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Comentario de urgencia sobre eventuales responsabilidades penales por el Referéndum catalán

Nicolás GARCÍA RIVAS

Catedrático de Derecho penal

Universidad de Castilla-La Mancha

Diario La Ley, Nº 9038, Sección Tribuna, 11 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 11798/2017

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Resumen

El Tribunal Constitucional ha dictado cinco providencias que tienen por objeto la suspensión de la Ley y los Decretos que regulan el referéndum catalán. El autor analiza las posibles consecuencias penales en que las autoridades o personas involucradas podrían incurrir en caso de incumplimiento.

El Tribunal Constitucional dictó 5 providencias que tienen por objeto la suspensión de la Ley y los Decretos que regulan el referéndum catalán, a lo que se añade un apercibimiento personal a una serie de autoridades o personas involucradas en el proceso, con una advertencia específica sobre las eventuales responsabilidades penales en las que podrían incurrir en caso de incumplimiento de esta auténtica "orden" dictada por el TC. Dichas providencias tienen por objeto, respectivamente: la Ley de referéndum, el Decreto de convocatoria y otro complementario, así como la Resolución del Parlamento catalán por la que se designan los miembros de la Sindicatura Electoral. El art. 87.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979) establece con total contundencia que: "Todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva". La expresión "poderes públicos" incluye, lógicamente, los de todas las Comunidades Autónomas.

El apercibimiento personal es un elemento esencial para constituir después un delito de desobediencia grave (art. 410 CP (LA LEY 3996/1995) si el apercibido es autoridad o funcionario público, teniendo en cuenta que, a efectos penales, es funcionario cualquiera que "participe en el ejercicio de funciones públicas" –art. 24.2 CP (LA LEY 3996/1995)), ya que este delito requiere –según reiterada jurisprudencia- que la persona haya sido notificada de manera fehaciente de su deber, posteriormente incumplido. Con respecto a cada una de las disposiciones o resoluciones reseñadas, el TC apercibe a las autoridades involucradas (Gobierno, Presidenta y Mesa del Parlamento, miembros de la Sindicatura, etc.), advirtiéndoles textualmente de "su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la suspensión acordada." Por consiguiente, cualquier acto jurídico dictado por esas autoridades previamente apercibidas supondrá la comisión de un delito de desobediencia.

El Decreto sobre normas complementarias (núm. 140/2017) regula muy en concreto la organización del referéndum y respecto de él, la Providencia del TC alcanza a una serie interminable de autoridades y gestores de servicios públicos que pueden verse involucrados directa o indirectamente en la organización del referéndum. En su virtud quedan apercibidos desde los alcaldes de la Comunidad Autónoma de Cataluña a la administradora de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales S.A. Así pues, todas esas personas, sean o no autoridad o funcionario público pueden cometer un delito de desobediencia grave.

Por la misma ilegalidad de origen que impregna la Ley, los Decretos y la Resolución del Parlamento, los actos o acuerdos contrarios podrán ser considerados un delito de prevaricación (como señaló el Fiscal General del Estado) y aquellos que supongan una detracción presupuestaria serán consideradas asimismo ilegales (con plena consciencia de la misma, dado el apercibimiento personal previo) y podrán constituir un delito de malversación de caudales públicos (art. 432 CP (LA LEY 3996/1995)), cuya pena se eleva hasta los 8 años de prisión si la cantidad malversada supera los 50.000€, algo nada difícil dada la envergadura del referéndum.

Para que exista delito de sedición se exige un alzamiento público y tumultuario, que no parece que vaya a realizarse

En contra de un extendido comentario, no será posible considerar que estamos ante un delito de sedición porque el art. 544 CP (LA LEY 3996/1995) exige un "alzamiento público y tumultuario" que desde luego las autoridades apercibidas no han realizado ni parece que vayan a realizar. Las iniciativas legales inconstitucionales no tienen tampoco la consideración de rebelión porque también exige este delito (art. 472 CP (LA LEY 3996/1995)) que los rebeldes actúen con violencia, un elemento que impide el castigo del llamado "golpe de Estado palaciego" o, también, el intento secesionista por la vía legal y no por las armas.

A partir de ese núcleo esencial de responsabilidad penal, las eventuales responsabilidades de otros actores secundarios en el proceso parece más discutible y exigiría atender a detalles que este comentario de urgencia sólo puede apuntar. Así, por ejemplo, los obligados por el Decreto catalán a formar parte de las mesas electorales no estarán jurídicamente obligados a asistir porque el Decreto ha sido suspendido, pero tampoco podrían ser considerados reos de un delito de desobediencia porque no habrán sido apercibidos personalmente de la ilegalidad de su actuación. La posible comisión de otros delitos exigiría un análisis más detenido. Por otra parte, aquellos que asistan a las mesas por temor a las eventuales represalias de las autoridades catalanas podrán invocar una eximente de miedo insuperable (art. 20.6 CP (LA LEY 3996/1995)).

Al margen de esos casos, las empresas colaboradoras en la organización del referéndum (transportistas, imprentas, etc.), que tampoco han sido apercibidos, se encontrarían en la misma situación respecto al delito de desobediencia, aunque sí podrían ser considerados partícipes de un delito de malversación de caudales públicos porque su condición de particulares no impide que, una vez conocida la ilegalidad de la actuación y la responsabilidad penal en que pueden incurrir quienes les encargan el transporte de urnas o la impresión de papeletas, deciden participar en una acción delictiva a conciencia. Si actuasen por temor a represalias y ese temor no tuviera una motivación meramente económica, cabría alguna atenuación o exención de pena, en su caso.

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