, víctima de la difusión de un vídeo sexual: "Ni el de Verónica ni el mío son casos aislados" https://cadenaser.com/programa/2019/06/10/hoy_por_hoy/1560146593_579617.html. Un amplio recorrido por la dimensión de gestión protocolizada de este riesgo emergido de violencia y acoso cibernético en DE VICENTE PACHÉS, F. Ciberacoso en el trabajo, ob. cit. pp. 173 y ss.

Ver Texto
(27)

Vid.. SÁNCHEZ PÉREZA, J. «Comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2014, núm. 2848/2014», Revista de Trabajo y de Seguridad Social (RTSS. CEF), 376, julio 2014, pp. 172 a 176.

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(28)

El malestar creado por un ambiente de incivismo organizacional, diferentes al acoso, es contingencia profesional para la STSPV 1820/2014, 14 de octubre (LA LEY 184072/2014). Para la violencia ambiental contra la guardia civil en el país vasco como fuente de contingencias profesionales de interés la STS de 18 de enero de 2005. (LA LEY 400/2005) Una síntesis reciente en la STSJPV 135/2019, 15 de enero (LA LEY 22074/2019)

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Queda claro que la mayor o menor «resiliencia» —por más que sea una capacidad a promover en las empresas para prevenir o reducir los efectos del estrés, síndrome del quemado o del acoso en los entornos laborales— no es ningún factor excluyente de la calificación como laboral de la autolisis. «La resiliencia en las empresas: ¿de qué estamos hablando?» https://cuadernosdeseguridad.com/2012/11/la-resiliencia-en-las-empresas-de-que-estamos-hablando/.

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Ej. STSJ CV 18 de noviembre de 2014 (LA LEY 219882/2014), rec. 1351/14, que excuye la responsabilidad por recargo de prestaciones en tal caso —por falta de tiempo entre la denuncia y la baja por conflictividad laboral y reacción psicopatológica—, firme por STS 458/2016, 1 de junio (LA LEY 66862/2016), que no apreció contradicción —cuenta con un fundado voto particular—

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