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Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios

José Manuel RUIZ-RICO RUIZ

Catedrático de Derecho Civil

Universidad de Málaga

Raúl ACEBES CORNEJO

Doctor en Derecho. Abogado

Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Wolters Kluwer

LA LEY 9089/2017

I. Introducción. La naturaleza de las cláusulas que fijan el valor de tasación

Pretendemos examinar en este trabajo todo lo concerniente a las cláusulas contenidas en los préstamos hipotecarios en las que se fija el valor de tasación del inmueble hipotecado a efectos de una futura subasta, dentro de un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria (en adelante, EH). Al respecto, el art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) exige, como es sabido, la constancia en la escritura de préstamo del precio o valor de tasación de la finca hipotecada, a efectos de poder iniciarse un procedimiento de ejecución hipotecaria de los arts. 681 (LA LEY 58/2000) ss. de la LEC, habiendo sido modificada esta norma en los años 2013 y 2015.

Son diversas las cuestiones que se han suscitado y se siguen suscitando alrededor de estas cláusulas, no sólo en lo concerniente a su posible abusividad conforme a la normativa de consumidores. Es sin embargo evidente que su interés práctico, a la vista de las resoluciones judiciales dictadas hasta la fecha, no es de tanta intensidad como ha sucedido respecto de otras cláusulas, tales como las de vencimiento anticipado, de intereses remuneratorios y de intereses moratorios; al menos de momento.

1. La primera cuestión, previa a las demás, es la de examinar cuál es, en abstracto, sin descender de momento a estipulaciones concretas contenidas en escrituras de préstamo hipotecario, la naturaleza de las citadas cláusulas que fijan el valor de tasación. En particular, si tienen o no naturaleza de condiciones generales, a los efectos de los arts. 80 (LA LEY 11922/2007) ss. del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores de 2007 (en adelante, TR de LGDCU), o si tienen otra naturaleza.

Es evidente, en primer lugar, que el legislador, aun cuando en las dos últimas reformas de 2013 y 2015 ha querido otorgar mayor protección a la parte prestataria, no se ha cuestionado propiamente nunca, al redactar la citada norma del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), si estamos o no ante una condición general, y por tanto no se ha planteado nada relativo a la posible abusividad o ilicitud de dicha cláusula por no cumplir los parámetros propios de la normativa de consumidores o de las Condiciones Generales de la contratación. Por tanto, no se ha cuestionado la posible nulidad de la referida cláusula, en cuanto derivada de una hipotética imposición por la parte prestamista a la prestataria, como simple adherente a la propuesta de la primera, en unas condiciones de desequilibrio contractual, ni tampoco por una posible falta de información previa de las condiciones en que se hizo esa propuesta de tasación. Y antes de estas reformas, tampoco se preocupó de una posible nulidad por una posible incorrección de la tasación derivada de no haber tenido en cuenta posibles cargas o gravámenes previos a la constitución de la hipoteca, o una valoración no adaptada al derecho concreto que era objeto de valoración.

Es evidente, en segundo lugar, que el legislador no se ha planteado lo anterior precisamente porque parece partir de que la cláusula que fija el valor de tasación no es, en principio, una condición general del préstamo hipotecario, por varias razones. La primera, por el hecho incuestionable de que usualmente estamos ante una cláusula cuyo contenido no puede generalizarse para aplicar su redacción a todos los préstamos hipotecarios suscritos por esa entidad financiera, o a un conjunto indeterminado de los mismos, dada la necesidad de adaptación a cada inmueble concreto hipotecado, cuyo valor es o puede ser variable siempre respecto de los restantes inmuebles en otros préstamos hipotecarios, incluso tratándose de varios inmuebles en un mismo edificio o promoción. La segunda razón, también relevante, es que la fijación del concreto valor del inmueble se defiere usualmente a una entidad tasadora, por lo que no se percibe con facilidad la idea de predisposición e imposición, propias de las condiciones generales, habida cuenta que el propio acreedor, predisponente del resto de cláusulas del préstamo, suponemos que se pliega o se suele plegar en este punto concreto de la tasación a la cuantía fijada por tercero ajeno al contrato.

Por estas razones, tradicionalmente, la fijación del valor del inmueble a efectos de subasta se ha remitido a un concreto e hipotético pacto o estipulación ad hoc entre las partes, con remisión a unos datos fijados usualmente por tercero, sin posibilidad de modificación o predisposición por una de las partes, o con escasas posibilidades de hacerlo, quedando al margen o fuera de la regulación sobre consumidores y sobre condiciones generales hipotéticamente abusivas.

Frente a ello, y de forma un tanto sorprendente, la doctrina estudiosa de este tipo de cláusulas ha partido de la concepción opuesta a la señalada, esto es, ha llegado a la conclusión de que este tipo de cláusulas son siempre condiciones generales de la contratación, a las que se puede y se debe someter sin problema a las reglas sobre abusividad propias de la normativa de consumidores y de Condiciones Generales de la contratación (1) .

Desde nuestra perspectiva, no se puede seguir ni una ni otra posición con carácter general.

En muchas ocasiones, las cláusulas que en un préstamo hipotecario fijan el valor de tasación del inmueble hipotecado son verdaderas cláusulas particulares, y no condiciones generales, habida cuenta que el valor concreto asignado es particular y propio de cada finca, sin que pueda ser extrapolable ni extensible al resto de fincas hipotecadas.

Sin embargo, frente al planteamiento originario del legislador, que parte de la idea de un pacto entre los interesados, plasmado de forma sobrevenida en una cláusula notarial (en cuanto que previamente no suele aparecer en las ofertas vinculantes suscritas por las partes, cuando ello tiene lugar), creemos que se olvida que existen también casos relativamente frecuentes, a los que ahora nos referimos, en los cuales la cláusula que fija el valor de tasación puede ser perfectamente catalogada como una condición general, susceptible por tanto de ser revisada conforme los parámetros de los actuales arts. 80 ss. del TR de la LGDCU (LA LEY 11922/2007).

En concreto, esto último podría suceder en los siguientes casos (sin ser exhaustivos):

• a) Por ejemplo, es hecho relativamente frecuente en los préstamos hipotecarios otorgados por determinadas entidades financieras antes del boom de las sentencias sobre abusividad, el fijar como valor de tasación de todos los inmuebles hipotecados el del «duplo de la cantidad prestada» (o el de la misma cantidad prestada, sin especificar ni fijar numéricamente la cifra del valor), u otro porcentaje distinto sobre la cantidad objeto de préstamo. Es indudable que este tipo de estipulaciones, al poder ser generalizadas en muchos de los préstamos hipotecarios suscritos por determinadas entidades financieras (siendo posible su demostración por vía documental), convierte una cláusula en principio particular en condición general, que debe por tanto pasar el filtro de la abusividad conforme a la normativa de consumidores y la normativa de la Ley de CGC.
• b) También es imaginable encontrar supuestos en que el valor de tasación de una vivienda sea exactamente el mismo para todas las viviendas de esa misma promoción inmobiliaria, cuando se trate de viviendas de unas características similares (mismo número en un mismo bloque, y diferentes plantas), en cuyo caso la cláusula se transformaría de hecho en condición general también, aunque no sea aplicable a la totalidad, sino a un número más o menos amplio o limitado de inmuebles hipotecados.
• c) Por último, también es posible encontrar cláusulas que fijan el valor de tasación del concreto inmueble con una redacción que es totalmente idéntica a todas las demás de dicha entidad financiera, variando sólo lo referente a la concreta cuantía de cada inmueble. Por ejemplo, cláusulas que dicen lo siguiente: «Se establece como precio en que los interesados tasan la finca y para sirva de tipo en la subasta la cantidad de …, según tasación realizada conforme al Real Decreto 685/1982, de 17 de Marzo (LA LEY 612/1982), de regulación del Mercado Hipotecario, y demás normas aplicables».

En este último grupo de casos, es frecuente que en la escritura no se acompañe, como Anexo a la misma, la concreta tasación utilizada por la entidad financiera, lo cual termina por generalizar la cláusula y convertirla en una condición general, salvo en la parte referida al valor concreto en que se tasa el inmueble. Entendemos que en estos casos, no toda, sino una parte sólo de la cláusula, puede y debe ser calificada como condición general, al ser demostrable que ese texto concreto de la misma resulta común a múltiples préstamos suscritos por esa entidad financiera. Eso hace que dicha cláusula deba pasar el filtro del control de inclusión o incorporación, así como del control de contenido, al menos en esa parte del texto de la cláusula, dado que esa redacción común a muchos préstamos hipotecarios puede estar incumpliendo los límites legales sobre control de .incorporación o control de contenido, propios de la normativa de consumidores.

En conclusión, en todos los casos expuestos, así como en algunos otros más imaginables, la cláusula que fija el valor de tasación tiene, en todo o en parte, la calificación de «condición general», y puede ser sometida al control de inclusión y al control de contenido propios de la normativa de consumidores y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998 (en adelante LCGC (LA LEY 1490/1998)).

2. Aparte de lo anterior, e incluso pensando ahora en las concretas cláusulas cuya redacción no es común a ninguna otra de esa misma entidad bancaria, y en las que además de fijar un concreto valor del inmueble hipotecado se produce una efectiva remisión a un documento o certificado de tasación contenido como anexo en la propia escritura de préstamo hipotecario, no puede tampoco perderse de vista una idea importante, a saber: que, incluso aunque la concreta cláusula no tenga la consideración de «condición general», ello no impide el control de legalidad, propio de la normativa de consumidores, a partir de lo dispuesto en los arts. 80 (LA LEY 11922/2007) y 82 del TR de la LGDCU (LA LEY 11922/2007).

En efecto, hay que recordar que la primera de esas normas (art. 80 TR de LGDCU) dispone el control de inclusión o incorporación también respecto de todos aquellos «…contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente…». Por su parte, la segunda de ellas, el art. 82 del mismo cuerpo legal, se refiere igualmente a dicho tipo de cláusulas no negociadas individualmente, al margen de que sean o no condiciones generales, para aplicarles también las normas y parámetros sobre abusividad.

En la citada expresión («cláusulas no negociadas individualmente») se incluyen tanto condiciones generales propiamente dichas, como cláusulas de contenido individual o concreto, adaptadas al particular contrato que se suscribe, pero que no han sido negociadas, es decir, que han sido prerredactadas e impuestas por una parte (entidad financiera) a la otra (consumidor), habiéndose simplemente adherido a la misma el prestatario, sin posibilidad alguna de alterarlo.

Las cláusulas que fijan el valor de tasación se corresponden con frecuencia, en la mayoría de los actuales y pasados préstamos hipotecarios, con esta última clase de cláusulas, en cuanto, careciendo de la consideración de «condición general», sin embargo no han sido negociadas individualmente, sino que han sido redactadas e impuestas por la entidad financiera prestamista al prestatario, sin posibilidad alguna de negociar el tipo de subasta (2) .

No es éste el momento ni el lugar de analizar y desarrollar las posibles particularidades, si las hay, de estas cláusulas individuales predispuestas por una de las partes (en cuanto no negociadas), que carecen por tanto de la calificación de «condiciones generales» (3) . En todo caso, no cabe duda —y esto es importante de cara al ejercicio de acciones judiciales, o a los efectos de la oposición en una procedimiento concreto de EH— de que las reglas sobre abusividad, control de incorporación, interpretación contra proferentem, etc., propias de las condiciones generales, son plenamente trasladables a estas cláusulas que fijan el valor de tasación, incluso respecto de aquellas que se adaptan a las concretas condiciones del inmueble hipotecado. Tan sólo quedarán fuera aquellas cláusulas en las cuales la entidad financiera acreedora pueda demostrar (la carga de la prueba recae sobre ella) que fueron específicamente negociadas entre las partes. Ni siquiera valdrá para conseguir esa exclusión el hecho de haber sido objeto de un pacto ad hoc entre las partes, separado o independiente de las condiciones financieras, previo a la firma de la escritura notarial, en tanto no se acredite que hubo negociación efectiva.

Debe aclararse a estos efectos que el hecho de que se recurra en la escritura de préstamo a un valor de tasación fijado por una entidad tasadora, y se adopte la misma y exacta cantidad señalada por el informe de la referida entidad, tampoco excluye el paso de la cláusula por los filtros de la abusividad y del control de incorporación. Porque no se puede olvidar que la entidad prestamista goza de distintas opciones a la hora de concretar el valor de tasación que va a incluirse en la escritura de préstamo, pudiendo asumir íntegramente lo marcado por la entidad tasadora, o alterarlo dentro de ciertos límites. A estos efectos, es muy clarificador lo dispuesto en el antes citado art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), en su vigente redacción introducida por la reforma de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), según el cual el valor de tasación fijado en la escritura podrá oscilar entre el 75 y el 100% del valor marcado por la tasadora. Esto demostraría que la entidad financiera, antes de remitir al Notario la concreta minuta de cada préstamo hipotecario, puede jugar válidamente, en función de sus planteamientos internos, entre acoger la tasación en su integridad dicha tasación, o hacer caso omiso a la misma, pero siempre sin bajar del límite del 75 %. Por lo tanto, es perfectamente posible que la remisión final del préstamo al valor fijado por la tasadora sea, si no siempre, sí con mucha frecuencia, fruto de una decisión unilateral del banco prestamista, susceptible por tanto de control por la normativa de consumidores (4) .

Nos queda por examinar, aunque sea brevemente, las hipótesis de cláusulas que fijan el valor tasación en aquellos casos en que pudiera demostrarse que su determinación fue objeto de una real y efectiva negociación entre las partes. Es evidente que en tales casos queda excluido el posible control de incorporación y de contenido, aun cuando el prestatario tuviese la condición de consumidor. No obstante, respecto del valor y alcance jurídicos de dicha cláusula, quizás habría que analizar qué se ha perseguido por las partes en concreto con dicho pacto. Al respecto, no habiendo sido su objetivo el determinar un valor real de mercado de la finca hipotecada (ya que entonces se habrían remitido sin más las partes a una tasadora designada de mutuo acuerdo entre ambas), es bastante posible que lo que se haya buscado en realidad es llegar a un acuerdo sobre el límite de la responsabilidad del prestatario. De tal modo que, siendo ese valor fijado de mutuo acuerdo de cuantía superior a la suma prestada (y superior al total de la garantía hipotecaria por principal, intereses y costas), quizás se estaría asumiendo por el prestamista, de forma implícita, que se conforma con el valor asignado al inmueble en caso de incumplimiento del préstamo, de modo que no se podría ir más allá de la finca hipotecada, mediante una ejecución por el remanente ex art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), incluso aunque se demostrase que la suma adeudada, una vez incumplido el préstamo y vencido anticipadamente el mismo, podía superar dicho valor. Siempre, por supuesto, salvo pacto en contrario.

3. En relación a lo anterior, conviene preguntarse, por último, en este primer apartado, sobre todo a la vista de la redacción actual del citado art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), que parece haber generalizado la remisión de los préstamos hipotecarios a una tasación efectuada por tasadora independiente regida por la normativa sobre Mercado Hipotecario, si resulta posible hoy día pactar la exclusión de dicha normativa, o si debe considerarse como imperativa a todos los efectos.

A nuestro juicio, es evidente que el mandato del art. 682.2.1.º LEC no es norma imperativa, ni de derecho sustantivo, y limita su efectividad básicamente al campo de los procesos de ejecución hipotecaria, estableciendo como presupuesto para su uso el que esté fijado el valor de tasación de la finca hipotecada en la escritura de préstamo (5) . Por lo tanto, si no existe tal fijación del valor de tasación, o el fijado en la cláusula respectiva no cumple las determinaciones de la LEC y de la normativa sobre Mercado Hipotecario, o es inferior al 75 % del valor, tales cláusulas serán o podrán ser jurídicamente válidas, a otros efectos, e incluso no abusivas conforme a las reglas legales de consumidores, sólo que no podrán servir de base a un procedimiento de ejecución hipotecaria (6) , debiendo acudirse a la ejecución ordinaria o el resto de vías procesales posibles (procedimiento ordinario, juicio monitorio).

Del mismo modo, tampoco puede defenderse que dicha norma de la LEC constituya una regla de derecho dispositivo que pudiera utilizarse, vía integración, en caso de anulación de la cláusula de tasación por razón de abusividad o ilegalidad. En este sentido, no cabe considerar que dicho art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) pueda servir de base a la integración de la cláusula nula, dado que no establece un criterio concreto acerca de la determinación del valor de tasación (al disponer únicamente una oscilación entre el 75 y el 100 % del valor de tasación). Pero además, no se vislumbra una utilidad de la norma cuando se trate de integrar el contrato a otros efectos distintos de su aplicación en los procesos de ejecución hipotecaria, ya que en teoría dicha norma está prevista exclusivamente a estos concretos efectos, como ya se ha señalado, por lo que no parece razonable extralimitarlos. Por tanto, en caso de declaración de nulidad por abusiva de dicha cláusula, en el proceso que sea (declarativo o ejecución hipotecaria), tampoco sería factible recurrir al valor de tasación incluido en la cláusula, ni a un porcentaje determinado (entre el 75 y el 100 %), para su uso, por ejemplo, en un proceso de ejecución ordinaria: la nulidad de la cláusula, por la razón que sea, obligaría a solicitar una tasación nueva, sin sujeción a los datos de la cláusula anulada.

II. Origen y evolución legislativa de la cláusula que fija el valor de tasación

Parece también oportuno referirse brevemente al origen de la norma procesal del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), reguladora de las cláusulas de tasación a efectos de ejecución hipotecaria, y al proceso de evolución de dicha norma, por si pudieran arrojarnos alguna luz sobre los problemas aplicativos y de legalidad que dichas cláusulas plantean.

1. Lo primero que debe decirse es que se observa un cambio significativo entre la regulación anterior a la LEC de 2000 (LA LEY 58/2000) y la vigente regulación del art. 682.2 de LEC (LA LEY 58/2000), sobre todo tras las reformas de 2013 y 2015, en cuanto a los presupuestos para determinar el valor de tasación, y sus correlativos efectos y consecuencias jurídicas.

En la regulación del antiguo art. 130 de LH (LA LEY 3/1946), modificado por la LEC de 2000 (LA LEY 58/2000), se establecía que, para poder tramitar el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria era «indispensable que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta…».

Es decir, antes de la LEC de 2000 (LA LEY 58/2000), lo relevante era la existencia en la escritura de préstamo hipotecario de un pacto ad hoc entre prestamista y prestatario para fijar el precio del inmueble a efectos de subasta. Era irrelevante la intervención o no de entidad tasadora. Era igualmente irrelevante el que el precio fijado se correspondiese o no con su valor real de mercado, en el momento de la escritura, dado que todo se remitía a lo que libremente fijasen los interesados (prestamista y prestatario). Esa tasación era inscrita en el Registro de la Propiedad y con base en esa inscripción, se procedía a la ejecución hipotecaria. Como señala DIAZ FRAILE (7) citando a la DGRN, esa fijación servía en principio para satisfacer una encrucijada de intereses contrapuestos, el del prestamista acreedor, interesado en evitar un tipo excesivamente alto que dificultara la realización del bien, y el de prestatario deudor, interesado en evitar que tipo excesivamente bajo dejara la deuda insatisfecha en parte en caso de incumplimiento y ejecución.

Con la redacción originaria de la LEC de 2000 (LA LEY 58/2000), se mantiene en buena medida el texto anterior de la LH, exigiéndose igualmente, a los efectos de poder iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria de los arts. 681 (LA LEY 58/2000) ss., que «en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta».

De nuevo resultaba irrelevante el que interviniera o no una entidad tasadora, y el que el precio fijado de mutuo acuerdo se correspondiese o no con el valor real de mercado del inmueble en el momento de fijarse en la escritura. Esto suponía el que las partes pudieran tener en cuenta otro tipo de consideraciones distintas del valor de mercado.

Esto demuestra que en ningún momento el legislador, ni siquiera el autor de la LEC en su redacción originaria de 2000, perseguía que el valor de tasación que se fijaba a efectos de subasta pudiera coincidir con el valor real de mercado: seguramente porque se asumía entonces que era y es imposible que el valor real de mercado sea el mismo e inamovible entre el momento de la escritura de préstamo y el momento de efectividad de la cláusula, esto es, cuando se procede a iniciar la ejecución.

Esto nos lleva a la idea, hoy ya desaparecida tras las reformas de 2013 y 2015, de que el legislador de la primitiva LEC del año 2000 (LA LEY 58/2000) estaba haciendo girar todo el tratamiento de la tasación de las fincas hipotecadas, alrededor de la idea de pacto o consenso entre las partes, entendido como un verdadero acuerdo o encuentro de voluntades, donde la negociación sería o debería ser el eje central para conseguir esa confluencia de intereses de que antes se hablaba.

Sin embargo, es patente que se trataba de un espejismo. Lo cierto es que desde el año 2000 hasta la reforma de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), la cláusula que fijaba el valor de tasación a los fines de la EH, ha venido siendo una cláusula predispuesta, incluso más que en estos últimos años, ya que, a diferencia de la situación actual, donde se erige en fundamental la remisión a una tasación por entidad profesional e independiente, la ley dejaba un margen total a la negociación, pero también a la predisposición y prerredacción de la cláusula, sin que el predisponente tuviera ningún tipo de cortapisas para la fijación del valor del inmueble (fuera de las reglas sobre consumidores, cuya aplicación a este tipo de cláusulas ni siquiera se ha planteado en estos años como posible hipótesis de ilicitud por abusividad). Por lo tanto, la redacción de las cláusulas en este período de tiempo ha obedecido más bien al interés exclusivo de la parte prestamista de agilizar trámites para hacer lo más rápida posible la ejecución del préstamo, en caso de incumplimiento por el prestatario, sin verse constreñida por restricciones legales de ningún tipo.

2. Con la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) el panorama cambia de forma radical, por cuanto se modifica el art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), el cual sigue manteniendo la idea de que no es la citada una cláusula imprescindible en los préstamos hipotecarios, pero sí lo es si se pretende en el futuro iniciar una ejecución hipotecaria por el cauce especial de los arts. 681 ss. de LEC (LA LEY 58/2000).

Ahora, la norma no se centra tanto en la idea de un pacto ad hoc entre las partes estableciendo el valor de tasación a efectos de subasta, sino en una valoración realizada conforme a los mandatos y límites de la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) del Mercado Hipotecario, en su redacción vigente procedente de la misma Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013).

Llama la atención el que ahora, tras la Ley 1/2013, la tasación, para ser válida y eficaz en los procesos de ejecución hipotecaria, deba cumplir una serie de condiciones, como son: el ser realizada por entidad tasadora independiente, el que debe atender —en teoría— a su valor de mercado en el momento de la tasación, para al final estipularse en la escritura de préstamo un valor que no puede ser nunca inferior al 75 % del valor fijado en la tasación, ni superior al 100 %. Estas condiciones ya no son exclusivas de los préstamos hipotecarios de entidades financieras con destino a ser objeto de titulización a través de cédulas, bonos o participaciones hipotecarias: son aplicables a todo préstamo hipotecario, incluso a los concertados por entidades no financieras o particulares, en el caso de que pretendan en el fututo recurrir al cauce procesal de la EH.

3. Esta regulación ha sido puntualmente modificada por la Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015), la cual ha añadido sólo la expresión «…la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario». …. Sustituye así la redacción de 2013, que era más simple y disponía que «…no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

Como sabemos, con ese añadido introducido se han generado importantes problemas interpretativos en la doctrina y los aplicadores del Derecho, por cuanto, al remitirse a una tasación realizada en virtud de las reglas de la citada Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981), ha planteado la duda de si esta nueva adición al número 1.º del art. 682.2 LEC (LA LEY 58/2000) es aplicable a los préstamos hipotecarios ya concertados antes de la entrada en vigor de estas últimas reformas, en cuanto a exigir o no una tasación que, a fecha de 2015, cumpliera las exigencias contenidas en las reforma de la LMH, aun cuando el préstamo fuese de fecha anterior a la modificación de dicha Ley por obra de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013). En caso de ser exigible una tasación con esas condiciones (en cuanto a la independencia de la entidad tasadora, posibilidad de aportación de tasación contradictoria por el prestatario, límites cuantitativos actuales, etc.), se debería inadmitir a trámite o sobreseer el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado con base en una cláusula de tasación que no respetara estas nuevas exigencias legales, aunque no estuvieran vigentes en el momento de otorgar la escritura de préstamo (8) .

3. Lo que no ha sido alterado es la exigencia de que, tanto antes como después de las reformas de la LEC, toda tasación, para poder servir como base para una EH la cláusula donde se recoge, debería constar en la escritura de préstamo, y ulteriormente ser inscrita en el Registro de la Propiedad.

Para ello, a su vez, será preciso, a nuestro juicio, que se haya sido incorporado a la escritura notarial de préstamo hipotecario, no sólo el valor concreto asignado, sino además el certificado mismo de tasación expedida por la entidad tasadora, para poder ser adecuadamente valorada y calificada por el Registrador (9) .

Aunque la LEC no lo dice expresamente, así debería ser entendido razonablemente, ya que, siendo inscribible la citada cláusula de tasación, no se comprende que sea viable una ejecución hipotecaria, sin haber pasado la citada tasación (o cláusula de tasación) el filtro del control notarial, primero, y luego, el registral, en su caso (10) .

Esa constancia, cuando menos en la escritura de préstamo, tanto del valor de tasación asignado como el Informe o certificado de tasación mismo, debe traer como consecuencia el que, sea quien sea el prestatario, incluso si el mismo no es consumidor propiamente tal, debería inadmitirse la demanda o sobreseerse el procedimiento, si tal cosa no sucede. Es decir, no existiendo tal cláusula en la escritura del préstamo, o no constando aportada a ella, como anexo imprescindible, el certificado o documento de tasación otorgado por entidad tasadora autorizada, o en general no cumpliendo la escritura las exigencias del citado art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), entendemos que no sería factible aportarla con posterioridad a la demanda, dentro del procedimiento de EH. En estos casos, si simplemente se aportara el documento (privado) de tasación realizado por entidad tasadora autorizada, no sólo faltaría el control registral ante señalado, sino que faltaría incluso el necesario e imprescindible control notarial que la ley exige en todo caso, y que está en la base del otorgamiento de fuerza ejecutiva a la escritura de préstamo hipotecario, cuando la misma incluye una cláusula fijando un valor de tasación acorde con las exigencias de la Ley del Mercado Hipotecario (11) .

Sólo en el caso de que se hubiese otorgado, antes de presentar la demanda, una segunda escritura notarial de novación o complemento de la primera, cumpliendo ahora las exigencias legales del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), y con aportación a la misma del certificado de tasación, sería posible iniciar, un procedimiento de EH en el caso de que faltara tal cláusula en la escritura originaria presentada; siempre que dicha escritura de novación se adjuntara también a la demanda ejecutiva (12) .

Respecto de la posibilidad de otorgar, con posterioridad a la demanda ejecutiva, una escritura de novación para cumplir las exigencias legales de la cláusula de tasación (lo que parece poco probable), o de aportar tras la demanda la escritura de novación que previamente a la misma había sido otorgada pero que por las razones que fuesen no se aportó al Juzgado, la cuestión debe resolverse conforme al análisis de la imperatividad o no de las normas procesales y la ratio o finalidad de las mismas al imponer aquellas.

No cabe duda de que estamos ante normas procesales de naturaleza imperativa (a los específicos efectos de servir de base a una EH), y de que en teoría el art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) exige literalmente que la tasación conste «en la escritura de constitución» de la hipoteca (lo que parece excluir un documento posterior, incluso aunque sea escritura pública notarial), de modo que habría una cierta base para defender la imposibilidad de aportar la tasación —documentada en escritura notarial— con posterioridad a la demanda. Sin embargo, existiendo ya una preexistente escritura de novación que no hubiese sido aportada, y sólo en este caso, razones de economía procesal llevarían a admitir la subsanación del defecto procesal mediante la aportación de la escritura notarial de novación que incluyera la tasación del inmueble hipotecado, cumpliendo ahora todas las exigencias legales (13) .

III. La cláusula que fija el valor de tasación y su valor como fundamento de la ejecución hipotecaria

1. No puede haber ninguna duda de que la cláusula contenida en cualquier escritura notarial de préstamo hipotecario en la que se fije el concreto valor de tasación del inmueble hipotecado, a efectos de servir de tipo en la subasta, constituye una cláusula que sirve de fundamento para iniciar cualquier proceso de ejecución hipotecaria.

No en vano el referido art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) exige, para poder aplicar las normas sobre el proceso especial de ejecución hipotecaria, como conditio sine qua non, el que en la propia escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que las partes tasan la finca hipotecada.

De hecho, la doctrina estudiosa de este precepto procesal considera unas veces la inclusión de esta cláusula como requisito de procedibilidad para hacer viable o posible el procedimiento de EH, y otras, como presupuesto de la posibilidad de acudir al procedimiento especial de ejecución hipotecaria (14) . Sea cual sea la calificación que se le dé, no puede dudarse de que, de hecho, estamos ante una cláusula que sirve de fundamento a la ejecución hipotecaria, de modo que, faltando la misma, por una u otra razón, no sería posible iniciar el procedimiento de EH, o si ya iniciado, se debería sobreseer el mismo, cuando la cláusula se anulase por cualquier motivo (15) .

2. La cuestión se torna más dudosa cuando se trata de determinar si esas cláusulas que fijan el valor de tasación de la finca o derecho hipotecados son susceptibles de anulación, dentro de un proceso de EH, por posible abusividad conforme a las reglas contenidas en el TR de la LGDCU (LA LEY 11922/2007). A tal efecto, hay opiniones que lo niegan (16) .

Sin embargo, la mayoría de los autores que han tratado el tema recientemente se inclinan por considerarla una cláusula que sirve de fundamento a la ejecución hipotecaria (17) .

Al respecto, hay que aclarar que el hecho de tratarse de un presupuesto para el inicio de cualquier procedimiento de EH no es motivo ni argumento para, automáticamente, pasar por alto el valor y relevancia de dicha cláusula a efectos sustantivos, en tanto se trate de una condición general o una cláusula no negociada individualmente. Defender lo contrario sería dejar abierto un campo a la posible lesión de los intereses de los consumidores, al dejar sin valoración una cláusula que tiene con bastante frecuencia el carácter de cláusula predispuesta por la entidad bancaria, al ser la que decide si incluirla o no, y si hacerlo con un valor concreto a efectos de subasta, el cual puede oscilar entre el 75 % y el 100% del valor fijado por la entidad tasadora.

Se podría plantear la duda de si el art. 695.1.4.ª LEC (LA LEY 58/2000), al incluir como motivo de oposición el de la abusividad de las cláusulas hipotecarias que sirven de fundamento a la ejecución o determinan la cuantía exigible, se está limitando a supuestos de «condiciones generales» predispuestas, o incluye también las cláusulas del préstamo que, no siendo condiciones generales, han sido prerredactadas e impuestas por el prestamista.

La respuesta a esta duda la proporciona el propio texto de la norma, que habla literalmente de « cláusula contractual », sin distinguir por tanto entre condiciones generales y cláusulas singulares prerredactadas por el acreedor hipotecario. Si el legislador hubiera querido limitar el motivo de oposición a las solas «condiciones generales» abusivas, lo habría dicho de forma expresa. Por el contrario, siendo seguramente consciente de que la normativa de consumidores otorga básicamente el mismo trato jurídico a unas y otras cláusulas en sus arts. 82 y ss., del TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007), a efectos de declarar su posible abusividad, así lo habría acogido igualmente el legislador en la normativa procesal sobre EH (18) .

Por otro lado, queda por comprobar si, aparte de estar incluidas las cláusulas singulares predispuestas que no sean condiciones generales dentro del ámbito del art. 695.1.4.ª LEC (LA LEY 58/2000), la cláusula que fija el valor de tasación debe ser catalogada y calificada como una cláusula que verdaderamente «constituya el fundamento de la ejecución».

A este respecto, HERRERO PEREZAGUA (19) así lo ha considerado, después de descartar que sea una cláusula que determine la cantidad exigible en la ejecución, aludiendo a una visión amplia de lo que puede ser el «fundamento de la ejecución», que no sólo concierne a la ratio que informa el derecho del ejecutante, sino también a la ratio que informa el proceso mismo de ejecución, entendido como cauce para dispensar tutela del derecho de ejecutante, pero sin que ello depare una situación injusta para el deudor ejecutado. Esto último ocurriría si se permitiese, sobre la base de una tasación inadecuada, seguir adelante la ejecución y se adjudicase de forma lesiva el inmueble al ejecutante o a un tercero por un porcentaje o precio que no correspondía, y se permitiese la ulterior ejecución por el resto no cubierto conforme al art. 579 LEC. (LA LEY 58/2000)

A nuestro juicio, tanto desde una perspectiva procesal como desde una perspectiva sustantiva, la cláusula que fija el valor de tasación constituye el fundamento de la ejecución hipotecaria.

Respecto de lo primero, basta con remitirse a lo dicho con anterioridad: la existencia de una tasación, y de una tasación correcta y acomodada a las exigencias legales, en especial tras las reformas de 2013 y 2015 en el citado art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), es la base para poder iniciar el procedimiento de EH, de modo que, si no de oficio, sí a instancia de parte, debe poder comprobarse por el Juzgador que se cumplen esas exigencias legales de orden procedimental, y de carácter imperativo de cara a la EH, por lo que debe sobreseerse el procedimiento si se confirma que las mismas no han sido satisfechas. Este control no sería propiamente un control de abusividad del que habla la citada causa 4.ª del art. 695.1 LEC (LA LEY 58/2000), sino un control de estricta legalidad, y limitada al ámbito del proceso de EH sólo (puesto que como sabemos, se puede en principio instar una ejecución ordinaria de título extrajudicial sobre la base de la escritura de préstamo, aunque no sea válida la cláusula de tasación a los efectos de ejecución hipotecaria).

Desde el punto de vista sustantivo, y a partir del dato anterior de que constituye un presupuesto imprescindible para iniciar un procedimiento de EH el que conste en la escritura de préstamo una cláusula de tasación que cumpla los parámetros legales, no puede dudarse de que también debe permitirse un control de abusividad desde la perspectiva de la protección de consumidores, dadas las consecuencias enormemente lesivas que para estos supondría utilizar como base de la adjudicación en subasta de un valor arbitrario o contrario a la buena fe y al justo equilibrio. Ahora ya sí estaríamos dentro del ámbito del art. 695.1.4.ª de LEC, ya que se trataría ahora de trasladar a dicha cláusula los parámetros de la normativa sobre cláusulas abusivas de los arts. 80 ss. de TR de LGDCU. (LA LEY 11922/2007)

IV. Sobre la posible ilegalidad y abusividad de las cláusulas que fijan el valor de tasación del inmueble hipotecado

Hechas las anteriores aclaraciones, nos centramos ahora en si puede declararse la nulidad de la cláusula que fija el valor de tasación de la finca hipotecada, ya sea por abusividad de la misma, en aplicación de la normativa sobre consumidores, ya sea por su ilegalidad misma, al no respetar las exigencias legales previstas en la normativa procesal e hipotecaria.

1. Sobre la posible ilegalidad o nulidad de pleno derecho de las cláusulas

Como punto de partida, debemos en primer lugar aclarar si, al margen de su posible abusividad conforme a la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, las cláusulas que fijan el valor de tasación pueden ser declaradas nulas en algún caso, o al menos resultar ineficaces en cuanto a servir de base para iniciar una ejecución hipotecaria. Obviamente, estamos pensando tanto en aquellos casos en que las citadas cláusulas no sean ni en todo ni en parte una «condición general», como también en casos en que así lo sea, aunque nos dedicaremos sobre todo al primer grupo de ellos.

Conviene precisar qué significa hablar de ilegalidad de las citadas cláusulas. Cuando hablamos de ilegalidad —y no, de momento, de abusividad o ilicitud conforme a la normativa de consumidores— nos estamos refiriendo a aquellos supuestos en que la cláusula de referencia, aun estando incluida dentro de una escritura de préstamo hipotecario, puede ser declarada inválida a los solos efectos de servir de base o fundamento a la EH. Nos referimos a una suerte de nulidad parcial, no de la cláusula en sí, sino de nulidad parcial en cuanto a sus efectos: esto es, la citada cláusula, cuando se anule por las razones que ahora veremos, no va a poder ser utilizada como base para iniciar una demanda de EH —o si se utilizara, el juzgador la declarará como inválida e ineficaz a esos efectos, y decretará la inadmisión a trámite o el sobreseimiento del procedimiento ya iniciado—, pero sin que ello suponga una ineficacia total de la cláusula por vulnerar el Ordenamiento jurídico civil (20) .

Esta primera cuestión nos lleva a su vez a analizar con detenimiento el citado art. 682.2.1.º de LEC (LA LEY 58/2000), para dilucidar qué hay de mandato imperativo en dicho precepto legal, y qué es susceptible de ser alterado por la autonomía privada, a los solos efectos procesales de servir de base a una ejecución hipotecaria. Esto es, debemos determinar qué posibles estipulaciones contenidas en una escritura de préstamo hipotecario podrían no servir para que el acreedor hipotecario iniciara un proceso de EH.

Por supuesto, deben aclararse previamente dos cosas: a) Que la inexistencia de una cláusula referida a la fijación del valor de tasación o la posible invalidez de la misma, no supone la nulidad del título ejecutivo en su conjunto, sino sólo la imposibilidad de utilizar el cauce procesal de la ejecución hipotecaria, pudiendo perfectamente iniciarse una ejecución ordinaria conforme a los arts.538 ss. LEC (LA LEY 58/2000), en tanto se den sus concretos presupuestos; b) Del mismo modo, que la declaración de la posible ilegalidad de dicha cláusula a efectos de servir de base o fundamento a la ejecución hipotecaria, no impide que esa tasación pueda ser jurídicamente válida a otros posibles efectos (21) .

Entrando ya en los posibles casos que pueden presentarse en la práctica, en donde se podría declarar la nulidad o ineficacia total o parcial de una cláusula de fijación del valor de tasación de la finca hipotecada, a los efectos concretos de servir de base a un proceso de ejecución hipotecaria, cabe incluir los siguientes:

• 1.1. Inexistencia de un valor concreto del bien hipotecado, no constando el mismo en la cláusula del préstamo, o constando sólo referencias indirectas al mismo.
• 1.2. Indeterminación del valor del concreto derecho hipotecado: Aquí caben varias subhipótesis, que hemos podido comprobar en la práctica:
  • a) Por ejemplo, cuando lo que se hipoteca no es la finca en su totalidad, sino una cuota de la misma. En este supuesto, no es aceptable a los fines de la EH que la tasación se refiera a la finca global, cuando debería hacerlo a la cuota concreta hipotecada, puesto que no es matemáticamente equiparable el valor global de la finca, y la suma de sus cuotas totales (de hecho, en el mercado, sin duda lo normal será que las cuotas por separado valgan bastante menos que la finca unitaria y sin distribución de cuotas).
  • b) Cuando se hipoteca un derecho real de nuda propiedad (por estar gravada la propiedad con un usufructo a favor de cónyuge viudo, por ejemplo), y la tasación se refiere a la total propiedad, sin distinción entre nuda propiedad y usufructo. En este supuesto, entendemos que no se cumple la exigencia legal del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), ya que, técnicamente, el concreto bien hipotecado (que sería la nuda propiedad del todo o de una parte de la finca) no ha sido tasado. Es de nuevo indudable que, ni siquiera con la correspondiente operación matemática, se podría valorar la nuda propiedad, básicamente porque ni siquiera ello será posible, al exigirse la valoración previa del derecho de usufructo, y éste, como es sabido, se valora en función de la edad y circunstancias concretas del usufructuario. Por lo tanto, no habría cláusula de tasación, y en consecuencia, no sería posible el inicio del procedimiento de EH.
  • c) Aquí también cabe incluir las hipótesis en que la indeterminación proceda de cualquier otra causa. Por ejemplo, si se hipotecan varias fincas, y al margen de la responsabilidad hipotecaria asignada a cada una de ellas, cuya constancia registral es imprescindible por aplicación del principio de especialidad hipotecaria, podría suceder que, en la concreta cláusula de tasación, no se determinase el valor específico a efectos de EH de cada una de dichas fincas, sino que se fijase un valor global o alzado (ello al margen de que hubiera tenido o no acceso al Registro la citada cláusula).
• 1.3. Vulneración de los límites mínimo del 75% y máximo del 100% del valor de tasación.

  Es claro que la estipulación de una cláusula que fije un valor inferior al 75% del señalado por la tasadora, deja fuera de una posible EH a ese concreto título ejecutivo. Es bastante dudoso que esa tasación, si fuese inferior al 75 % de lo fijado por entidad tasadora, pudiera valer y ser utilizable en una ejecución ordinaria, ya que serían las mismas las razones de protección del deudor que han servido der base para la nueva norma (22) .

  En el caso poco probable de que se fijase como valor de tasación una suma superior al 100 % del valor establecido por la tasadora, la norma no prevé una determinada consecuencia jurídica negativa: por tanto, sería una cláusula válida a los efectos de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de que pudiera vulnerar otra normativa (v.gr., la relativa a la Ley del Mercado Hipotecario), o se pudiera demostrar que hubo un error que podría dar lugar a la anulación de la cláusula por aquel a quien interesase.

• 1.4. Remisión a un valor de tasación no objetivo: por ej., el caso típico de fijar como valor el doble o duplo del capital prestado., o la misma cantidad prestada. En estos supuestos, no se estaría cumpliendo el espíritu de la norma, introducido en 2013 para la protección de los deudores hipotecarios, ya que no habría una remisión a una tasación válidamente realizada por entidad tasadora, sino que se fijaría un valor que resultaría claramente arbitrario, además de contrario al espíritu de la norma del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), la cual obliga a remitir siempre a una tasación formal objetiva, obligando en buena medida a justificar cualquier desviación del precio tasado por la entidad independiente.
• 1.5. Falta de incorporación a la escritura de la concreta tasación realizada: En un caso como el expuesto, y a la vista de lo dicho más arriba, se estaría impidiendo comprobar que dicha tasación se efectuó conforme a lo previsto en la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) de Regulación del Mercado Hipotecario, y no se cumpliría la exigencia legal de que la tasación hubiera sido incorporada a la escritura de préstamo hipotecario, tal como literalmente exige la norma.
• 1.6. Vulneración de los límites fijados específicamente por la normativa de la Ley del Mercado Hipotecario. Como antes se avanzaba, la norma del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) remite, para hacer válida y viable la cláusula de tasación a los efectos de la ejecución hipotecaria, a una tasación realizada conforme a la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) del Mercado Hipotecario. Según esta remisión, podrían incluirse como posibles cláusulas inválidas para ser utilizadas en una EH, entre otros, los siguientes supuestos:
  • a) Tasación realizada por sujeto o entidad que no cumpla las exigencias de la vigente LMH, en su redacción última de 2013. Es indudable que el legislador de la LEC estaba pensando especialmente en estos supuestos cuando introdujo en la LEC la exigencia de una tasación realizada conforme a lo previsto en esta LMH, y sobre todo lo estaba haciendo respecto de la necesidad de cumplirse los mandatos de los arts. 3 (LA LEY 607/1981)y 3bis (LA LEY 607/1981) de dicha Ley, respecto de la independencia de las entidades de tasación. El inconveniente de esta causa de nulidad de la cláusula de tasación reside en la dificultad de probar, dentro de un procedimiento de EH, la posible vulneración de los límites legales citados, dada la limitación probatoria y la reducida fase de cognición propia de estos procesos.
  • b) Incorporación a la escritura notarial de préstamo de una tasación encargada por la entidad financiera, cuando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 bis I de la LMH (LA LEY 607/1981), el prestatario hubiera presentado una tasación diferente, y no hubiera sido aceptada por aquélla ni incorporada a la escritura.
  • c) Tasación con vulneración de los límites fijados por el art. 5 de la LMH (LA LEY 607/1981), esto es, fijación como valor de tasación uno que supere el 60 % del fijado por la tasadora, si el destino no era la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, o que supere el 80 % del mismo, si el destino del préstamo era efectivamente la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda.

Es cierto que puede resultar dudoso que el art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) incluya como supuesto de cláusula ineficaz para iniciar una EH aquel en que se vulneren los límites referidos del art. 5 LMH (LA LEY 607/1981), ya que podría pensarse que estos límites tienen su virtualidad únicamente cuando se trate de hipoteca destinada a entrar en el mercado hipotecario de bonos, cédulas y participaciones hipotecarias. Sin embargo, la remisión del art. 5 de LMH a «los préstamos y créditos a que se refiere esta ley…», permite concluir que su alcance va más allá de aquellos créditos destinados a ser puestos en el mercado de títulos hipotecarios, entre otros motivos porque, de antemano, no se tiene la certeza de que vayan a serlo, por lo que debe ser una limitación con un alcance general, en tanto el sujeto prestamista sea una de las entidades financieras de las afectadas por dicha Ley, como sucede en la inmensa mayoría de préstamos hipotecarios.

A la vista de todo lo anterior, la conclusión parece clara: es perfectamente imaginable que la cláusula que fija el valor de tasación no sea correcta ni completa y por tanto pueda ser declarada nula a los solos efectos de poder instarse un procedimiento de EH con base en ella.

Sin embargo, existe con carácter general un inconveniente importante para llevar a buen fin esa nulidad, y es que la LEC no ha previsto, dentro de su art. 695, ni siquiera tras las reformas de 2013 y 2015, un medio o motivo específico de oposición a la ejecución hipotecaria que concierna a la nulidad o ineficacia o invalidez de las citadas cláusulas sobre valor de tasación (no ya a la posible abusividad de las mismas). Ello podría llevar a un Juez a denegar, como alegación o motivo de oposición específicamente propuesto por el deudor hipotecario, el relativo a esa invalidez o ineficacia de la cláusula de tasación (a los concretos efectos de servir de base a la EH), al no estar expresamente dentro de los motivos de oposición del vigente art. 695 LEC. (LA LEY 58/2000)

Sin embargo, a pesar de lo anterior, creemos que, al tratarse en general la prevista en el art. 682.2.1.º de LEC (LA LEY 58/2000) de una norma imperativa de naturaleza procesal, y constituir la tasación (con los nuevos requisitos legales derivados de las reformas de 2013 y 2015) un presupuesto procesal exigible en todo caso para instar cualquier EH, debería ser examinada de oficio por el Secretario judicial y por el propio Juzgador, antes de dictar el Auto y el Decreto de despacho de ejecución (23) .

La cuestión resulta más complicada cuando la iniciativa no la ha tomado el concreto Juzgador, sino que se ve obligado a hacerlo el ejecutado, en cuyo caso pueden surgir los problemas. A pesar de todo, y dentro del plazo de oposición a la ejecución —e incluso antes de abrirse el mismo— el ejecutado debe tener la posibilidad de alegar la posible causa de nulidad de la cláusula de tasación, en cuanto a su función concreta de servir de base a una ejecución hipotecaria (24) (25) .

En todo caso, las dificultades señaladas nos deben conducir a apoyar una interpretación amplia del art. 695.1.4.ª LEC (LA LEY 58/2000), para dar cabida, como motivo de oposición a la ejecución por abusividad de cláusulas, tanto los propios de la normativa de consumidores, a los que ahora nos referimos, como estos otros de nulidad de la cláusula por no cumplir las exigencias legales del art. 682.2.1.º de LEC. (LA LEY 58/2000)

2. Sobre la posible abusividad de las cláusulas que determinan el valor de tasación del inmueble hipotecado

Nos referimos a continuación a la cuestión de si las cláusulas que fijan el valor de tasación, pueden ser declaradas, aparte de ilegales a efectos de EH, también como abusivas conforme a la normativa de consumidores; con todo lo que ello supondría, esto es, en caso de declararse como abusivas, se debería sobreseer el procedimiento de EH iniciado (o no admitir a trámite el mismo, si la abusividad es declarada de oficio en la fase inicial del mismo). Hay que recordar una vez más que este tipo de cláusulas son de aquellas que constituyen el fundamento para la ejecución hipotecaria (no necesariamente para la ejecución ordinaria), de modo que la declaración de nulidad por abusiva de las mismas, conllevará esa total ineficacia del procedimiento.

Para examinar la posible abusividad y su fundamento, puede ser oportuno utilizar, si no los mismos, sí buena parte de los grupos de casos estudiados en el apartado anterior, sobre nulidad de la cláusula de tasación a efectos de ejecución hipotecaria. De nuevo, hay que señalar que estamos pensando tanto en aquellos casos en que las citadas cláusulas tengan la consideración de «condición general», como también en casos otros en que nos hallemos ante cláusulas de contenido singular o individual, pero que sin embargo hubieran sido prerredactadas e impuestas por la entidad financiera, sin intervención del prestatario ni negociación alguna con el mismo.

Conviene aclarar también, como punto de partida, algo que sucede con ésta y con otras diversas cláusulas de los préstamos hipotecarios, en las que hay alguna referencia legal genérica o de remisión contenida en la LEC (26) , a saber: que el art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), al establecer las condiciones de eficacia de una cláusula de tasación, está fijando una regulación de alcance general, que sin embargo no puede ni debe condicionar la posible aplicación de la normativa de consumidores. Por lo tanto, puede declararse la abusividad de la cláusula de tasación, en el caso concreto, incluso aunque se realice en ella una cierta o parcial transcripción de la regulación procesal. Es más, el hecho de que el art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) constituya una regla imperativa, aunque limitada en su eficacia como tal a la opción de iniciar demanda de ejecución hipotecaria, no supone una vinculación del juzgador ni impide a éste la posibilidad de calificar como abusiva o no abusiva una determinada cláusula de tasación.

Por lo tanto, no habiendo el más mínimo inconveniente legal para poder declarar la nulidad por abusiva de una cláusula que establezca el valor de tasación del inmueble hipotecado, el efecto derivado de una hipotética apreciación de abusividad de la cláusula, será la nulidad de pleno derecho de la misma, con todos sus posibles efectos. Entre ellos estará, obviamente, el de producir el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria que se hubiese iniciado, al tratarse de cláusula que sirve de fundamento a la misma, conforme al art. 695.1.4.ª LEC (LA LEY 58/2000). Pero además será ineficaz en cualesquiera otros ámbitos posibles, al no vincular a las partes su contenido, a diferencia de lo que sucede con los casos de nulidad analizados en el apartado anterior, limitada sólo a la ejecución hipotecaria.

Por otro lado, en cuanto a su hipotética integración, habría que sostener que, a diferencia de otras cláusulas abusivas, la existencia de una referencia legal en la LEC no permite en modo alguno su integración ulterior, al no tratarse propiamente de derecho dispositivo sobre la materia (27) . Por lo tanto, la falta de tasación pactada, abocará a la imposibilidad de cualquier proceso de EH ulterior, y en caso de iniciarse una ejecución ordinaria, la nulidad plena de la cláusula obligará a las partes a instar, en el momento procesal oportuno, una tasación o avalúo del inmueble hipotecado, antes de su venta en pública subasta.

Hasta la fecha, los Juzgados y Tribunales se han mostrado bastante dubitativos sobre la posibilidad de declarar la nulidad de dichas cláusulas de tasación, existiendo resoluciones judiciales que han anulado dichas cláusulas por abusivas, y otras que han denegado la abusividad de estas cláusulas.

Entre las primeras, cabe citar las Sentencias de 31 de marzo de 2017 (LA LEY 55800/2017), de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2.ª) (28) , Auto de 21 de marzo de 2014 (LA LEY 256767/2014) de la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 5.ª) (29) , Auto de 24 de septiembre de 2014 (LA LEY 258590/2014), de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª) (30) , o el Auto de 22 de diciembre de 2015 (LA LEY 244021/2015) de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª) (31) , entre otras resoluciones.

Entrando ya en los posibles casos de abusividad de la cláusula de tasación que pueden presentarse en la práctica, cabe incluir los siguientes:

1. Indeterminación del valor del concreto derecho hipotecado: Como ya se vio más arriba, aquí cabían varias subhipótesis:

1.1. Supuesto en que se hipoteca, no la finca en su totalidad, sino una cuota de la misma.

En este supuesto, es bastante probable que la cláusula pueda ser declarada, además de ilegal a los fines de la EH, como abusiva, por suponer de hecho una fijación arbitraria del valor de tasación, dado que la tasación se refiere a la finca global, cuando debería hacerlo a la cuota concreta hipotecada, habida cuenta que, como ya se dijo más arriba, no es matemáticamente equiparable el valor global de la finca, y la suma de sus cuotas totales.

Se trataría, por tanto, de recurrir, por un lado, a la idea de buena fe (art. 82.1 TR de LGDCU) (LA LEY 11922/2007), en cuanto no habría cumplido la entidad predisponente las exigencias generales de la buena fe, al fijar un valor de tasación inadecuado; y por otro, a la idea de desequilibrio o de lesión del derecho del prestatario, en tanto se pudiese acreditar, con más o menos aproximación, que el valor asignado proporcionalmente al derecho o cuota por parte de la cláusula concreta resultaba o podía resultar inferior o sustancialmente inferior al que habría tenido en el mercado. Estas dos opciones no necesariamente serían concurrentes en todos los casos, sino alternativas.

A ello habría que añadir como fundamento legal el art. 85 del TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007), donde se recogen de manera enunciativa, y no exhaustiva, todas aquellas cláusulas en las que el contrato ha quedado vinculado a la voluntad del empresario, como sucedería en el presente caso, en el que algo tan relevante como el valor del inmueble de cara a una subasta, habría quedado en manos de la entidad financiera predisponente, la cual a su vez habría remitido a criterios de valoración no objetivos. Dicha norma es en buena medida trasunto del art. 1256 C.Civil (LA LEY 1/1889), el cual también sería aplicable al presente caso.

En última instancia, la cláusula no cumpliría los requisitos básicos señalados por el art. 80 TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007), que exige «concreción, claridad y sencillez, con posibilidad de comprensión directa», siendo evidente que una cláusula de tasación que sólo recurra al valor global del inmueble, y no al del derecho o cuota hipotecado, estará vulnerando estos criterios legales, al imposibilitar al prestatario conocer, de forma directa, el valor específico de dicho derecho. Esto a su vez conecta con las reglas sobre control de incorporación previstas en la LCGC (LA LEY 1490/1998) (arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998)), para el caso de que la cláusula de tasación fuese propiamente una «condición general».

1.2. Supuestos en que se hipoteca un derecho real de nuda propiedad (por estar gravada la propiedad con un usufructo), o a la inversa, y la tasación se refiere a la total propiedad, sin distinción entre nuda propiedad y usufructo.

En estos supuestos, entendemos lo mismo que en el caso anterior: que es bastante probable que la cláusula pueda ser declarada abusiva, además de ilegal a los fines de la EH, por suponer de nuevo una fijación arbitraria del valor de tasación, y por incumplir las exigencias de buena fe o hipotéticamente generar un grave desequilibrio en los intereses del prestatario.

No es descartable tampoco la posibilidad de que dicha cláusula resulte ineficaz, por no cumplir las exigencias de claridad y accesibilidad, establecidas en el art. 80 del TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007), y en aquellos casos en que se trate de «condiciones generales», por vulnerar las reglas sobre control de incorporación de los arts. 5 (LA LEY 1490/1998)y 7 de la Ley de CGC de 1998 (LA LEY 1490/1998) (32) .

1.3. Supuestos de cláusulas en que la indeterminación del valor de tasación proceda de cualquier otra causa (por ejemplo, cuando se hipotecan varias fincas, y no se determinase el valor específico a efectos de EH de cada una de dichas fincas, sino un valor global o alzado).

Aquí son igualmente aplicables las mismas pautas señaladas en los dos casos anteriores, en cuanto a los motivos de posible abusividad.

2. Supuestos de alteración en la escritura de préstamo de los límites mínimo del 75 % y máximo del 100% del valor de tasación, o en general, de divergencias entre cláusula y tasación:

2.1. Cláusula que fija un porcentaje inferior al 75 %: Esta cláusula sería ineficaz a efectos de iniciar una ejecución hipotecaria, pero se plantea la duda de su posible abusividad general.

A nuestro juicio, es claro que la estipulación de una cláusula que fije un valor inferior al 75 % del señalado por la tasadora, puede ser declarada abusiva por diversos motivos:

El primero, por concurrir arbitrariedad del prestamista predisponente del contenido de la cláusula, ya que la utilización de un porcentaje inferior al fijado de manera objetiva por entidad tasadora independiente, adolecería de una justificación razonable, que, en principio, y como regla, iría en detrimento de los intereses del prestatario.

Se trataría además de una cláusula sorprendente, en cuanto el prestatario no podía esperar que, habiendo remitido la tasación a una empresa especializada, no se utilizara como referencia el 100 % del valor fijado por la misma, con lo que se estarían afectando directamente y de lleno las reglas sobre control de incorporación, no dándose tampoco la exigencia del art. 80 TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007) sobre la necesaria claridad de la cláusula (claridad en cuanto a los motivos de la alteración del valor asignado por la entidad tasadora). Es más, el prestatario podía a lo sumo imaginar la aplicación de una horquilla entre el 75 y el 100 %, como refiere la ley procesal, pero no una minoración por debajo de ese porcentaje mínimo del 75 %.

2.2. Cláusula que fija un porcentaje entre el 75 % y el 100 % del valor de tasación: Esta cláusula sí sería válida y eficaz a efectos de ejecución hipotecaria, pero se plantea ahora su licitud conforme a la normativa de consumidores.

A nuestro juicio, los argumentos generales esgrimidos respecto del supuesto antes analizado son aplicables a estos casos en que, aun respetándose los límites del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), esto es, habiéndose fijado un valor de tasación en la horquilla entre el 75 y el 100 % del valor de tasación, el valor finalmente fijado en la cláusula no sea el del cien por cien de lo tasado.

Aquí, de nuevo, dicha cláusula podría ser declarada como abusiva en cuanto el prestatario consumidor —no siendo una cláusula específicamente aceptada ni consentida por él— podía razonablemente esperar que se respetase el (total) valor de tasación determinado por tercero independiente, por lo que podría exigir la anulación por abusiva de la cláusula cuando no fuese así, y se hubiese reducido por decisión unilateral de la entidad financiera, sea cual sea el porcentaje de reducción.

Sólo si en la propia cláusula se estableciesen las bases y motivos utilizados por la entidad bancaria para reducir el 100 % del valor de tasación, sería posible admitir la licitud de esta cláusula con base en las normas de consumidores, en tanto se aclarasen —en la misma cláusula— las razones objetivas que han llevado a la entidad predisponente a fijar ese porcentaje inferior al 100%.

Sin embargo, seguramente esto último tampoco sería suficiente. Además, debería haberse producido una información previa detallada por parte de la entidad financiera acerca de esos motivos, y luego el prestatario consumidor hubiera aceptado de forma expresa dichas condiciones. A este respecto, debe pesar como argumento lo dispuesto en la norma procesal que nos sirve de referencia (art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000)), la cual, tomada en sus términos literales y seguramente teleológicos, viene a remitir, para dar validez general a la cláusula, a una fijación del precio de tasación mediante un pacto ad hoc entre los interesados («que en la escritura …se determine el precio en que los interesados tasan la finca…», dice literalmente el citado precepto legal). No cabe duda de que esta exigencia de un pacto o acuerdo específico de los interesados tiene mucho mayor sentido cuando se trata de una desviación en el valor que previamente había fijado la entidad tasadora independiente. Así pues, una reducción de ese 100 % a un porcentaje inferior, debería conducir, para dar validez a la cláusula, si no a una negociación real y efectiva entre las partes, sí al menos a que por la entidad predisponente informase previamente a la prestataria de su intención de no tomar la referencia del 100 %, y le diese la explicaciones y motivaciones pertinentes, antes de la firma por la adherente de la escritura de préstamo conteniendo esa cláusula prerredactada.

El segundo motivo de nulidad tendría de nuevo su fundamento en las exigencias de claridad y accesibilidad, establecidas en el art. 80 del TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007), por lo que no es descartable que dicha cláusula resultase finalmente nula por tal motivo, en tanto no constaran en la propia cláusula las razones de la desviación sobre el 100 % del valor determinado por la tasadora.

Finalmente, también cabría la nulidad e ineficacia de la cláusula, si fuese una condición general, con base en las reglas sobre control de incorporación de la LCGC, por ser sorpresiva, al no adaptarse a los límites legales, siendo lo esperable para el prestatario que la cláusula se atuviera al valor final fijado por la tasadora, incluyendo el 100 % del mismo. Por tanto, sólo se admitiría la licitud de esta cláusula con base en estas normas sobre incorporación de la LCGC, si se hubiesen aclarado en la misma las razones, de índole objetiva, que hubieran llevado a la entidad predisponente a fijar un porcentaje inferior al 100 %.

2.3. Cláusula que fija un porcentaje superior al 100 %: En el caso poco probable de que se fijase como valor de tasación una suma superior al 100 % del valor establecido por la tasadora, por lo pronto, sería una cláusula válida a los efectos de la ejecución hipotecaria, ya que la LEC no prevé una determinada consecuencia jurídica negativa para estos supuestos. Por tanto, sería una cláusula válida a los efectos de la EH, sin perjuicio de que pudiera vulnerar otra normativa (v.gr., la relativa a la Ley del Mercado Hipotecario), o se pudiera demostrar que hubo un error que podría dar lugar a la anulación de la cláusula por aquel a quien interesase.

Desde la perspectiva de las reglas sobre protección de consumidores, la norma podría ser válida de acuerdo con el TR de LGDCU, en tanto no fuese perjudicial para el consumidor prestatario, ni directa ni indirectamente. Esto último parece poco probable, aunque no imposible. Piénsese en que, mediante la fijación de un porcentaje superior al 100 % del valor de tasación, la entidad financiera o el prestamista en general puede estar asegurándose la adjudicación a su favor del inmueble en caso de ejecución, al quitarse de en medio a otros posibles interesados, quienes tendrían que pagar más por un inmueble que vale menos en el mercado; de ese modo, el prestatario pierde la posibilidad de pujas de terceros, que podrían ofrecer por el inmueble más del 50 o del 70 % que la LEC establece en caso de adjudicación a favor del propio acreedor que ejecuta.

2.4. Cláusula que fija un valor de tasación de la finca hipotecada que resulta inferior en cuantía a la suma prestada: Se trata de un supuesto que hemos podido comprobar que se presenta en la práctica en algunos casos, y que resulta bastante singular.

En principio, la cláusula en sí no sería abusiva, en la medida en que respeta el valor de tasación fijado por la entidad tasadora, aplicando el 100 por cien de lo señalado por la misma; es decir, hay coincidencia entre tasación y cláusula de tasación. Sin embargo, existe una divergencia muy importante respecto de la suma prestada, ya que la entidad había concedido una suma de principal prestado superior al valor de tasación del inmueble.

Los problemas se derivan, por un lado, de que una situación como la generada supone un grave riesgo para el prestatario, al no tener cubierta desde el principio la deuda con el inmueble hipotecado, lo que le podría suponer, en caso de incumplimiento, el tener que responder con el resto de sus bienes, en una medida bastante mayor a la que lo haría si la hipoteca diese cobertura desde su inicio a la totalidad del principal.

Por otro lado, la cláusula sería sorprendente e inesperada para el prestatario, quien al obtener el préstamo, muy probablemente no se le habría advertido de un dato de tanta importancia. En consecuencia, aunque no en sí misma, pero sí en comparación con la cláusula que fije la suma prestada, y a la vista de la conducta de la prestamista, sería una cláusula que no superaría el control de incorporación del art. 7 LCGC (LA LEY 1490/1998) ni el art. 80 del TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007): el prestatario razonablemente podía esperar que, siendo un préstamo hipotecario, el inmueble sirviese para cubrir al menos el principal del préstamo (no así los intereses de demora y las costas judiciales). Además, podría ser contraria a las exigencias de la buena fe del art. 82 TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007) (33) .

Es más, si se piensa bien, se habría producido una conducta dolosa y engañosa por parte de la entidad financiera o prestamista: se habría hecho creer al prestatario que estaba suscribiendo un préstamo hipotecario, esto es, un préstamo en el que la deuda estaba garantizada en su totalidad —al menos respecto del principal prestado— con un derecho real de hipoteca (con valor suficiente para cubrir el principal), cuando en realidad el préstamo sería sólo parcialmente «hipotecario» y en la parte no cubierta, sería un préstamo personal, sin garantía hipotecaria. En suma, esa divergencia implicaría un reconocimiento por el banco de la insuficiencia del inmueble para cubrir la deuda prestada, a pesar de lo cual decidió conceder el préstamo y calificarlo de «hipotecario» cuando no lo era propiamente, al menos en su totalidad. Por tal motivo, la entidad financiera debería pechar con las consecuencias de su conducta, en cuanto, tras anularse la cláusula por abusiva e ilícita, se le debería obligar a aceptar —en el procedimiento que fuese— la suficiencia del inmueble para cubrir, cuando menos, el total del principal adeudado, y si éste ya se hubiera cubierto en parte con las cuotas pagadas, una suma total (por principal e intereses y costas) equivalente al global de la suma prestada, pudiendo ser reclamado el exceso por el cauce pertinente.

No puede descartarse tampoco en estas hipótesis una actuación con finalidad fraudulenta de la entidad financiera, quien podría haberse confabulado con la propia tasadora para obtener, en caso de incumplimiento y ulterior ejecución del préstamo, una finca con un valor muy superior al fijado en la tasación, y además poder exigir una posterior ejecución por el (casi seguro) remanente no cubierto, ex art. 579 LEC. (LA LEY 58/2000) En esta tesitura, se impone, si no a instancia de parte, sí de oficio, que el Juzgador acuerde la práctica de pruebas para contrastar las relaciones patrimoniales y vínculos societarios susceptibles de existir entre estas dos entidades, con la consiguiente anulación de la cláusula si se demostrase una vinculación relevante. Y además se debería acordar la práctica de una segunda tasación, incluso a pesar de haber pasado cierto tiempo, para asegurarse de cuál era el valor real del inmueble en el momento del préstamo, anulando la cláusula, y consiguientemente el procedimiento de EH, si de la misma resultase un valor superior al de la primera tasación; o al menos debería admitirse por el Juzgado la admisión de todo tipo de pruebas (documentales o testificales) con las que poder formarse una convicción acerca del verdadero valor de mercado del inmueble hipotecado.

3. Supuestos de remisión de la cláusula a un valor de tasación no objetivo (por ejemplo, el caso típico de fijar como valor el doble o duplo del capital prestado, o un porcentaje distinto, o la suma misma prestada, o bien la suma global por responsabilidad hipotecaria).

En estos supuestos, la cláusula podría igualmente ser declarada como abusiva en cuanto supondría la fijación de un valor arbitrario, sin sustento en una tasación objetiva.

Del mismo modo, se podría estar vulnerando el art. 80 TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007), al tratarse de una cláusula que no cumpliría las exigencias mínimas de claridad y concreción, aparte de poder afectar a las reglas de control de incorporación de la Ley de CGC.

Por supuesto, no es descartable que la cláusula pudiera ser beneficiosa para el prestatario, en cuanto la automaticidad de la fórmula pudiera llevar a que la valoración de la concreta finca hipotecada fuese superior a su valor real de mercado. Pero aquí la solicitud de abusividad quedaría en manos del propio prestatario consumidor, en los términos señalados por el TJUE en sus diversas sentencias, sin que una apreciación de oficio del Juzgador, a limine litis, pudiera condicionar el derecho del particular a decidir si solicita la abusividad o manifiesta la opción por su vigencia.

Debe advertirse con carácter general que, con este tipo de tasaciones podría estarse incumpliendo con el espíritu de la norma del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), que fue introducida en 2013 en principio con la finalidad de la protección de los deudores hipotecarios, ya que no habría en ningún caso una remisión a una tasación válidamente realizada por entidad tasadora, sino que se prescindiría de la tasación y se fijaría un valor que resultaría directamente arbitrario e injustificado. El espíritu de la norma del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) parece obligar a las partes, siempre y en todo caso, con independencia de que haya una finalidad de utilizar la vía de la ejecución hipotecaria, a remitirse a una tasación formal objetiva. Téngase en cuenta que, al menos en el ámbito de las entidades financieras reguladas en la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) del Mercado Hipotecario, que son la inmensa mayoría de las entidades titulares de créditos hipotecarios, parece una obligación de las mismas ordenar la incorporación al préstamo de una tasación del inmueble hipotecado (hoy tasación objetiva realizada por entidad totalmente independiente), con independencia de que finalmente entren o no dichos créditos en mercado secundario de cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

4. Supuestos de falta de incorporación a la escritura de la concreta tasación realizada: En un caso como el expuesto, y a la vista de lo dicho más arriba, no se podría recurrir a un procedimiento de EH, ya que se estaría impidiendo comprobar que dicha tasación se efectuó conforme a lo previsto en la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) de Regulación del Mercado Hipotecario, y no se cumpliría la exigencia legal de que la tasación hubiera sido incorporada a la escritura de préstamo hipotecario, tal como literalmente exige la norma. Pero, ¿se podría anular por abusiva, o en general por no cumplirse las exigencias de la normativa sobre consumidores o sobre CGC?

Desde luego, si el préstamo contuviera una cláusula con un determinado valor de tasación, pero el mismo no tuviera reflejo en un certificado concreto de tasación adjuntado a la propia escritura notarial, nos encontraremos con una cláusula a todas luces ilegal y abusiva. La cláusula podría literalmente afirmar que se respeta la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) sobre Mercado Hipotecario y que se ha realizado la tasación conforme a sus reglas, o bien podría decir que se aplica una tasación del 75, del 80 o del 100% del valor de tasación; pero en todos estos posibles casos, la inexistencia de un certificado de tasación conllevará la vulneración del art. 7 de la Ley de CGC (LA LEY 1490/1998), en el caso de ser calificada la cláusula como «condición general». Por tanto, y sin más motivos, la cláusula debería ser excluida del contrato, al no respetar las reglas de control de incorporación, ya que supondría una remisión a una tasación que el adherente no ha tenido oportunidad de conocer al tiempo de firmar el contrato. No serviría a tal fin aportarla, en un momento posterior, una vez iniciado el procedimiento en que se plantease la nulidad de la cláusula el correspondiente certificado de tasación, ni tampoco acreditar que la fecha del mismo era anterior a la firma de la escritura de préstamo hipotecario, como seguramente haría la entidad financiera para defender la legalidad de la cláusula. Tan sólo podría tener éxito el predisponente en su pretensión de licitud de la cláusula si pudiera acreditar —la carga de la prueba sería suya— que la tasación fue facilitada al prestatario antes de firmar la escritura y que éste la aceptó de manera inequívoca, de forma expresa o incluso tácita.

En caso de no tener la cláusula la calificación de «condición general», sería aplicable el art. 80.1 TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007), ya que sería una cláusula que no cumpliría las exigencias de claridad, concreción y accesibilidad allí establecidas, al remitir hipotéticamente a un documento que no se habría facilitado al adherente previa o simultáneamente a conclusión del contrato (34) .

Aparte de los anteriores motivos, una cláusula como la referida, en la que la fijación del valor a efectos de subasta futura no se podría contrastar con un certificado de tasación incorporado a la escritura, también podría ser declarada como abusiva conforme a los arts. 82 ss. del TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007), por diversas razones. Por ejemplo, por vulnerar las exigencias de buena fe establecidas con carácter genérico en el art. 82.1 (LA LEY 11922/2007), ya que difícilmente podrían considerarse satisfechas esas exigencias si no se facilita el correspondiente certificado de tasación, en la medida en que ello cause un perjuicio al consumidor (lo que dependerá de que este sujeto así lo manifieste, por el hecho mismo de impugnar la cláusula, y sin necesidad de ninguna prueba adicional).

También la forma de redacción de la cláusula, sin posibilidad de conocer la veracidad de la misma en el momento de celebración del contrato, implicará dejar al arbitrio de la entidad prestamista la aplicación de la cláusula misma, por lo que vulneraría lo dispuesto en el art. 1256 CC (LA LEY 1/1889) y en el art. 85 del TR de LGCDU (LA LEY 11922/2007). En suma, como dice este último precepto legal, será abusiva aquella cláusula que «vincule cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario», y es evidente que este tipo de cláusulas así lo hacen, ya que se hace depender de su concreta manifestación sobre el cumplimiento de los límites de la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981), la efectividad del valor de tasación señalado en la cláusula, tanto para iniciar una ejecución hipotecaria como para cualesquiera otros posibles efectos.

5. Supuestos de incorporación a la escritura de una tasación incompleta (certificado de tasación): En conexión con los casos analizados en el número anterior, se plantea la duda de si podría declararse la nulidad de una cláusula de tasación cuando el valor de subasta fijado remita a un certificado de tasación que fuese eso sólo, un certificado o cuadro esquemático de fijación de valores, pero sin incorporación a la escritura de préstamo del Informe técnico completo, al que alude, por ejemplo, el art. 8.3 del Real Decreto de 24 de abril de 2009 (LA LEY 7646/2009).

Esta posibilidad resulta dudosa, al existir el certificado aportado a la escritura. No obstante, no puede descartarse totalmente, al poder concurrir un defecto de incorporación, en la medida en que, de conformidad con el art. 7 de la LCGC (LA LEY 1490/1998), se entienda que el adherente no ha tenido oportunidad de conocer de manera completa la tasación, en el momento de firma del contrato, al desconocer la forma de valoración del inmueble hipotecado y los concretos métodos y pautas utilizadas para redactar el Informe de tasación por la entidad tasadora.

6. Vulneración de los límites fijados específicamente por la normativa de la Ley del Mercado Hipotecario. Como antes se avanzaba, la norma del art.682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) remite, para hacer válida y viable la cláusula de tasación a los efectos de la ejecución hipotecaria, a una tasación realizada conforme a la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) del Mercado Hipotecario, por lo que podría ser ineficaz a efectos de EH. Pero ¿y a efectos de declarar su posible abusividad?

Recordemos que, según esta remisión, podrían incluirse como posibles cláusulas inválidas para ser utilizadas en una EH, entre otros, los siguientes supuestos:

6.1. Supuesto de tasación realizada por sujeto o entidad que no cumpla las exigencias de la vigente LMH, en su redacción última de 2013.

Es indudable que el legislador de la LEC estaba pensando especialmente en estos supuestos cuando introdujo en la LEC la exigencia de una tasación realizada conforme a lo previsto en esta LMH, y sobre todo lo estaba haciendo respecto de la necesidad de cumplirse los mandatos de los arts. 3 (LA LEY 607/1981) y 3bis (LA LEY 607/1981)de dicha Ley, respecto de la independencia de las entidades de tasación. Por lo tanto, no debería haber inconveniente en recurrir a las normas sobre abusividad, dado que el incumplimiento de estos mandatos derivaría en una tasación seguramente arbitraria, contraria a las exigencias de buena fe y justo equilibrio.

El inconveniente de esta causa de nulidad de la cláusula de tasación reside de nuevo en la dificultad de probar, dentro de un procedimiento de EH, la posible vulneración de los límites legales citados, dada la limitación probatoria y la reducida fase de cognición propia de estos procesos.

6.2. Supuesto de incorporación a la escritura notarial de préstamo de una tasación encargada por la entidad financiera, cuando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 bis I de la LMH, (LA LEY 607/1981) el prestatario hubiera presentado una tasación diferente, y no hubiera sido aceptada por aquélla ni incorporada a la escritura.

No cabe duda de que este tipo de cláusulas, dándose la situación prevista en el citado precepto de la LMH, podrían ser declaradas como abusivas, al generarse un desequilibrio patente en la parte prestataria, además de suponer una actuación contraria a la buena fe exigible a la entidad prestamista.

6.3. Supuesto de tasación con vulneración de los límites fijados por el art. 5 de la LMH (LA LEY 607/1981), esto es, fijación como valor de tasación uno que supere el 60 % del fijado por la tasadora, si el destino no era la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, o que supere el 80 % del mismo, si el destino del préstamo era efectivamente la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda.

Ya señalamos más arriba las dificultades formales o procesales que existen para anular este tipo de cláusulas por incumplir lo dispuesto en el art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), al no existir un cauce procesal ni un motivo de oposición previsto para tal fin en la LEC. Por ello, entendemos que la nulidad de la cláusula de tasación que no respete los límites cuantitativos de la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981) debe poder ser valorada como abusiva, encauzándose esa abusividad a través de la causa 4.ª del art. 695.1 LEC (LA LEY 58/2000).

La duda proviene de la determinación del motivo que se podría esgrimir.

Desde nuestra perspectiva, el motivo sería el carácter sorpresivo e inesperado para el prestatario de la citada cláusula: este último podía razonablemente esperar que el predisponente incluyera una cláusula de tasación que respetase los límites porcentuales de la Ley 2/1981, por lo que su vulneración supondría a la vez un motivo de ilicitud desde la perspectiva de la normativa sobre consumidores. En suma, habría una deficiencia sustancial en cuanto al control de incorporación de la cláusula, siendo una «condición general» con vulneración del art. 7 de la Ley de CGC. (LA LEY 1490/1998)

No siendo condición general pero sí cláusula singular predispuesta por el acreedor, habría una vulneración del art. 80 del TR de LCGDU, por faltar la claridad suficiente en la cláusula, ya que no se habría facilitado los motivos y razones que han llevado a la prestamista a no respetar los límites de la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981).

Habría también seguramente vulneración de las exigencias de la buena fe, señalada en el art. 82.1 del TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007), ya que sería inesperada para el prestatario una actuación del prestamista que no tuviera en cuenta los límites legales referidos.

Sólo si el prestatario hubiera acordado de forma expresa con la entidad financiera no respetar esos límites, y así se acreditase mediante pacto previo extranotarial o notarial, podría darse por válida y no abusiva esa cláusula.

(1)

Así, NICASIO JARAMILLO, «El control judicial del valor de tasación de la finca en el procedimiento de ejecución hipotecaria», en Vivienda, préstamo y ejecución (ESPEJO LERDO DE TEJADA, M. y MURGA FERNÁNDEZ DIRECTORES, J.P.), Aranzadi, 2016, pág. 97; BLANCO PUJEIRO, «El valor de tasación», en La protección de consumidores y usuarios en la contratación bancaria, Cuadernos de Derecho y Comercio, Consejo General del Notariado, Madrid, pág. 289; HERRERO PEREZAGUA, «Principios de la ejecución hipotecaria y protección del consumidor», en Vivienda, préstamo y ejecución, (Espejo Lerdo de Tejada y Murga Fernández Dtores), Aranzadi, 2016, págs. 315-316; GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA VALDECASAS, M., «La tasación de la finca hipotecada después de la Ley 1/2013, de 14 de mayo», en La protección del deudor hipotecario (coord. ESCARTÍN IPIENS, J.A. y MARTOS CALABRÚS, M.ª Angustias). Comares, Granada, 2014, pág. 177.

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(2)

Es curioso que autores como PERTIÑEZ VILCHEZ, Comentarios a las Normas de Protección de los Consumidores (Dir. CÁMARA LAPUENTE, Sergio), Colex, Madrid, 2011, pág. 697 (comentario art. 80 TR de LGDCU (LA LEY 11922/2007)) considere que son extrañas las hipótesis de cláusulas no negociadas que carecen de la naturaleza de «condición general» cuando la de tasación que analizamos es evidentemente una de ellas, pudiendo existir otras más en el clausulado de los préstamos hipotecarios.

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(3)

Hay autores, como ALFARO, Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Dir. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y DÍEZ-PICAZO, Luis). Madrid, 2002, pág. 104, que opinan que la distinción entre condición general y cláusula no negociada individualmente tiene escasa trascendencia práctica, de modo que no deberían existir diferencias de régimen jurídico en comparación con estas últimas, siendo equiparables en cuanto a su régimen jurídico. Sin embargo, a la vista de supuestos como el aquí analizado, la cuestión merecería ser estudiada con detenimiento. Por poner un ejemplo, quizás a efectos de prueba y de carga de la prueba, sea más difícil en la práctica acoger la abusividad de las últimas en comparación con las primeras.

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(4)

No entramos ahora en lo acertado o desacertado de dicha norma, la cual ha sido muy criticada por alguna doctrina, en cuanto a la lesión patrimonial que van a sufrir los prestatarios, dado que si se fijase el 75 % del valor de tasación, y luego el inmueble se lo adjudicase el acreedor, incluso siendo vivienda habitual, el cómputo del 70 % sobre el 75 % de base, arrojaría un resultado real muy cercano al valor del 50 % de la tasación, que es lo que en principio debería haberse evitado con la reforma legal de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013). Al respecto, MARTÍNEZ DE AGUIRRE, «Principios inspiradores de la hipoteca, crisis económica y normas de excepción», en Vivienda, préstamo y ejecución (ESPEJO LERDO DE TEJADA, M. y MURGA FERNÁNDEZ DIRECTORES, J.P.), Aranzadi, 2016, págs. 292-293.

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(5)

Vid. BLANCO PULLEIRO, ob.cit., pág. 293.

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(6)

O quizás tampoco podrían servir de base para la inclusión en el mercado de créditos hipotecarios conforme a la LMH.

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(7)

DIAZ FRAILE, «La deuda hipotecaria ante su ejecución: la tasación del bien hipotecado», en Vivienda, préstamo y ejecución (ESPEJO LERDO DE TEJADA, M. Y MURGA FERNÁNDEZ, J.P., Directores), Aranzadi, 2016, pág. 356.

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(8)

La doctrina se muestra en general contraria a la traslación de esos límites y exigencias de la LMH a los préstamos concertados con anterioridad a la reforma de 2013, dado que la ley no establecía ninguna limitación relevante con anterioridad a la reforma, motivo por el cual las escrituras de préstamo hipotecario no los recogían. No obstante, ello no es obstáculo para la anulación, por abusivas, de las cláusulas de tasación de dichas escrituras anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), aplicando las reglas generales sobre consumidores, vigentes ya obviamente en esa época.

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(9)

Así ha sido dicho por algún autor, como DÍAZ FRAILE, ob.cit., págs. 360 y 363, para quien la mera manifestación en la escritura de la existencia del referido certificado de tasación carecería por sí sola de relevancia registral, por lo que resulta imprescindible que el mismo se le acredite y aporte al Registrador, a través de la certificación correspondiente

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(10)

A estos efectos, debe recordarse que, en teoría, el proceso especial de ejecución hipotecaria regulado en los arts. 681 ss. LEC (LA LEY 58/2000) fundamenta precisamente su carácter privilegiado en la intervención del Registro de la Propiedad, y en la publicidad derivada del mismo, frente a las ejecuciones ordinarias de títulos no judiciales, basadas únicamente en la escritura pública notarial conteniendo una deuda por una cantidad líquida susceptible de ser ejecutada en caso de incumplimiento. Por lo tanto, a estos efectos, la publicidad registral de la cláusula que fija el valor de tasación exigiría en todo caso una previa constancia en la escritura de préstamo no sólo del valor concreto de tasación, sino de su concordancia con un certificado expedido por entidad tasadora adjuntado como anexo a la propia escritura notarial.

Completando lo anterior, y a título de mera aclaración, las cláusulas de un préstamo hipotecario suelen dividirse en cláusulas de índole jurídico-real y cláusulas financieras, tal como en buena medida establece el controvertido art. 12 LH (LA LEY 607/1981), que parece hacer esta distinción. Es manifiesto que la cláusula que fija el valor de tasación no tiene carácter jurídico-real, en cuanto que no delimita el derecho de hipoteca, sino que tan sólo cumple la función de satisfacer uno de los presupuestos legales para iniciar un proceso de ejecución hipotecaria, pero no es esencial para configurar el derecho real de garantía; de hecho, es una cláusula perfectamente prescindible, en cuanto no obligatoria. Pero, por otro lado, tampoco es propiamente una cláusula financiera, ya que no concierne a las condiciones crediticias específicas entre las partes, quedando limitada su función a la de cumplir uno de los presupuestos para la EH, como ha sido dicho. En consecuencia, estamos ante una cláusula singular, de naturaleza no propiamente real, y por lo tanto, no susceptible de una calificación registral, en los términos propios de la misma, por parte del Registrador. Ahora bien, ello no impide que este Registrador, si se le somete a calificación una determinada cláusula de tasación, no pueda hipotéticamente efectuar un control de legalidad desde la perspectiva de la abusividad, por cuanto ha quedado antes demostrado que, como regla, son cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente, aunque muchas veces no tengan la consideración de verdaderas «condiciones generales».

Sin embargo, a pesar de las anteriores consideraciones, entendemos que el legislador procesal no exige en ningún caso que la cláusula de tasación se halle previamente inscrita (ni por tanto, calificada positivamente) en el Registro de la Propiedad, para poder servir de base a una ulterior ejecución hipotecaria. Aun cuando esa debería ser la solución razonable a la vista de la especialidad de los procesos de EH, basados en la publicidad registral como criterio diferenciador del resto de títulos ejecutivos extrajudiciales, lo cierto es que el art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000) únicamente habla de cláusula de tasación incluida «en la escritura de constitución de la hipoteca», por lo que valdría como título ejecutivo para iniciar una EH, la sola escritura de préstamo, en tanto la hipoteca y sus cláusulas jurídico-reales estuvieran publicadas en el correspondiente folio registral, incluso aunque hubiera una cláusula de tasación en la escritura y, por la razón que fuera, el Registrador hubiera rechazado su inscripción. (Téngase en cuenta que el Registrador podría denegar la inscripción de la cláusula de tasación contenida en la escritura, por ejemplo, por vulnerar las normas del Mercado Hipotecario, que le exigen, a los fines de una futura titulización del crédito hipotecario, que la cláusula contenga como tipo para la subasta el del 100 por cien del valor de tasación).

Esto que decimos respecto del valor de la cláusula a efectos de EH, es trasladable a otros ámbitos en que pudiera tener virtualidad práctica la cláusula de tasación, por ejemplo, a efectos de ejecución ordinaria del préstamo hipotecario: no sería imprescindible para su validez y eficacia el que la misma hubiera accedido al Registro, sino que bastaría con que estuviese incluida en el clausulado de la escritura notarial de préstamo —o en otra escritura de novación de la originaria—, y obviamente, respetase las restricciones y mandatos legales correspondientes, a los que ahora nos referiremos.

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(11)

Así, NICASIO JARAMILLO, ob.cit., pág. 101.

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(12)

No obstante, la firma de esta escritura de novación cumplimentando las exigencias legales, constituye una cuestión delicada, por cuanto puede afectarse a terceros, sobre todo los titulares de cargas posteriores a la hipoteca cuyo valor de tasación se pretende alterar. Pero no sólo: existiendo otros acreedores actuales con derechos no inscritos en el Registro en el momento de la modificación de la tasación, su derecho podría verse igualmente afectado, quizás de forma fraudulenta a veces, y lesionado económicamente, si se consiguiera una modificación del valor de tasación que beneficiase al acreedor, por ejemplo, rebajando su valor, para dar más alcance a su derecho real hipotecario en caso de incumplimiento; incluso aunque se tratase de acreedores con derecho no inscrito ni anotado previamente en el Registro de la Propiedad.

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(13)

Cuestión distinta sería la oponibilidad de esta escritura de novación frente a terceros con créditos o derechos inscritos, quienes no se verán afectados por una escritura de novación no inscrita en el registro, pudiendo hacer valer su inoponibilidad en la instancia o proceso que correspondiese.

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(14)

Por todos, NICASIO JARAMILLO, «El control judicial del valor de tasación de la finca en el procedimiento de ejecución hipotecaria», ob.cit., 2016, pág. 97.

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(15)

Es más dudosa la finalidad perseguida por el legislador a la hora de incluir esta cláusula como presupuesto para la viabilidad de la EH. Alguna autora (NICASIO JARAMILLO, ob.cit., pág. 95) habla de que con ella el juzgador puede valorar la adecuación del precio fijado para la subasta con el valor real de mercado, para comprobar si hay o no desequilibrio entre las partes, aunque lo cierto es que el Juzgador no tiene capacidad ninguna en las EH para poner en cuestión la tasación efectuada, en tanto se hubieran cumplido las exigencias legales previstas en la norma procesal.

Seguramente, la razón hay que buscarla en el deseo del legislador de facilitar las EH, para lo cual se evita el engorroso trámite procesal del avalúo de la cosa objeto de subasta, propio de las ejecuciones ordinarias

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(16)

Así, NICASIO JARAMILLO, ob.cit., pág. 96, quien considera que la citada cláusula no constituye fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible, conforme al art. 695.4 LEC (LA LEY 58/2000).

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(17)

Así, por todos, HERRERO PEREZAGUA, ob.cit., págs. 315-317.

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(18)

Por lo demás, no se olvide que la práctica judicial sobre las cláusulas suelo, declaradas con muchísima frecuencia como abusivas dentro de un procedimiento de EH, demostraría que también tienen cabida dentro del art. 695.1.4.ª LEC (LA LEY 58/2000) las cláusulas singulares prerredactadas, ya que las citadas cláusulas suelo suelen incorporar un componente de individualidad y de remisión al préstamo concreto suscrito que las acerca bastante a las cláusulas que fijan el valor de tasación.

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(19)

HERRERO PEREZAGUA, ob.cit., págs. 316-317.

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(20)

Por supuesto, cabría la posibilidad de superposición, a esta nulidad que ahora tratamos, de ese otro efecto de nulidad por abusividad, o por vulneración en general de la normativa de consumidores o del Derecho civil general, pero de momento nos resultará irrelevante para el desarrollo de este trabajo. Más adelante se vuelve sobre ello.

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(21)

La duda es determinar a qué otros efectos podría ser eficaz dicha cláusula, al menos inter partes. A nuestro juicio, en la medida en que no se trate, además de nula, de una cláusula abusiva, lo pactado puede servir de referencia o medida de lo querido por las partes, a e efectos de alegar la doctrina de los propios actos, en el campo y momento en el que proceda. Además, no puede descartarse su utilidad y eficacia en las ejecuciones ordinarias, en las cuales, no siendo precisa la tasación como presupuesto procesal para instar la ejecución, sí que podría ser utilizada la tasación —siempre que no sea abusiva la cláusula, como decimos— al objeto de evitar el avalúo, en cuanto existiría ya una valoración concorde de ambas partes del inmueble que luego va a ser subastado.

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(22)

Tan sólo sería imaginable la hipótesis de que el prestatario no fuera consumidor, o acaso en la hipótesis de que el inmueble no fuese vivienda habitual, y en la medida en que fuera objeto de un pacto ad hoc entre las partes.

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(23)

Al respecto, HERRERO PEREZAGUA, ob.cit., pág. 311, a pesar de la reforma en 2012 del art. 559 LEC. (LA LEY 58/2000)

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(24)

Esto es precisamente lo que ha hecho el propio Tribunal Constitucional, el cual en reciente sentencia TC 39/2015 de 2 de marzo (LA LEY 26682/2015), en un supuesto en que se había alegado la nulidad del título ejecutivo, por faltar en la escritura la tasación precisa para iniciar una ejecución hipotecaria, acoge el recurso de amparo presentado por el ejecutado, por vulneración de la tutela judicial efectiva entendida en términos de razonabilidad, y de evitación de formalismos excesivos. Afirma lo siguiente:

«…Ese mismo exceso de formalismo concurre mutatis mutandis en el presente caso, en el que el Auto de 17 de abril de 2012 decidió no entrar a resolver sobre un óbice procesal que determinaría la procedencia misma del cauce especial de ejecución seguido. Es cierto que la STC 41/1986, de 2 de abril (LA LEY 10910-JF/0000), que resolvió un recurso de amparo en el que el demandante se quejaba del incumplimiento de las normas que regulan el procedimiento a seguir, al haber admitido el órgano judicial una causa de oposición suspensiva no prevista en el procedimiento de ejecución que entonces regulaba el art. 131 de la Ley hipotecaria (LA LEY 3/1946), afirmó (FJ 4) que la decisión sobre si las causas establecidas en el art. 132 de la Ley hipotecaria (LA LEY 3/1946), antecedente del actual art. 695 LEC (LA LEY 58/2000), "son de interpretación estricta y de carácter exhaustivo, o si, por el contrario, pueden los Tribunales paralizar o sobreseer un procedimiento hipotecario por razones diversas de las comprendidas en dicho artículo, o acogiéndose a las establecidas en él, si se lleva a cabo una interpretación extensiva de las mismas", cualquiera que sea la respuesta que se estime más correcta desde el punto de vista del Derecho hipotecario, no viola "el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor hipotecario cuando éste dispone de otros procedimientos para hacer valer, en definitiva, su derecho". En el presente caso, sin embargo, la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial.

En estas condiciones, la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma (como, por cierto, también ha sido mantenido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm. 462/2014, de 24 de noviembre, (LA LEY 156871/2014) fundamento de derecho sexto, relativa a una ejecución de título no judicial). La decisión de no entrar en la cuestión, remitiendo al declarativo posterior para su resolución, no es, por excesivamente formalista, conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tratándose además de una alegación de fácil comprobación por parte del órgano judicial, que debió favorecer así una respuesta más rápida y compatible con la economía procesal que la sostenida por la resolución impugnada…».

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(25)

Es más, incluso no debe descartarse que ese motivo de nulidad se pudiera alegar en una fase posterior, al constituir un presupuesto procesal de orden imperativo, o que pudiera ser traído a colación por el avalista o fiador en la fase de ejecución por el remanente no cubierto, conforme al art. 579 de LEC. (LA LEY 58/2000)

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(26)

Así sucede, por ejemplo, con las Cláusulas de Vencimiento anticipado, donde existe un tratamiento genérico en su conocido art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000), no trasladable sin más al ámbito de la contratación con consumidores, como ha sido resaltado tanto por el TJUE como por el Tribunal Supremo. Lo mismo acontece con las cláusulas sobre liquidación unilateral del art. 572.2 LEC (LA LEY 58/2000), cuya inclusión en un préstamo hipotecario suscrito por consumidor no garantiza necesariamente su licitud conforme a las reglas de la normativa de consumidores, al tratarse de una norma de alcance general, no pensada específicamente para préstamos con consumidores.

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(27)

A lo sumo, en caso de nulidad total de la cláusula, la integración sería la remisión sin más a la necesidad de un pacto ad hoc, con negociación previa entre las partes, para fijar el nuevo valor del inmueble a los efectos pertinentes de servir de base a una ejecución ordinaria. Quizás podría pensarse que ese nuevo valor del inmueble hipotecado debería respetar los porcentajes de entre el 75 y el 100 % del valor de tasación, del art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000), aunque esto resulta bastante discutible, dada la finalidad de la norma, limitada a las ejecuciones hipotecarias.

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(28)

La citada sentencia declara la abusividad de la cláusula de tasación, por fijar un importe de 250.000 euros, cuando se había aportado tasación que valoraba la finca en 632.000 euros, en un supuesto de préstamo otorgado conforme a la redacción originaria del art. 682.2 1 LEC (LA LEY 58/2000), donde no había limites cuantitativos, a pesar de lo cual se declara que había un patente desequilibrio contractual.

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(29)

Declara la abusividad de la cláusula de tasación por fijar como valor a efectos de subasta un precio muy inferior al de tasación, hasta el punto de que, con la adjudicación al 70 %, por ser vivienda habitual, el valor de adquisición sería de un 23 % aproximadamente del valor de tasación realizada.

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(30)

Dice dicho Auto lo siguiente: «La segunda cláusula que se discute en esta alzada, no acogida por el juzgado, es la valoración a efectos de tasación del inmueble, que con apoyo en el certificado de tasación presentado, denuncia que se fijara a efectos de ejecución hipotecaria en 360.000 € cuando su valor de mercado, según tal informe, es de 655.580,72 €. El auto entiende que la previsión contractual es clara y no puede considerarse abusiva, pudiendo el prestatario haber optado por otras ofertas de distintas entidades en lugar de contratar con la aquí apelada.

Lo que la escritura recoge en el apartado 5 relativo a la garantía hipotecaria es que a "efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, tasan las fincas que se hipotecan en el importe de la responsabilidad principal de cada una reflejada en la letra a) del apartado 1 de la Cláusula Segunda de esta escritura", es decir, 360.000 € que es el importe del préstamo que se garantiza. No se acompaña a la escritura ninguna tasación. Y el certificado de tasación que presenta el recurrente en la instancia, que coincide con los datos registrales en que la parcela es de más de 4.800 m² y tiene edificado un caserío con superficie útil de 376,81 m², dice que en el año 2013 el valor de mercado del inmueble es 655.580,72 €.

El art. 682 LEC (LA LEY 58/2000) dispone que para que puedan realizarse bienes hipotecados, en la escritura de constitución de la hipoteca tiene que determinarse el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta. En la fecha en que se suscribe la escritura, 9 de febrero de 2007, no se exigía un valor mínimo, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, pues tras la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), tal importe debe ser, al menos, del 75 % del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario.

Parece clara la actual preocupación del legislador por evitar que se dispongan precios de tasación que supongan malbaratar la vivienda, dado que pueden producirse adjudicaciones por valor inferior al de tasación, vistos los términos de los arts. 682 (LA LEY 58/2000) y 670 LEC (LA LEY 58/2000). Así lo ha recogido también la resolución DGRyN de 29 de octubre de 2013, que señala que la función de ese valor es evitar que el deudor se vea despojado de la finca con que garantiza por un valor muy alejado del real.

Además para el caso de que el préstamo sirviera de cobertura a emisiones de cédulas hipotecarias el art. 26 del RD 685/1982, de 17 de marzo (LA LEY 612/1982), por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario, disponía que el préstamo garantizado no podría exceder del 70 % del valor de tasación del bien. El art. 3 bis.1 (LA LEY 607/1981)de la citada ley obliga a las entidades de tasación a cumplir las normas aplicables en materia de valoración, que ni se mencionan en la escritura donde no aparece la tasación. No consta que el préstamo de autos haya servido para ese fin, aunque sea notoria la emisión de cédulas por dicha entidad. No obstante las normas mencionadas evidencian la preocupación que existía para evitar prácticas como la que recoge la cláusula controvertida.

Pues bien, atendiendo a los parámetros a que se refiere el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984), General de Defensa de los consumidores y usuarios, vigente al tiempo de suscribirse el préstamo con garantía hipotecaria, las cláusulas que afectan a un consumidor deben cumplir el parámetro de atender a la "c ) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

Ese parámetro no lo satisface la cláusula analizada, en tanto que supone disponer como valor de tasación un precio notablemente inferior al real, puesto que no es razonable suponer que desde 2007 hasta 2013 prácticamente se haya duplicado el valor de mercado del caserío hipotecado, si atendemos a la tasación aportada por la parte ejecutada. De hecho, lo que propicia es que en un procedimiento de ejecución hipotecaria, el valor de adjudicación esté muy por debajo del real, en franco perjuicio de quien constituyó la garantía, facilitando que la deuda principal no se cubra con ese importe si se producen adjudicaciones por debajo del valor de tasación, o de abonarse el importe tasado, se produzca el quebranto de la pérdida de un inmueble de valor muy superior al préstamo que se garantizaba con la hipoteca.

Esos datos permiten, por todo lo expuesto, apreciar la abusividad de la cláusula que denuncia la parte recurrente, puesto que no hay constancia de que fuera estipulación negociada individualmente, y causa, en contra de la buena fe, un desequilibrio en derechos y obligaciones, como en semejante sentido ha apreciado el AAP Palma Mallorca, Secc. 5.ª, de 21 marzo 2014, rec. 90/2014 (LA LEY 256767/2014), por lo que el motivo también será acogido».

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(31)

Dicho auto se detiene en la idea de arbitrariedad de la entidad financiera a la hora de fijar el valor de tasación, y afirma lo siguiente: «Otra prueba evidente de la importancia del valor del bien que se consigne en la escritura de constitución de la hipoteca a los efectos de la subasta, lo constituye el hecho de que el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (LA LEY 7646/2009), por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario y Otras Normas del Sistema Hipotecario y Financiero, disponga en su artículo 8.2 (LA LEY 7646/2009) lo siguiente: "La tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración".

Es cierto que esta norma solo se aplica a los préstamos o créditos que vayan a ser objeto de titulización en el mercado hipotecario, por lo que no puede predicarse que tenga un carácter general y que las partes vinieran normativamente obligadas a valorar el bien a los efectos de subasta de acuerdo con el valor que resultare de la tasación, y también lo es que no resulta de aplicación al caso de autos por ser la escritura de fecha anterior, la reforma del 682 LEC (LA LEY 58/2000) introducida por la ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) y que se remite a lo dispuesto en la ley 2/1981 de 25 de marzo (LA LEY 607/1981) para realizar la práctica de la tasación, imponiendo la exigencia de que en ningún caso pueda ser inferior al 75% del valor de tasación.

Ahora bien, el que una actuación no esté expresamente prohibida ni específicamente regulada, no exime a los Tribunales de ponderar si puede integrar o no una actuación abusiva con perjuicio para el consumidor, pues el hecho de que en la fecha de la constitución de la hipoteca no existiera una norma que, con carácter general, determinara el modo de fijar el valor del bien hipotecado, no es excusa para que la entidad financiera pueda obrar arbitrariamente sino que debe comportarse de acuerdo a las exigencias de la buena fe contractual y con la mira puesta en la protección a los consumidores a que la ley le obliga…».

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(32)

Incluso aunque el valor que, proporcionalmente, correspondiera al derecho hipotecado fuese beneficioso para el prestatario, por implicar una suma superior a la que debería asignársele como derecho real limitado (o como derecho de nuda propiedad), no puede descartarse su uso por el prestatario, dentro de un concreto proceso de ejecución hipotecaria, siempre que hubiera un motivo de abusividad (por fijación arbitraria del valor, por falta de claridad, etc.). Dicho de otro modo, no creemos que un Juzgador pudiera denegar la petición de abusividad de la cláusula de tasación, alegada por el prestatario en la fase de oposición a la ejecución, con base en que no había perjuicio para el mismo: en la medida en que hubiera cualquier motivo para la abusividad, debería declararla, aun cuando no hubiera lesión económica.

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(33)

Como dice ALFARO (Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Dir. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio y DÍEZ-PICAZO, Luis). Madrid, 2002, pág. 89), en referencia a la buena fe del antiguo art. 10bis de LGDCU de 1984 (LA LEY 1734/1984), «…la buena fe constituye, en este caso, una concreción del "proceder leal y honrado" de aquel que tiene en cuenta los intereses de su contraparte cuando toma unilateralmente una decisión que afecta a los intereses de ambos sin que la otra parte pueda protegerse mediante el consentimiento».

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(34)

Respecto de la accesibilidad, PERTIÑEZ VILCHEZ, ob.cit., pág. 699, nos recuerda que ya en el texto primitivo de la LGCU de 1984 se hablaba con toda contundencia de la «prohibición de reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual».

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