I. INTRODUCCIÓN. RESPETO A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS
Las tecnologías de la información y comunicación afectan y engloban a todo nuestro entorno. La tecnología impulsa nuestro mundo, todos estamos conectados y nos relacionamos digitalmente. Comunicamos, compartimos información, contratamos, descargamos datos o compramos a través de la red. Precisamente la dimensión social del hecho electrónico es lo que lo convierte en un hecho de interés para la contienda jurídica y la prueba en el proceso.
Desde un punto de vista jurídico, el hecho electrónico podrá acceder al proceso civil a través de cualquiera de los medios de prueba previsto en la LEC (art. 299 (LA LEY 58/2000)), aunque lo cierto es que, desde un punto de vista técnico, sólo podrá probarse a través de una prueba pericial. Es decir, si bien las partes pueden dar cuenta del hecho electrónico a través de cualquier medio de prueba, la prueba capaz de hacerlo en todos los aspectos relativos al hecho electrónico es una prueba pericial técnica. Es por ello que en sentido estricto solo es «prueba electrónica» la prueba pericial.
Por otro lado, el modo en que se obtenga la prueba sobre el hecho electrónico determinará su validez en el proceso judicial. Puesto que en nuestro ordenamiento jurídico la validez de cualquier prueba está sometida a la condición de no afectar los derechos y libertades de los ciudadanos. Y precisamente la actividad de investigación y pericia en materia de prueba electrónica puede colisionar o afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así resulta de una simple descripción de su objeto que vendrá referido al examen de dispositivos electrónicos en los que se pueden contener datos, informes y cualquier otro hecho relativo o perteneciente a la esfera privada de los ciudadanos. Es por ello que cualquier inmisión en la «esfera privada» a través del acceso a dichos dispositivos electrónicos debe fundamentarse en la ley —norma legal habilitante— y desarrollarse para ser lícita después de una adecuada ponderación de los derechos o intereses en juego —principio de proporcionalidad—.
Los derechos y libertades de los ciudadanos se concretan, en esta materia, en el art. 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) cuando establece la garantía del: «1. (…) derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». Nótese la previsión del constituyente que en una fecha ya tan lejana como 1978 previó la importancia que iba a adquirir la informática en la sociedad y la posibilidad de que estos medios técnicos afectasen los derechos civiles de los ciudadanos reconocidos en los párrafos 1.º a 3.º del art. 18 CE. (LA LEY 2500/1978) En su virtud no cabe ninguna intromisión en la esfera privada de los ciudadanos salvo en los supuestos especialmente previstos en la Constitución que son: la orden judicial, el consentimiento del titular (SSTC 83/2002 (LA LEY 4151/2002), 196/2006 (LA LEY 74122/2006), 159/2009 (LA LEY 119316/2009), 196/2004 (LA LEY 2437/2004), 206/2007 (LA LEY 139143/2007), 70/2009 (LA LEY 14334/2009)) y el flagrante delito (STC 341/1993 (LA LEY 2272-TC/1993)). De los supuestos expresados el de mayor interés es el de la autorización judicial supuesto en el que el Juez pondera los derechos afectados y puede autorizar una intromisión lícita en la esfera privada de los ciudadanos. En consecuencia, y en sentido negativo, será ilícita y, por tanto, nula cualquier prueba obtenida violando los derechos fundamentales lo que sucederá en el caso de intromisiones en la esfera privada de los ciudadanos sin respeto a los límites constitucionales.
Resulta de interés en esta materia la normativa europea, concretamente: el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950) que establece: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás». También en esta materia debe destacarse la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio (LA LEY 9590/2002), relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.
Será ilícita y nula cualquier prueba obtenida violando los derechos fundamentales señalados
El avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación ha obligado a extender la protección a la vida privada personal y familiar más allá de la inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia, como ámbitos que deben quedar excluidos del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros ajenos a las mismas salvo autorización del interesado. Así lo ha entendido y declarado el TC que se ha pronunciado señalando que: «El avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida»…/… «Estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos …, se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada». (STC 110/1984, de 26 de noviembre (LA LEY 353-TC/1985), FJ 3).
A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso POWELL Y RAYNER CONTRA REINO UNIDO; de 9 de diciembre de 1994 (LA LEY 2-TEDH/1994), caso LÓPEZ OSTRA CONTRA REINO DE ESPAÑA, y de 19 de febrero de 1998, caso GUERRA Y OTROS CONTRA ITALIA» (STC 119/2001, de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001), FJ 5). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su interpretación extensiva del concepto «vida privada» del art. 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950) considera en la Sentencia de 16 de febrero de 2000, dictada en el caso AMANN CONTRA SUIZA, que «el término "vida privada" no se debe interpretar de forma restrictiva», de forma que éste «engloba el derecho del individuo de crear y desarrollar relaciones con sus semejantes», sin que «ninguna razón de principio permita excluir las actividades profesionales o comerciales».
En este sentido garantista se ha pronunciado la Recomendación sobre privacidad de Internet 1999 que en su Preámbulo señala que: «el desarrollo de las tecnologías y la generalización de la recogida y del tratamiento de datos personales en las "autopistas de la información" suponen riesgos para la intimidad de las personas naturales…», «…las comunicaciones con ayuda de las nuevas tecnologías de la información están también sujetas al respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en concreto al respeto a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, tal y como se garantizan en el art. 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos (LA LEY 16/1950)», «…el uso de Internet supone una responsabilidad en cada acción e implica riesgos para la intimidad» (introducción), por cuanto cada visita a un sitio de Internet deja una serie de «rastros electrónicos» que pueden utilizarse para establecer «un perfil de su persona y sus intereses» (apartado II, 2), subrayando también que «…La dirección de correo electrónico constituye "un dato de carácter personal que otras personas pueden querer utilizar para diferentes fines…"» (Apartado II, 6).
Por su parte, la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de septiembre de 1996, sobre el respeto de los derechos humanos en la Unión Europea establece en su apartado 53 que: «el respeto de la vida privada y familiar, de la reputación, del domicilio y de las comunicaciones privadas, tanto de las personas físicas como jurídicas, así como la protección de datos de carácter personal son derechos fundamentales básicos respecto de los cuales los Estados miembros deben ejercer una especial protección, habida cuenta de la incidencia negativa que sobre los mismos tienen las nuevas tecnologías y que sólo la armonización de las legislaciones nacionales en la materia, confiriendo una alta protección, es susceptible de responder a este desafío». La Resolución de igual órgano de 17 de diciembre de 1998 señala, en su apartado 23, que «el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia, así como a la protección de los datos de carácter personal, representan derechos fundamentales que los Estados tienen la obligación de proteger y que, por consiguiente, toda medida de vigilancia óptica, acústica o informática deberá adoptarse dentro de su más estricto respeto y acompañada en todos los casos de garantías judiciales».
En definitiva, la cuestión del respeto de los derechos fundamentales en la obtención de las pruebas examinadas en la pericia electrónica resulta de especial importancia por afectar a la futura eficacia de tales informes que no tendrán valor probatorio cuando los hechos que contienen se hubiesen obtenido con violación de los derechos y libertades fundamentales previstos en el art. 18 CE. (LA LEY 2500/1978) A ese fin se dirige el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), que recoge la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000) y dispone la falta de eficacia de pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales.
II. LIMITACIONES AL ACCESO A LAS FUENTES DE PRUEBA EN PODER DE TERCEROS EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL
La relevancia del hecho electrónico en la actualidad ha puesto de manifiesto nuevas necesidades que deben solventarse en el procedimiento civil. Una de ellas es la necesidad de solventar las limitaciones respecto al acceso por las partes a las fuentes de prueba en poder de terceros. Dicho acceso casa mal, a primera vista, con nuestro procedimiento civil, informado por principios como el de rogación y dispositivo. Tratándose de un proceso que busca la verdad formal basada en las alegaciones que efectúan las partes.
En el procedimiento civil la regla general es que la parte investigue los hechos de forma ajena al proceso y sin la colaboración de la parte demandada o del Tribunal. Esa búsqueda de la verdad formal y la regla general que es la parte quien debe fundamentar su posición sin pedir nada al juez hacen difícil que se permita una injerencia lícita en los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente (derecho a la intimidad, derecho al secreto de comunicaciones etc.) El único modo en que dichas injerencias puedan considerarse lícitas es que estén reguladas por la ley y sean autorizadas por el juez en cuyo caso no existiría afectación de derechos fundamentales protegidos por la Constitución Española.
Si bien la investigación se ubica de forma natural en la fase de instrucción en el proceso penal. Cuyo objeto es esclarecer los hechos que posteriormente serán objeto de prueba. En el proceso civil la investigación de los hechos suele ser, por lo general, una actividad de parte ajena, en gran medida, a la actividad procesal. Lo usual será que las partes investiguen los hechos que puedan fundamentar pretensiones procesales por su propia cuenta y, sin colaboración de la parte que pueda ser demandada o del Tribunal. Ello supone que la investigación solo puede quedar limitada a aquellos hechos a que tiene acceso el interesado.
Dicha investigación no supone problema alguno si el acceso lo es a información pública o se trata de nuestra propia información o datos contenidos en nuestros dispositivos electrónicos. Sin embargo existen limitaciones si se trata del examen de dispositivos electrónicos que contengan datos, informes y cualquier otro hecho relativo o perteneciente a la esfera privada del individuo o a información que se halla en una web para cuyo acceso se requiere una contraseña privada. Es fundamental que la investigación informático-forense y las injerencias que dicha actividad supone se desarrollen en un marco legal. Puesto que precisamente la investigación informático-forense persigue obtener una prueba lícita que pueda ser aportada al proceso y que arroje certeza sobre los hechos objeto de controversia en el pleito.
El derecho a la prueba cede, sin embargo, en el proceso civil, ya sea por imperativo legal ya sea con fundamento en el principio de proporcionalidad, casi automáticamente frente a los derechos a la intimidad, a la protección de datos o a la protección de las comunicaciones. Las limitaciones por imperativo legal son patentes, por ejemplo, en materia de protección de datos asociados a las comunicaciones electrónicas donde la averiguación de datos o acceso a la información sin consentimiento del titular se ciñe en exclusiva aL proceso penal, sin que las partes tengan acceso a la misma en un proceso civil y por lo tanto se conceda al juez civil la posibilidad de efectuar una ponderación de derechos e intereses en el caso concreto (Ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007)).
El juez debe tener cobertura legal para efectuar el correspondiente juicio de proporcionalidad
En el procedimiento civil, difícilmente encontraremos resoluciones judiciales en las que un juez acuerde el acceso a los datos o información de la actora o de terceros contenidos en sus dispositivos electrónicos o a la información contenida en la Web si se requieren claves de ingreso privadas para acceder a la misma. Por cuanto ello pueda afectar al derecho a la intimidad o a las comunicaciones. Difícilmente encontraremos resoluciones judiciales en vía civil que autoricen dichas intervenciones en aquellos casos en que exista afectación de los derechos fundamentales previstos en la Constitución Española. Probablemente no se autorizará la apertura de un correo electrónico cerrado en un proceso, amparado en el principio de proporcionalidad. Ni se accederá a ordenar una diligencia de entrada y registro en un domicilio para averiguar unos hechos fuera de aquellos casos en que existe el incumplimiento de un requerimiento judicial previo.
Distinto es el ámbito laboral, en que el propio empresario está facultado para efectuar controles de los instrumentos electrónicos facilitados a sus trabajadores, no de un modo arbitrario, sino respetando la dignidad del trabajador y los derechos fundamentales relacionados con la misma. Equilibrio que debe obedecer a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Y siempre, previa comunicación a los trabajadores de los sistemas de control y consecuencias disciplinarias en caso de mal uso de los mismos, en aras al principio de buena fe (SSTS 26 de septiembre de 2007 (LA LEY 146111/2007), 8 de marzo de 2011 (LA LEY 6236/2011), 6 de octubre de 2011 (LA LEY 255452/2011)y SSTC 17 de diciembre de 2012 (LA LEY 209790/2012), 7 de octubre de 2013 (LA LEY 145700/2013), TEDH 12 de enero de 2016 (LA LEY 9953/2016) asunto 61496/08 Barbulescu).
En el ámbito del proceso civil la Ley no solo no permite que sea un juez civil quien pondere los derechos e intereses legítimos concurrentes sino que tampoco ofrece otras fórmulas de acceso a la investigación. Sin embargo, existen en el proceso civil procedimientos de carácter no dispositivo, como por ejemplo familia o capacidad, o de carácter dispositivo pero de suficiente entidad que no debieran ceder ante los derechos antes citados de modo generalizado. Y que analizando circunstancias concretas puedan requerir preferente protección frente aquellos.
En definitiva se respeta el principio de proporcionalidad cuando el objetivo perseguido sólo puede ser alcanzado por el medio utilizado —idoneidad— y no a través de otro distinto y menos gravoso —necesidad—, y que las ventajas derivadas del mismo sean razonables para la generalidad y para el sujeto afectado. Superados los juicios de idoneidad y de necesidad, debe comprobarse el equilibrio entre las ventajas y los perjuicios que se generan por la limitación de un derecho para la protección de otro bien o derecho constitucionalmente protegido, para lo que es fundamental valorar los intereses contrapuestos y las circunstancias concurrentes del caso (SSTC 66/1995 (LA LEY 13067/1995),55/1996 (LA LEY 4318/1996) y 207/1996 (LA LEY 1527/1997)).
La ley debe dotar al Juez de cobertura legal para que pueda efectuar un juicio de proporcionalidad entre los derechos concurrentes.
III. INSTRUMENTOS LEGALES PARA ACCEDER A LAS FUENTES DE PRUEBA EN PODER DE TERCEROS PREVISTOS POR LA LEC. SUPUESTOS DE TUTELA ANTICIPATORIA
La Ley de Enjuiciamiento Civil sólo regula escasos y específicos supuestos en que la parte puede solicitar la tutela judicial para el «acceso a las fuentes de prueba que se hallan en poder de terceros». Este es precisamente uno de los problemas principales que encuentran las partes en el procedimiento civil.
La Ley de Enjuiciamiento Civil no dispone de cauces procesales adecuados para que una parte de modo legítimo pueda obtener información en la que pueda fundamentarse una demanda cuando dicha información se halla en poder de tercero o afecta a derechos fundamentales protegidos por la Constitución Española. No regula de forma expresa y determinada la posibilidad de solicitar al juez autorización que suponga injerencias constitucionales, ni establece un procedimiento unitario de tutela anticipatoria al proceso que dote de legitimidad a las mismas.
La LEC solo recoge algunos supuestos puntuales y diversos de tutela anticipatoria que tienen por objeto finalidades diferentes, como pueden ser una finalidad preparatoria, asegurativa o probatoria. De este modo y con una finalidad meramente preparatoria y no para la obtención de prueba se regulan las «medidas preliminares» (art. 256 (LA LEY 58/2000) a 263 LEC (LA LEY 58/2000)), cuyo objeto es la preparación de un futuro juicio, permitiendo la investigación de hechos cuyo conocimiento facilitará la obtención de datos y elementos fácticos. Medidas actualmente sujetas a un criterio jurisprudencial mayoritario favorable a su carácter de numerus clausus, que no permite incardinar supuestos no contemplados en la norma, como podría ser la averiguación de hechos o datos en el ámbito electrónico a través de la intervención de expertos informático-forenses.
Por otro lado, en sede de medida cautelares, la LEC prevé en el art. 732 (LA LEY 58/2000) la posibilidad de que el tribunal requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y resulten necesarias para resolver sobre la solicitud. En este supuesto, en que también se prevé expresamente la «investigación» de hechos o datos, la finalidad perseguida por las medidas adoptadas es el aseguramiento de la ejecución de la sentencia no la investigación o la prueba.
La LEC no permite ningún otro cauce para la investigación previa a la demanda en disposiciones comunes a los procedimientos declarativos. Lo anterior limita claramente la investigación en las nuevas tecnologías de la información por vía civil. Deficiencia que intentó solventar el legislador por vía del art. 256.1.9 LEC, (LA LEY 58/2000) aunque de forma limitada, refiriéndose única y exclusivamente dicho artículo a diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales. Solo en leyes especiales como la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes (LPa) en sus arts. 129 a 132 (LA LEY 674/1986) (art. 123 (LA LEY 12259/2015) a 126 de la Ley 24/2015, de 24 de julio (LA LEY 12259/2015), de Patentes que entrará en vigor el 1 de julio de 2017) y en la Ley 3/1991, de 10 de enero de 1991 (LA LEY 109/1991), de Competencia Desleal, art. 36, se regulan las «diligencias de comprobación de hechos». Diligencias cuya naturaleza se acerca más a una prueba anticipada que a una diligencia preliminar y que sólo son aplicables a su exclusivo ámbito.
La LEC regula también en los arts. 328 (LA LEY 58/2000) a 334 LEC (LA LEY 58/2000), en este caso con una finalidad probatoria, en sede del proceso, otro cauce de acceso a las fuentes de prueba en poder de la parte contraria o de terceros. En concreto se trata de una serie de normas que facilitan al litigante el acceso a documentos que se hallan en poder de la parte contraria en el proceso o de terceros ajenos a la relación jurídica controvertida o de las que sean causa de ella, aunque no figuren como partes en juicio.
Con distinta finalidad a las anteriores pero con una relación implícita evidente, la LEC regula las «medidas de aseguramiento» garantizando la preservación de objetos materiales o estados de cosas que puedan con posterioridad constituir prueba en el proceso (art. 297.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Dichas medidas servirán en el ámbito de la prueba sobre el hecho electrónico para evitar el riesgo de eliminación, deterioro o manipulación del propio hecho electrónico o de los soportes o dispositivos electrónicos.
No existe, sin embargo, en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente ningún procedimiento común que pueda aunar supuestos más complejos como los que se plantean en el ámbito de investigación y prueba informático-forense. No existe previsión legal expresa alguna que permita o posibilite la «averiguación» de hechos electrónicos derivados de un dispositivo electrónico asegurado, ya sea con carácter previo a la demanda o durante el proceso, ni la práctica de prueba pericial en caso de ser necesaria por motivos técnicos. Es decir, no existe normativa que nos permita obtener una autorización judicial para la práctica de diligencia de entrada, aseguramiento y/o práctica in situ de la prueba pericial. Este supuesto englobaría la ponderación judicial por afectación de derechos fundamentales, garantizaría la preservación de la fuente de prueba y se practicaría prueba anticipada inaudita parte.
La pericia en el marco del hecho electrónico implica el acceso a datos u hechos a través de dispositivos electrónicos que deberá hacerse sin vulneración de los derechos constitucionales garantizando la legalidad en la obtención de la prueba electrónica y su autenticidad. No obstante, en el procedimiento civil la Ley no solo no permite que sea un juez civil quien pondere los derechos o intereses legítimos concurrentes sino que tampoco ofrece otras fórmulas de acceso.
IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 336.5 LEC (LEY 42/2015, DE 5 DE OCTUBRE)
1. Finalidad perseguida por la reforma del 336.5 LEC
La reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil a través de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), añade un nuevo apartado 5 al art. 336 de la LEC (LA LEY 58/2000) en sede de prueba pericial. Artículo ubicado en la Sección 5.ª «Del dictamen de peritos» dentro del Capítulo VI del Título I, capítulo relativo a los «medios de prueba» que regula «la aportación con la demanda y la contestación de los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes».
El literal del apartado 5 del art. 336 es el siguiente: «A instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial».
Dicho precepto faculta a la parte a través de una resolución judicial para que ésta a través de su abogado o de perito «examine» determinadas «cosas» o «lugares». Ese examen se efectuará siempre y cuando el «estado» o «circunstancias» de dicha cosa o lugar sean «relevantes» para «su defensa» o bien para la «preparación de los informes periciales» que la parte pretenda presentar.
Una primera lectura nos induce a pensar que dicho apartado abre una vía de acceso a fuentes de prueba en poder de la parte contraria o de terceros. Sin embargo, como veremos, el art. 336.5 LEC (LA LEY 58/2000) parece solo querer cubrir la necesidad de una previsión legal expresa que permita a la parte, mediante el auxilio judicial, el acceso al objeto de pericia cuando la contraria no se aviene a la misma y que venía solventándose, en algunos casos, en la práctica forense por vía del derecho a la prueba y el principio de buena fe procesal (art. 247 LEC (LA LEY 58/2000)). Refiriéndose a casos simples, como pudiera ser el acceso por parte del perito-arquitecto de la parte demandada a la obra cuando la demanda los es por vicios en la construcción. Sin que tengan cabida otros más complejos que puedan afectar a la «esfera privada del individuo» y que suelen ser el eje principal de la informática-forense, como el acceso a información de terceros obtenida a través de sus dispositivos electrónicos o para cuyo acceso, contenido en la Web, sean necesarias contraseñas privadas. Supuestos, estos últimos, en los que existe afectación de derechos fundamentales previstos por la Constitución Española que requerirían regulación expresa y autorización judicial.
La correcta interpretación de dicho artículo requiere acudir a sus antecedentes legales. En fecha 1 de junio de 2015, el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió) propuso la introducción del apartado 5 del art. 336 LEC, en el Proyecto de Reforma de la LEC de 9 de junio de 2015 (enmienda número 76). La propuesta de redacción de dicho apartado por parte del grupo Parlamentario Catalán fue la siguiente: «A instancia de parte, el tribunal podrá ordenar que se permita al demandado examinar por sí mismo por medio de terceras personas las cosas o lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que le convengan. Del mismo modo, cuando se trate de reclamaciones por lesiones o similares, podrá ordenar al actor que permita su examen por facultativo, a fin de preparar informe. El tribunal hará los requerimientos que procedan al efecto».
La finalidad perseguida con la introducción del apartado 5 al art. 336 de la LEC tal y como consta en la enmienda reseñada era «….impedir que las posibilidades del demandado para proveerse de pericias encargadas por él mismo, sin perjuicio de su derecho a instar la designación judicial de peritos, queden a resultas de la benevolencia de la parte actora. Generalmente, los litigantes vienen obteniendo esta ayuda judicial cuando la solicitan; pero esta buena práctica no está totalmente generalizada. Se pretende aprovechar la oportunidad para regular la facultad del demandante y, sobre todo, del demandado de instar y obtener el apoyo judicial para tener acceso a las cosas y datos que hayan de ser objeto de una pericial de parte, venciendo la resistencia de la contraria. No basta con la posibilidad de solicitar la designación judicial de perito, porque esto no garantiza la igualdad de armas ni es equitativo desde los puntos de vista técnico y económico».
2. Análisis del artículo 336.5 LEC
Analicemos dicho precepto. El apartado 5 del art. 336 LEC (LA LEY 58/2000) regula expresamente la facultad de la parte demandada para solicitar tutela judicial que le permita acceder al objeto o lugar cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa. Y a tenor de su redacción puede acceder al examen a través de abogado o perito tal y como se desprende de la conjunción disyuntiva «o» en su redacción (…examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares…). Es decir, el tenor del precepto no solo incluye la posibilidad de que la parte examine las cosas o lugares a través de perito a los efectos de preparar los correspondientes informes periciales. Sino que el precepto al parecer también brinda la oportunidad al demandado por medio de su abogado de examinar el objeto o el lugar relevantes para su defensa y de ese modo poder esgrimir fundadamente las alegaciones en la contestación a la demanda o proponer prueba. En este supuesto no estaríamos ante un «reconocimiento» que pueda constituir medio de prueba –los medios de prueba son limitados (art 299 LEC (LA LEY 58/2000))- sino de unos «actos preparatorios» a la contestación a la demanda a través de los que la parte por medio de su abogado pretende obtener información para fundamentar su defensa. No parece lógico, pues, que se ubique en sede de medios de prueba y en concreto en sede de prueba pericial.
En cuanto a la legitimidad activa para poder solicitar dicha resolución corresponde exclusivamente al «demandado» a tenor de dicho precepto, sin referencia alguna a la parte demandante. Finalmente tanto la propuesta de redacción del apartado 5 de art. 336 LEC del Grupo Parlamentario catalán en el proyecto de reforma de 9 de junio de 2015, como su redacción definitiva, acogieron en la pericia extrajudicial tal facultad por parte del demandado. El cual puede acudir a la tutela judicial para poder examinar las cosas o lugares relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretendiera presentar. Omitiendo regular dicha posibilidad para el actor. Si bien es cierto que el actor dispone de las «diligencias preliminares» para poder acceder a «la cosa que el demandado tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio» (art. 256.1.2.º LEC (LA LEY 58/2000)) y así poder prepararlo, no existe previsión legal expresa que permita recabar tutela judicial para poder examinar la cosa o el lugar por parte del perito. Y ello, por cuanto la finalidad de las medidas preliminares es la preparatoria del juicio y no la obtención de prueba. No existe ningún procedimiento previo a la demanda que permita al actor examinar a través de perito la cosa u objeto que el demandado tenga en su poder y que sea relevante para fundamentar la demanda, a salvo las «diligencias de comprobación de hechos» previstas, como he comentado anteriormente, en leyes especiales (Ley de Patentes y Ley de Competencia Desleal). Por lo que sorprende que la reciente reforma solo haya previsto expresamente dicha posibilidad para el demandado y no para el actor.
En lo referente al examen lo será sobre las «cosas» o «lugares». Dentro de estos conceptos podría incardinarse el acceso a información a la que se accede mediante computadoras u otros dispositivos electrónicos. Puesto que en los fundamentos de la enmienda presentada al proyecto de ley por parte del Grupo catalán se hacía referencia explícita a que sobre todo el demandado pudiera «…instar y obtener el apoyo judicial para obtener acceso a las cosas y datos que hayan de ser objeto de una pericial de parte». Sin embargo, si bien no existe problema en examinar información pública será mucho más difícil la decisión de un juez respecto a dar acceso a fuentes de prueba en poder de terceros, cuando dicho acceso vulnera derechos constitucionales. Es decir, cuando el acceso lo sea a información o datos que se hallan en dispositivos electrónicos en poder de terceros o cuyo acceso requiere contraseña. Corresponderá al juez emitir un juicio de ponderación de los derechos e intereses concurrentes. Y quizá finalmente se abra una vía a través de la cual se dicte doctrina jurisprudencial en este ámbito.
La reciente reforma no aclara tampoco si el examen lo será de cosas o lugares que se hallen en poder del actor o también se refiere a aquellas/os que estuvieren en poder de terceros como sí se regula, por ejemplo, respecto a la exhibición de documentos del art. 330 (LA LEY 58/2000)-332 LEC (LA LEY 58/2000). En estos últimos supuestos la ley no solo exige que resulten «trascendentes» a fin de dictar sentencia sino que además prevé la comparecencia personal de aquél en cuyo poder se hallan (art. 330 LEC (LA LEY 58/2000)).
Por otro lado, el art. 336.5 LEC (LA LEY 58/2000) prevé la solicitud de tutela judicial dentro de un proceso judicial iniciado, una vez interpuesta la demanda y notificada a la parte contraria. No especifica el momento en que deberá efectuarse dicha solicitud, aunque a falta de regulación expresa lo lógico sería pensar que se planteara ante el tribunal antes del plazo para la contestación a la demanda, en cuanto ésta última debería contener los extremos fundamentales en que se fundamenta la defensa del demandado, y adjuntar, salvo en caso de imposibilidad, el dictamen pericial, tratándose de una pericial extrajudicial. Es decir, en el plazo de veinte días de tratarse de un juicio ordinario (art. 404.1 LEC (LA LEY 58/2000)) o diez días de tratarse de un juicio verbal (art.438.1 LEC (LA LEY 58/2000)). En todo caso, de no poder aportar el informe pericial en la contestación a la demanda se aplicará el art. 337 LEC. (LA LEY 58/2000) La imposibilidad deberá justificarse por el demandado de acuerdo con el apartado 4 del art. 336 LEC (LA LEY 58/2000). Entiendo, puesto que la ley no lo impide, que el demandado puede efectuar la solicitud en la propia contestación en la demanda alegando y justificando a su vez imposibilidad de aportar el informe pericial en la misma (art. 336.4 LEC). Pensemos en el supuesto en que el demandado ha requerido al actor para acceder a examinar el objeto o lugar de pericia y el actor ha actuado con mala fe procesal demorando el acceso sucesivamente e impidiéndolo hasta agotarse el plazo para contestar a la demanda. Finalmente el actor decide acudir al auxilio judicial solicitándolo en su contestación a la demanda a la vez que justifica la imposibilidad de aportación del informe pericial dada la mala fe del actor. Situación nada recomendable por cuanto el demandado perdería la oportunidad de fundamentar en las conclusiones del informe pericial la contestación a la demanda volviendo a la misma situación en que se encontraba antes de la introducción del apartado 5 del art. 336 LEC.
Respecto a la solicitud de acceso a las cosas o lugares por parte del abogado cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa aunque, como he señalado con anterioridad, lo lógico sería que el examen se efectuara con carácter previo a la contestación a la demanda, por ser en dicho escrito donde el demandado expone los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor (art. 405 LEC (LA LEY 58/2000)), lo cierto es que no existe en dicho precepto límite temporal alguno. Por lo que el demandado podría efectuar dicha solicitud en la contestación a la demanda o con posterioridad a la misma. Aunque, como es sabido, contestada la demanda no podrá alegar nuevos hechos sin perjuicio de poder efectuar alegaciones de carácter complementario o aclaratorio o sobre hechos sobrevenidos, en la audiencia previa —de tratarse de un juicio ordinario (art. 426 LEC (LA LEY 58/2000)), o en la vista, - tratándose de un juicio verbal (art. 443 LEC (LA LEY 58/2000))—. La información obtenida en el examen de la «cosa» o «lugar» efectuado por el letrado de la parte demandada podría, por lo tanto, fundar las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda, alegaciones complementarias o aclaratorias en la audiencia previa al juicio en el caso del juicio ordinario y en la vista tratándose de juicio verbal, y al tiempo de formular conclusiones o, en su caso, ser el fundamento de la prueba propuesta por el letrado de la demandada en defensa de sus derechos.
La ley tampoco regula el plazo en que el juez deberá resolver sobre dicha solicitud, aunque evidentemente debiera resolverse con inmediatez. Por cuanto sino quedaría inhabilitada la finalidad perseguida por el precepto, en el que entiendo es el supuesto principal. Cual es que el abogado o el perito examinaran el estado y las circunstancias de la cosa o lugar que fueran relevantes para su defensa y por lo tanto el letrado del demandado tenga bases suficientes para fundamentar la misma en la contestación a la demanda y aportar, en su caso, la pericial extrajudicial.
Por otro lado, el apartado 5 del art. 336 LEC (LA LEY 58/2000) no específica a través de qué tipo de resolución debe resolver el juez. El Juez debe resolver a través de un auto valorando razonadamente la «relevancia» del examen de la cosa o lugar para la defensa del demandado (206 Lec) y, en su caso, ponderando los derechos concurrentes. Dicho artículo no prevé expresamente el traslado de la solicitud de la parte demandada a la parte actora para que formule las alegaciones que estime oportunas en defensa de sus derechos previo a resolver, ni por tanto establece un plazo para ello. No obstante, no veo obstáculo para que el juez pueda acordarlo. Frente a la resolución que se dicte la parte podrá recurrir en reposición (art. 451.2 LEC (LA LEY 58/2000)).
El precepto tampoco alude, de modo expreso, a supuestos en que exista el peligro de manipulación o de destrucción de pruebas y para ello se prevea la posibilidad de adopción por parte del juez de medidas adoptadas inaudita parte. Como podría ser la entrada en un domicilio u otro lugar que no tenga tal consideración y el acceso a un dispositivo electrónico a efectos de poder asegurarlo, examinarlo y, practicar prueba pericial in situ. Evitando de este modo que la parte pueda previamente manipular o eliminar los dispositivos electrónicos o los hechos e información contenidos en los mismos.
En cuanto a la negativa injustificada por parte del actor a permitir el examen de las cosas o lugares objeto de la solicitud, no se establece la posibilidad expresa de formular requerimiento judicial como sí prevé el art. 329.2 LEC (LA LEY 58/2000) en el supuesto de negativa de exhibición documental entre partes. La redacción definitiva del apartado 5 del art. 336 LEC (LA LEY 58/2000) no recogió la enmienda núm. 76 al Proyecto de Ley de Reforma de la LEC de 9 de junio de 2015 propuesta por el Grupo Parlamentario Catalán (CIU) en lo referente a la posibilidad de que el juez efectuara los requerimientos que procedieran. En todo caso podrán aplicarse por parte del juez las sanciones previstas en el art. 247 LEC (LA LEY 58/2000) para supuestos en que se incurra en mala fe procesal.
V. CONCLUSIÓN
En conclusión, tras la reforma de la LEC por la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015) quedan de nuevo huérfanos de regulación los supuestos más complejos que plantea la prueba pericial informático-forense. Necesitamos de una reforma legislativa que aborde de modo completo las necesidades que plantean actualmente las nuevas tecnologías de la información y comunicación en el ámbito civil y lo haga de forma común. Regulando de forma general todos los supuestos de tutela anticipatoria en un único procedimiento.
La Ley procesal Civil requiere de una reforma legislativa que regule de forma general y unitaria todos los supuestos de tutela anticipatoria. Un procedimiento que no solo aúne los supuestos que regula de forma dispersa la vigente ley procesal, y a los que he venido haciendo referencia con anterioridad, sino que permita dar cobertura a las nuevas necesidades procesales que plantean las nuevas tecnologías en nuestra realidad actual. Un procedimiento que garantice los derechos procesales y los derechos constitucionales, asegurando una tutela judicial rápida y anticipada. Que legitime la investigación y permita en su caso practicar prueba pericial simultánea. La regulación de un procedimiento de tales características permitiría, además, incluir todos aquellos supuestos que de forma desordenada se recogen en la Ley de Enjuiciamiento Civil y que en realidad están procurando al ciudadano una tutela anticipatoria, como algunos de los que se encuentran regulados en los arts. 250 (LA LEY 58/2000) y 727 de la LEC (LA LEY 58/2000) mezclándose con el proceso declarativo o las medidas cautelares.
Podría tratarse de un procedimiento sumario que permitiera obtener una solución, al menos temporalmente, y de forma más rápida sin valor de cosa juzgada. Que permitiera la solicitud de medidas de carácter provisional a la autoridad judicial en supuestos determinados. Un procedimiento que permitiera obtener una autorización sumaria en varios supuestos entre los que se hallaría la investigación. De ese modo se aseguraría la efectividad de la tutela judicial efectiva. Y por otro lado, se garantizaría la legitimidad de las injerencias en los derechos fundamentales protegidos constitucionalmente y los derechos procesales de las partes litigantes, que la investigación comporte. Este procedimiento facilitaría la posibilidad no recogida en la Ley de solicitar al Juez civil autorización para poder acceder a datos o informaciones que puedan afectar al derecho a la intimidad o a las comunicaciones de los ciudadanos. Dentro de la regulación de ese mismo procedimiento sumario de tutela anticipatoria podrían diferenciarse: por un lado, las «diligencias preliminares» como podría tratarse de la entrega o exhibición de un documento; y por otro lado, podrían regularse las «diligencias interdictales» entre las que se hallaría la averiguación. El juez en estos últimos supuestos entraría a valorar consecuencias, derechos fundamentales o valor por ejemplo.
La introducción del apartado 5 al art. 336 LEC (LA LEY 58/2000), no pretende sino resolver un supuesto puntual y no por ello menos necesario, como es que el demandado pueda proveerse de pericia extrajudicial. Ofreciéndole tutela judicial en aquellos casos en que el actor no se aviene a dar acceso a la cosa o lugar objeto de pericia. El legislador ofrece, de ese modo, respuesta a la falta de regulación expresa en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para estos casos. Vacío legal que venía supliéndose en la práctica forense por los jueces con fundamento en el derecho a la prueba y la buena fe procesal.
En nuestra mano está, mientras no opera la reforma legal necesaria, solventar esa falta de regulación suficiente. Fundamentando las solicitudes de tutela judicial en diferentes instrumentos que regula la LEC y combinándolas, aunque realmente ello no sea el modo más adecuado. Pensemos en el actor que quiere solicitar el aseguramiento, el acceso a la información obrante en poder de la parte contraria y práctica de la prueba pericial in situ cuando exista peligro de pérdida de la misma por motivos técnicos. En ese caso podríamos fundar la petición simultáneamente en las diligencias preliminares (art. 256 LEC (LA LEY 58/2000)), las medidas de aseguramiento (art 298.5 LEC (LA LEY 58/2000)), las disposiciones que regulan la prueba pericial y el derecho a obtener y practicar prueba. Tratándose del demandado podemos utilizar la vía del 336.5 LEC (LA LEY 58/2000) para plantearles a los jueces supuestos que puedan afectar a derechos y libertades fundamentales. Forzando así a crear una doctrina jurisprudencial que nos permita solventar los problemas que plantean las nuevas tecnologías en el ámbito civil. Y obligando se ese modo a dictar una resolución judicial que pondere los derechos concurrentes protegidos por la Constitución Española. Garantizando la protección de derechos o intereses que, por su naturaleza o entidad, no deben ceder ante otros también protegidos constitucionalmente. Pensemos en supuestos de protección a un menor o en supuestos de gran repercusión social como el caso de las «acciones preferentes».