En los últimos años en las zonas más turísticas de España (Barcelona, Madrid, Islas Baleares, Islas Canarias, etc.) ha proliferado una nueva tipología de servicios turísticos consistente en el arrendamiento de viviendas para uso turístico gracias a las novedosas plataformas de la economía colaborativa, que han suprimido los costes de escala necesarios para poder comercializar alojamientos en un mercado global, permitiendo así a simples propietarios de viviendas el acceso a dicho mercado en condiciones de igualdad con grandes empresas hoteleras y centrales de reservas.
Esta popularizada modalidad de servicios turísticos que se incardina en muchas ocasiones en edificios divididos en propiedad horizontal se ha erigido en una de las principales problemáticas que mayor preocupación está generando en las comunidades de propietarios, dado el elevado riesgo de producir una alteración de la convivencia vecinal generando malestar entre los vecinos y daños en los elementos y servicios comunes de la finca a raíz del uso intensivo, y muchas veces descuidado de los mismos (1) .
Veamos cuáles son las herramientas jurídicas de que dispone la Comunidad actualmente para prohibir esta actividad, y cómo debe proceder en cada caso:
I. ACUERDO COMUNITARIO DE PROHIBICIÓN DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO
Una de las grandes novedades (2) de la reforma de la regulación legal de propiedad horizontal catalana dada por la Ley 5/2015, de 13 de mayo (LA LEY 8287/2015) de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a Derechos Reales, ha consistido en facultar a las comunidades de propietarios para que puedan adoptar acuerdos de prohibición de uso sobre elementos privativos por un quórum de 4/5 de propietarios y cuotas de participación (art. 553-26.2.a (LA LEY 5055/2006)) en conexión con el art. 553-25.4 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)) (3) .
El art. 553-11.2.e) del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006) nos aclara que son válidas este tipo de acuerdos prohibitivos. Si bien es cierto que la norma referida utilizar el verbo «limitar» y no «prohibir», es doctrina jurisprudencial consolidada de nuestro Tribunal Supremo forjando la conocida doctrina de la prohibición de la alteración del uso (Sentencia nº;729/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 180384/2014); Sentencia nº728/2011, de 24 de octubre (LA LEY 236054/2011); Sentencia nº;145/2013, de 4 de marzo (LA LEY 26744/2013); Sentencia nº419/2013, de 25 de junio (LA LEY 118677/2013); y ATS, Sala de lo Civil, de 1 de febrero de 2017 (LA LEY 3041/2017)) y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencias n.o 33/2016 de 19 de mayo (LA LEY 57142/2016) y nº;74/2018, de 13 de septiembre (LA LEY 133002/2018); y Sentencia nº4/2019, de 24 de enero (LA LEY 7771/2019)) la validez de cláusulas prohibitivas de determinadas actividades en elementos privativos (4) .
«Existe, pues, una plena libertad para establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, como señalan las sentencias de 23 de febrero de 2006 (LA LEY 429/2006) y 20 de octubre de 2008 (LA LEY 152127/2008), entre otras.» (STS, Sala de lo Civil, nº729/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 180384/2014))
«El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 CE (LA LEY 2500/1978)), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.
La mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales
La doctrina de esta Sala es prácticamente unánime (SSTS 30 de diciembre de 2010 (RC núm. 81/2007 (LA LEY 255188/2010)), 23 de febrero de 2006 (RC núm. 1374/1999 (LA LEY 429/2006)), 20 de octubre de 2008 (RC núm. 3106/2002 (LA LEY 152127/2008))) al considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca.» (STS, Sala de lo Civil, nº728/2011, de 24 de octubre (LA LEY 236054/2011))
«Cuarto. Al respecto cabe decir, que conforme viene estableciendo nuestra jurisprudencia desde la STS de 21 dic. 1993 (LA LEY 1007/1994), si bien es cierto que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal o en los estatutos correspondientes se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales", según dicción del pfo. 3º, art. 5 LPH (LA LEY 46/1960), e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio, otorgantes del título constitutivo o de los Estatutos (prohibiciones convencionales), la mera y simple descripción hecha en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del destino único de los mismos», y añade «si se tiene en cuenta que cualquier prohibición de este tipo (que aquí no consta que exista), en cuanto comporta una limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva ( S. de esta Sala de 7 feb. (LA LEY 345-1/1989)y 20 dic. 1989 (LA LEY 12708-R/1990)), y que ninguna incidencia pueden tener las manifestaciones de destino que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal y que el posterior propietario del elemento privativo (local comercial en este caso) no obligaban, pues al presumirse libre toda propiedad, bien pudo cambiar después el destino de su finca, si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera (S. 5 mar. 1990) (LA LEY 367-1/1990), ello sin perjuicio, como es obvio, de que la Comunidad pueda oponerse al ejercicio de actividades prohibidas por el pfo. 3º, art. 7 LPH.» (STS, Sala de lo Civil, nº145/2013, de 4 de marzo (LA LEY 26744/2013))
«En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atiendan al interés general de la comunidad. Prohibiciones estas que, como indican las sentencias de 20 de octubre de 2008 (LA LEY 152127/2008) y 30 de diciembre de 2010, (LA LEY 255188/2010) citadas por la de 5 de octubre de 2013, referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, que es lo sucedido en el caso del recurrente, deben constar de manera expresa: la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 declaró en su fallo: "Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad privada exige, para que sean eficaces, que consten de manera expresa".» (ATS, Sala de lo Civil, de 1 de febrero de 2017 (LA LEY 3041/2017))
«La hoy demandante no tenía que pedir autorización a la comunidad para darle a su elemento privativo el uso que estimase oportuno. Como hemos dicho en la Sentencia 37/2016 de 19 de mayo (LA LEY 52471/2016), el art. 553-10.1,c) del CCCat, (LA LEY 5055/2006) en la primera redacción, dispensa del acuerdo comunitario para la modificación del título en lo que a las alteraciones de destinos se refiriere salvo prohibición de los Estatutos, doctrina, por otro lado acorde con los principios que inspiran el ordenamiento civil de Catalunya expuestos entre otros en el art. 111-6 de la llei primera del CCCat (LA LEY 207/2003), en el que se establece el principio de libertad civil, razón por la cual las actividades que no pueden hacerse en la finca por voluntad de la comunidad han de hallarse expresamente prohibidas en los Estatutos.» (STSJCAT nº74/2018, de 13 de septiembre (LA LEY 133002/2018))
A pesar de la existencia de una clara y reiterada doctrina del Tribunal Supremo, hay quien (MAGRO SERVET, V. (5) ) sostiene que no son válidos por norma general este tipo de acuerdos prohibitivos sin que exista una justa causa.
No se puede decir lo mismo sobre la eficacia de este tipo de normas convencionales.
Si bien conforme al principio general de vinculación universal de los acuerdos comunitarios (art. 553-30 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)), y en tanto que la normativa catalana no establece ninguna excepción en estos casos — a diferencia de la Ley de Propiedad Horizontal que establece en su nuevo apartado 12 del art. 17 (LA LEY 46/1960) declara que dichos acuerdos «no tendrán efectos retroactivos» —, dicho acuerdo comunitario prohibitivo debería ser eficaz para todo comunero, también para el disidente.
No obstante, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencias n.o 33/2016 de 19 de mayo (LA LEY 57142/2016) y nº;74/2018, de 13 de septiembre (LA LEY 133002/2018); y Sentencia nº4/2019, de 24 de enero) ha creado una reciente doctrina jurisprudencial que establece la ineficacia de estas prohibiciones frente a todos los propietarios disidentes del acuerdo, con independencia de que vinieran o no ejerciendo dicha actividad de alojamiento turístico o de que hubieran formulado la declaración responsable ante el Ayuntamiento para el ejercicio futuro de dicha actividad, en cumplimiento de la normativa sectorial turística (art. 50bis.2 de la Ley 13/2002, de 21 de junio (LA LEY 1120/2002), de Turismo de Cataluña; y art. 68 del Decreto 159/2012, de 20 de noviembre (LA LEY 20303/2012), de establecimientos de alojamiento turístico y viviendas de uso turístico). En boca del Tribunal Superior de Justicia en Sentencia nº33/2016 de 19 de mayo (LA LEY 57142/2016):
«cuestión distinta es que el cambio de destino sea oponible con efectos retroactivos a terceros que adquirieron los pisos o locales sin que constase inscrita la limitación en el Registro de la Propiedad al impedirlo el artículo 553-11.3 CCC (LA LEY 5055/2006) y por vulnerar el principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 de la CE. (LA LEY 2500/1978)»
Vemos pues que la problemática jurídica que se plantea el Tribunal no afecta a la validez de esta naturaleza de acuerdos comunitarios sino a su eficacia.
De ahí la importancia de la inscripción de estos acuerdos en el Registro de la Propiedad para que tengan eficacia erga omnes y vinculen a todo futuro adquirente — reiteramos no al comunero disidente en el momento de la adopción del acuerdo —, también al que ignoraba la existencia de dicho acuerdo comunitario (art. 553-11.3 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)).
Nótese que solamente acceden al Registro de la Propiedad los acuerdos comunitarios que tengan naturaleza estatutaria, y no aquellos relativos al reglamento de régimen interior (art. 553-12 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)). Así pues, si la comunidad decide por dicho quórum legal regular dicha actividad de uso turístico, en vez de prohibirla, se aconseja que se haga mediante una modificación de los estatutos comunitarios por el quórum de 4/5 de propietarios y cuotas para que tenga acceso al Registro de la Propiedad, ya que si lo hiciéramos vía reglamento de régimen interior — para cuya aprobación es suficiente el quórum de mayoría simple de presentes y cuotas de presentes (art. 553-25.2.d) del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006))— el Registrador denegaría su inscripción, y dicha regulación no vincularía a los adquirentes futuros de buena fe.
II. ACCIÓN DE CESACIÓN POR ACTIVIDAD MOLESTA, DAÑOSA, Y CONTRARIA A LA CONVIVENCIA NORMAL DE LA COMUNIDAD (6)
Si bien es doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que la actividad de vivienda de uso turístico no es intrínsecamente molesta (Sentencia nº37/2016, de 19 de mayo (LA LEY 52471/2016)), son muchos los casos en que esta actividad deviene en la práctica molesta, dañosa, y contraria a la convivencia normal de la comunidad (STS de 23 de mayo de 2002, SAP Barcelona, Sección 4ª, núm. 598/2011, de 25 de noviembre (LA LEY 294301/2011); SAP de Barcelona, Sección 13ª, núm. 575/2009 de 21 octubre (LA LEY 270102/2009); SAP de Barcelona, Sección 13ª, núm. 638/2009 de 20 noviembre (LA LEY 290177/2009); entre otras).
«En definitiva, no pot concloure’s que en abstracte l’existència d’habitatges d’ús turístic suposi una activitat contrària a la convivència normal en la comunitat, sinó que és necessari que l’ús que se’n fa pugui titllar-se d’anòmal o antisocial, com a conseqüència d’una sèrie de conductes o actuacions que mereixin la consideració d’incíviques. Tot i que aquesta anàlisi haurà de produir-se cas per cas.» (STSJCAT, nº37/2016, de 19 de mayo (LA LEY 52471/2016))
»... En el caso que nos ocupa, sea por el número de habitantes que ocupan la vivienda, sea por una deficiente selección de esos ocupantes, sea por la falta de instrucción sobre las características del inmueble o de las normas de uso de las instalaciones comunes, sea por la falta de control respecto del comportamiento de los ocupantes por parte de la propiedad o de la empresa explotadora, con omisión de las medidas que pueden ser implementadas según el decreto regulador de la actividad, lo cierto es que los turistas que se alojan en el piso NUM002, NUM003, han reproducido en forma reiterada las conductas irrespetuosas que, examinadas en la STSJC de fecha 20 de febrero 2012, fueron calificadas por esta Sala como de actos incívicos de notoria importancia que traspasaban el umbral de la mera incomodidad para convertirse por su duración e intensidad en conductas reprobables que afectan a derechos esenciales de los miembros de la comunidad como son sus derechos económicos y sus derechos a la salud y al descanso que el ordenamiento jurídico no les obliga a soportar....» (STSJCAT, Sala de lo Civil y Penal, nº33/2016, de 19 de mayo (LA LEY 57142/2016))
En estos casos, la Comunidad está facultada para, previo cumpliendo de los requisitos de procedibilidad previstos en el art. 553-40.2 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006), prohibir el ejercicio de la actividad de alojamiento turístico que se viniere ejerciendo en un elemento privativo concreto.
En su virtud, es requisito sine qua non para poder ejercer esta acción comunitaria que (i) se haya iniciado la actividad de alojamiento turístico (STSJCAT de 28 de abril de 2014 (LA LEY 70512/2014)) y (ii) que su ejercicio sea molesto, dañoso, y/o contrario a la convivencia normal de la comunidad.
Nótese que no debe tratarse de una molestia aislada, sino continuada en el tiempo y grave (SSTSJ Cataluña de 20 de febrero de 2012 (LA LEY 41953/2012); de 19 de mayo de 2016 (LA LEY 57142/2016); SAP Barcelona, Sec. 13ª, nº575/2009, de 21 de octubre (LA LEY 270102/2009)) (7) .
«Cierto es que la calificación o no como actividad molesta puede dar lugar a un amplio elenco de supuestos que deviene en cuestión casuística, si bien siempre enmarcada en las situaciones reseñadas que vayan contra disposiciones generales sobre la materia, sin dejar de tener presente que lo sancionable no es sino el anómalo y antisocial ejercicio del derecho que, en el caso examinado, resulta patente y notorio si tenemos presente los hechos probados —no impugnados en esta sede casacional— referidos en el primero de los fundamentos, en tanto quedan justificados actos incívicos, de notoria importancia, que traspasan el umbral de la mera incomodidad para convertirse en actitudes reprobables que conforman una perturbación grave, por su intensidad y duración, para los actores....» (STSJCAT, nº17/2012, de 20 de febrero (LA LEY 41953/2012))
III. ACCIÓN DE CESACIÓN POR ACTIVIDAD PROHIBIDA POR LA NORMATIVA URBANÍSTICA
Si por razones urbanísticas derivadas del planeamiento o por las ordenanzas se prohíben expresamente determinadas actividades en un sector o zona del municipio (como es el caso de los usos turísticos excluidos en Barcelona por el Plan Especial Urbanístico de Alojamientos Turísticos (PEUAT) el ejercicio de las mismas en el edificio, con independencia de la sanción y consecuencias que en la vía administrativa pueda acarrear (multas coercitivas, clausura), y sobre las que más adelante ahondaremos, son también «prohibidas» en el campo de la propiedad horizontal, y por tanto, la comunidad estará facultada para ejercer ante los tribunales civiles la acción de cesación del art. 553-40 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006) (8) .
IV. DENUNCIA ANTE EL AYUNTAMIENTO COMPETENTE POR ACTIVIDAD PROHIBIDA POR LA NORMATIVA URBANÍSTICA
Conforme a la avanzado en el apartado 3), si dicha actividad de alojamiento turístico está prohibida en una determinada zona por la normativa urbanística del municipio, la acción más eficaz y asequible económicamente para la comunidad será interponer ante el consistorio municipal la correspondiente denuncia para que se incoe el correspondiente expediente de protección de la legalidad urbanística y sancionador contra el infractor y se condene al cese inmediato de la actividad de alojamiento turístico, conforme a lo dispuesto en el art. 68.6 del Decreto 159/2012 (LA LEY 20303/2012) (9) , y el art. 38 de la LRJPAC (LA LEY 3279/1992) (10) .
V. SOLICITUD DE DENEGACIÓN DE LICENCIA TURÍSTICA POR EXISTENCIA DE NORMA COMUNITARIA PROHIBITIVA
Esta es seguramente la vía legal menos explorada y conocida por las comunidades de propietarios.
Como decíamos en el apartado 2), si bien la comunidad puede prohibir la actividad de alojamiento turístico en el edificio siempre que el acuerdo se adopte con el quórum legal exigible indicado, este acuerdo no será oponible a los propietarios que se opongan al mismo en plazo y forma, conforme a la actual doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
No obstante, en aquellos casos en que el propietario disidente formule la correspondiente declaración responsable con posterioridad a que se haya aprobado acuerdo comunitario prohibitivo de uso turístico debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, la comunidad podrá exigir mediante escrito de solicitud den el ayuntamiento competente que se deje sin efecto dicha comunicación previa y se impida el ejercicio de dicha actividad, en tanto que el art. 68.6 del Decreto 159/2012 (LA LEY 20303/2012) así lo establece en estos casos, en conjunción con el art. 38 de la LRJPAC (LA LEY 3279/1992).
Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma
Si bien el citado art. 68.6 establece el requisito de que la actividad de alojamiento turístico «se encuentre o está prohibida por los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la propiedad», entendemos que no tiene carácter constitutivo en tanto que la prohibición comunitaria surte plenos efectos frente al comunero afectado desde su adopción (art. 553-30.1 del Código Civil de Cataluñ (LA LEY 5055/2006)a), en tanto que no es tercero hipotecario de buena fe (art. 553-11 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)y art. 34 LH (LA LEY 3/1946)), y la inscripción del acuerdo no tiene efectos constitutivos en nuestro Derecho. A mayor abundamiento, téngase en cuenta que el art. 24 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) dispone en todo caso que «se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma».
En su virtud, entendemos que también debería dejarse sin efecto la comunicación responsable la actividad de alojamiento turístico si en el momento en que se formuló por el interesado la misma, la Comunidad ya había adoptado el acuerdo comunitario prohibitivo, aunque el mismo no se hubiera aun elevado a escritura pública ni inscrito en el Registro de la Propiedad.
Eso sí, téngase en cuenta que al tratarse de un acuerdo de formación sucesiva, puede ser que el acuerdo no se haya consolidado hasta transcurrido el plazo del mes desde la notificación del mismo (art. 553-26.3.b) del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)).