- Comentario al documento
La transparencia es una palabra clave en la disciplina de las condiciones generales de la contrata-ción y del contrato por adhesión, el nuevo modo de contratar propio de la sociedad de consumo y la distribución masiva. El TS se está acercando a esos nuevos problemas.
Hemos vivido entre la publicidad, la letra pequeña de los contratos, los modos acelerados de con-sumir y contratar y hemos vivido con las leyes de los Códigos, cuya respuesta a la objetivación y documentación de los tratos preliminares ha dado lugar en un primer encuentro, a la doctrina jurisprudencial de la prevalencia de los antecedentes sobre la letra del contrato en beneficio del adherente.
Después el desarrollo de la materia ha pasado por la aparición de una definición legal de las condiciones generales de la contratación, que permite al intérprete extirpar del contrato las condiciones generales abusivas sin dañar su función de vehículo del consumo y bienestar de las grandes masas.
Entretanto hemos visto cómo se han multiplicado los deberes legales de transparencia, los requisitos de información previa al contrato, las obligaciones de información precontractual y hemos visto también la confusión legislativa sobre las consecuencias y los efectos del incumplimiento de esas obligaciones.
El proceso que se acaba de esbozar va a ser tratado con un mayor detalle en este trabajo, donde el punto final de la evolución jurisprudencial de la materia lleva a la conclusión de que el incumpli-miento de los deberes legales de información previa al contrato produce la nulidad de la condición general que adolezca de un defecto de información.
I.
LA RECIENTE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA TRANSPARENCIA
La aparición de una jurisprudencia sobre el control de transparencia es muy reciente. Se trata de una doctrina expuesta en las SSTS de 18 junio 2012 (LA LEY 144032/2012), 9 mayo 2013 (LA LEY 34973/2013) y 8 septiembre 2014 (LA LEY 143790/2014). De esta jurisprudencia se ha hecho eco también la DGRN en su resolución de 22 enero 2015 (LA LEY 5256/2015), pero también en las de 13 de septiembre 2013 (LA LEY 151044/2013), 5 febrero 2014 (LA LEY 7770/2014); 28 abril (LA LEY 62154/2015), 25 septiembre 2015 (LA LEY 148221/2015) y 9 marzo 2016 (LA LEY 21728/2016).
En las dos primeras y en la resolución de la DGRN de 22 enero 2015 se parte de una diferencia fundamental para nuestro estudio, cual es la que considera al contrato por adhesión como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico (1) ».
La resolución de 8 septiembre 2014 (LA LEY 143790/2014), hace descansar la eficacia última del contrato por adhesión «no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada [que se derivan de la buena fe]. Esta calificación jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2012 (LA LEY 144032/2012), ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada STS de 9 de mayo de 2013, como por las resoluciones más recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014 (núm. 149/2014 (LA LEY 21267/2014)), de 11 de marzo de 2014 (núm. 152/2014 (LA LEY 45575/2014)) y de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 (LA LEY 51094/2014))».
En sus pronunciamientos se caracteriza con bastante precisión el control de transparencia al decir «7. Fundamento, De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un [1] previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que [2] debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. [3] Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. [4] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C-472/11 (LA LEY 5320/2013) y de 14 de marzo de 2013, C-415/11 (LA LEY 11269/2013), así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 (LA LEY 72306/2014)). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada [subrayado nuestro]».
Merece atención especial lo que el Tribunal considera como modo de apreciar el cumplimiento, la inclusión o comunicación de ciertos criterios. Veámoslo: «el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión [el cumplimiento de la obligación de información comprende la inclusión de esos criterios: inclusión significa comunicación de los criterios también] de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar [hay posibilidad no obligación de conocer de la persona consumidora], directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada [subrayado nuestro]».
La importancia de esta jurisprudencia se aprecia fácilmente si reparamos, sin querer ser reiterativos, en lo que de ella resulta:
1.- Se parte de un deber de transparencia del predisponente y no del adherente, que nos indica el carácter semiimperativo de la norma que lo impone al profesional, y que es un deber contractual que no puede ser suplido por un tercero ajeno al contrato, como es el notario (2) .
2.- El cumplimiento de ese deber se logra por medio de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato, que viene a ser como un índice o nota cuya presencia permite contrastar y dar por cumplido ese deber de transparencia.
3.- Este control de legalidad queda fuera del plano de los vicios del consentimiento, paradigma propio del contrato por negociación. Díez-Picazo apunta hacia ese planteamiento al indicar que el mejor modo de abordar el problema de la determinación del contenido contractual formado por condiciones generales es reconocer la existencia de un contrato y, por tanto, de un contrato no viciado (3) .
4.- El paradigma o modelo aquí es el contrato por adhesión, donde lo relevante es «la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta» y que se realiza, mediante la inclusión en el contrato de un conjunto de criterios que determinan la comprensibilidad real (4) .
En ese mismo sentido parece pronunciarse la STJUE 30 abril 2014 (asunto C-26/13) (LA LEY 46630/2014), al decir que «El art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación [1] no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, [2] sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo [subrayado nuestro] (5) ».
II.
LA APARICIÓN DEL PROBLEMA DE LA TRANSPARENCIA EN LA INCORPORACIÓN AL CONTRATO POR ADHESIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
La comprensión de los problemas de que ahora tratamos exige una reflexión, aunque sea somera sobre la diferencia entre el contrato por negociación y el por adhesión y algunos de sus rasgos o diferencias concretas, que con tanto acierto se pone de manifiesto en la jurisprudencia citada. Ahora no podemos detenernos en ello pero insistimos en que el lector haga esa reflexión previa (6) .
Aquí sólo vamos a indicar los grandes rasgos de esas diferencias y detenernos en dos de los más destacados que vamos a usar aquí para entender el régimen del control de transparencia. Estos dos grandes rasgos del contrato de adhesión no son otros que la aparición y visibilización, a través de todo tipo de documentos, de los tratos preliminares, el otro es la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales de la contratación contenida en el art. 1.1 LCGC (LA LEY 1490/1998) y 3.2.I Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993).1 (7) .
Junto a esos dos grandes rasgos tenemos que el contrato por adhesión y las condiciones generales de la contratación que forman su contenido se caracterizan también por la formulación escrita, la existencia de requisitos, deberes u obligaciones de información previa al contrato, por su regulación tuitiva basada en la semiimperatividad de las normas y los efectos «ultra partes» de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales en beneficio exclusivo del adherente.
1.
Aparición y documentación de los tratos preliminares
Merece la pena una meditación pausada sobre el hecho, que el jurista tiene continuamente a la vista pero en el que no se suele reparar, de la aparición y documentación de los tratos preliminares.
No es que en el contrato por adhesión y en la contratación masiva hayan desaparecido los tratos preliminares para ahorrar costes, es cierto que con las condiciones generales se simplifican los procedimientos de conclusión del contrato y se reducen los costes de la negociación, pero por paradójico que parezca, ese proceso se materializa por medio de la aparición, documentación, visibilización o comunicación pública de los tratos preliminares (8) .
A diferencia del contrato por negociación, en el que los tratos preliminares quedan en la sombra, entre los bastidores de la contratación, en el contrato por adhesión vemos como se firman contratos en medio de la publicidad que llena los videoclips de los medios, las vallas y los anuncios periodísticos.
A diferencia del contrato por negociación, en el contrato por adhesión encontramos ingente información
Los tratos preliminares y antecedentes de la contratación se dejan ver en las webs corporativas donde se cuelgan los formularios que usarán las empresas en sus tratos, también los vemos en las guías, en las fichas de información precontractual y personalizada, en la inscripción en el RCGC, en las evaluaciones de solvencia, en las ofertas vinculantes o irrevocables, en el proyecto de escritura, en el famoso Código de Buenas Prácticas que el banco concreto haya aceptado, en los anuncios que los mejoren, en los perfiles MIFID, e incluso en la documentación de las memorias de los bancos (9) .
Frente a la dificultad de identificar los antecedentes y tratos preliminares en el contrato por negociación tenemos delante ahora una ingente cantidad de información, comunicada públicamente, sobre la que cabe preguntarse qué efecto tiene respecto al contenido contractual del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación.
Que los tratos preliminares y los antecedentes contractuales aparezcan con el contrato por adhesión en la contratación masiva no quiere decir que carezcan de regulación (véanse los arts. 1281 (LA LEY 1/1889) y 1282 CC (LA LEY 1/1889)), pero el legislador reacciona ante este hecho mediante el establecimiento de requisitos de información previa al contrato, deberes de transparencia, obligaciones de información previa al contrato, requisitos de inclusión, etcétera (10) .
Este innumerable conjunto de cargas sobre el predisponente, que conforme al art. 1258 CC (LA LEY 1/1889), por la celebración del contrato se convierten en obligaciones contractuales, ha visto la luz en normas como en el art. 1.7 Ley 44/2006 (LA LEY 12793/2006); LCCPCHySI (LA LEY 5465/2009); art. 48 LDIEC (LA LEY 1563/1988), actual art. 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LA LEY 10274/2014); Orden Ministerio de Hacienda de 5 mayo 1994 (LA LEY 1668/1994); Circular 8/1990 Banco de España (LA LEY 2445/1990); Orden EHA de 28 octubre 2011 (LA LEY 20192/2011) sobre protección del cliente de servicios bancarios; Circular 5/2012 (LA LEY 12040/2012) Banco de España; TRLGDCU (LA LEY 11922/2007); LCCC, etcétera (11) .
La visibilidad de estos antecedentes o tratos preliminares tiene una importancia decisiva en el contrato por adhesión porque con suma facilidad permiten al intérprete comparar entre antecedentes y contenido contractual, entre publicidad y condiciones generales y, desde la perspectiva de la interpretación contractual de los códigos, entre términos, palabras o cláusulas de una parte, e intención, por la otra.
2.
La nota de la generalidad y el adherente medio
Otra de las notas de la definición legal de las condiciones generales de la contratación que queremos destacar es la de la generalidad de las estipulaciones. El predisponente al hacer o usar el formulario está pensando no en una formulación singular del contenido contractual para un contrato concreto, lo que es aquí un recuerdo propio del contrato por negociación, sino que piensa en que el formulario se va a incorporar a una pluralidad de contratos dentro de su negocio masivo, dirigido a una multitud de contratantes.
En la nota de la generalidad en la definición legal de las condiciones generales de la contratación está la base fáctica de la contractualidad del contenido del contrato por adhesión. Sin generalidad, la adhesión a un formulario no purgaría el carácter unilateral de la imposición y el contenido al que la persona consumidora se hubiese adherido no alcanzaría la fuerza vinculante de las obligaciones contractuales.
Para que una condición particular sea negociada no basta con el conocimiento del adherente
El predisponente entonces no piensa en el adherente singular como individuo concreto, sino que piensa en él como un prototipo, como un modelo, como adherente medio, no trata con individuos concretos sino con perfiles, prototipos, clientes conjeturales (perfiles MIFID). El adherente medio no existe más que como abstracción, es una conjetura una idealización a la que se dirige el formulario predispuesto por la empresa.
Como esa abstracción o perfil que es, el adherente medio no puede conocer, ni saber. Cuando el predisponente prepara su contrato con transparencia está pensando para cumplir con los requisitos de información en brindar a cualquiera, al adherente medio, una posibilidad efectiva de conocer, no un conocimiento efectivo.
El conocimiento efectivo sólo compete al adherente singular, al sujeto individual y concreto y cuando tal sujeto conoce y el profesional prueba que conoce, entonces se ha sentado una de las bases que hacen de la cláusula conocida, una condición particular, una cláusula negociada.
Pero para que una condición particular sea negociada no basta con el conocimiento del adherente, es necesaria, además, como tiene declarado el TS en su reciente sentencia de 22 abril 2015 (LA LEY 49720/2015), la concesión por el profesional a la persona consumidora de alguna contrapartida.
En este sentido, no compartimos la creencia del legislador de que la expresión manuscrita a la que se refiere el art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) sea suficiente para la incorporación de la cláusula suelo al préstamo hipotecario, ni que ese pretendido consentimiento del adherente sirva para ratificar que dicha cláusula pertenece a la definición del objeto principal del contrato, antes bien, pensamos con Cámara Lafuente, que la cláusula suelo no forma parte de esa definición, cuya nulidad conforme al art. 1289.II CC (LA LEY 1/1889) daría lugar a la nulidad del contrato, de todo el contrato (12) .
3.
Adherente medio y diferencias en el contenido del contrato: contenido principal y accesorio
Cuando analizamos un contrato no sabemos cuál parte de él ha sido decisiva para que los contratantes hayan prestado su consentimiento. En principio creemos que han prestado su consentimiento a todo el contenido contractual, lo que es cierto tanto para el contrato por negociación como para el contrato por adhesión.
En el contrato por negociación creíamos que el contenido era indivisible ya que la STS 30 noviembre de 1964, al proclamar el principio de la interpretación sistemática dice que «la intención, que es el espíritu del contrato, es indivisible, no pudiendo encontrarse en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye». En el mismo sentido y entre muchas más, las SSTS de 18 de octubre de 1963, 30 abril 1964, 29 mayo 1964, 15 febrero 1972, 18 febrero 1980, 28 diciembre 1984, 20 octubre 1986, 28 julio 1990, 11 abril 1991 (13) .
Tampoco en el contrato por adhesión se sabe cuál es la parte decisiva que ha llevado a contratar y adherirse a la persona consumidora. Sin embargo, esta duda, esta oscuridad constitutiva, en el contrato por adhesión ha ido más allá, ya que en él pese a la perfección indiscutible del contrato y a la claridad de las condiciones generales, no es posible la certeza de que las mismas sean intención común (14) . Sobre eso sólo podemos hacer conjeturas, para lo que dividimos el contrato entre partes más y menos importantes, entre elementos esenciales y accesorios, entre principales y secundarios, entre definición del objeto principal del contrato y condiciones generales, entre condiciones generales y particulares, entre contenido impuesto y negociado.
Hecha la división suponemos que la persona consumidora al adherirse al formulario ha considerado, conocido y querido, al menos las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, las que recogen las características principales del mismo, los elementos esenciales, sus expectativas racionales, en definitiva, tomando un punto de vista objetivo, conjeturamos que el adherente medio habrá conocido y querido por lo menos las cláusulas más importantes del acto realizado.
Apurando la división, al contrario nos aventuraremos a pensar que desconocía y no pudo consentir las cláusulas sorprendentes, las excesivamente gravosas, las accesorias, las que sólo benefician al predisponente sin contrapartida, la acumulación de efectos perjudiciales para la persona consumidora, etc. Podemos nombrar a esa parte de la división ni conocida ni querida por el consumidor: se trata de las cláusulas abusivas, cuando hablamos de esa parte estamos apuntando a las cláusulas abusivas.
El panorama es bastante confuso. Nos encontramos delante de un contrato por adhesión cuyo contenido está perfectamente reflejado en una texto firmado por las partes, pero su extensión, el estar redactado en letra pequeña, su carácter predispuesto nos indican que aunque no tenemos dudas de que se ha celebrado un contrato, no sabemos bien cuál es su contenido obligatorio.
Como si la conciencia pudiera cartografiarse y delimitarse he llamado a la conciencia simple del intérprete sobre la existencia del contrato, acuerdo nuclear, y he denunciado el carácter dudoso o anfibológico del resto, de las condiciones generales de la contratación (15) .
En ese contexto resulta fácil entender que un prototipo de adherente como el adherente o consumidor medio, en una negociación individual y supuesta aceptará lo más importante y dejará a un lado lo accesorio según las susodichas divisiones. Por lo que el profesional, actuando de buena fe, podrá estimar razonablemente lo que el consumidor aceptará y lo que no. Lo primero será obligatorio, lo segundo abusivo (16) . Sigamos.
Al interpretar el contrato por adhesión al tiempo que dividimos y clasificamos el contenido del contrato singular aplicamos las reglas de interpretación e insensiblemente se nos cuela por la regla «contra proferentem» el control del contenido, la aplicación de la norma de equilibrio que prohíbe las cláusulas abusivas (17) .
Todo el contenido del contrato por adhesión, condiciones generales o particulares, está sujeto a control
La división, el procedimiento de toma de conciencia por el intérprete en el contenido contractual de esa división, es casi de manera inseparable, también el acto de aplicar los controles sobre el contrato por adhesión, los controles de inclusión, de contenido y de interpretación, es el acto de aplicar por el intérprete al contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación la norma de equilibrio, la norma que impone la transparencia del contenido, su equilibrio y que prohíbe las cláusulas abusivas.
La división en partes del contrato para conjeturar cual ha sido consentida por el adherente, es una operación propia del control del contenido, es control y además, exige la existencia legal al menos de una parte del contenido contractual que pueda ser analizada como tal parte, con independencia relativa del resto del contenido. Ese requisito sólo se da cuando tenemos una definición legal de ese contenido, esa definición es la de las condiciones generales de la contratación del art. 1.1 LCGC (LA LEY 1490/1998).
La primera conclusión que se deriva de este necesario análisis es que todo el contenido del contrato por adhesión, sean condiciones generales o particulares, está sujeto a control, y que la división del contrato entre partes que definen el objeto principal del contrato, supuestamente excluidas del control del contenido, y partes que no definen el objeto principal del contrato, es una operación de control del contenido que está sujeta también a las reglas del control del contenido.
Para el contenido negociado o para la definición del objeto principal del contrato, en España estas reglas las encontramos en los arts. 60 (LA LEY 11922/2007), 61 (LA LEY 11922/2007) y 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) y para las condiciones generales se trata de las reglas propias de los control del contenido, de incorporación y de interpretación (18) .
Dividir el contrato entre elementos esenciales y accidentales, en definición del objeto principal y el resto sólo puede ser resultado del análisis y de la interpretación. Por eso creemos que partir de un contrato dividido para empezar su control del contenido es una operación de reflexión poco transparente que pone la conclusión antes del análisis, o sea, que es petición de principio. Cuando se dice que no cabe el control del contenido de los elementos esenciales del contrato se sienta una regla es directamente contraria a la primera del contrato por adhesión, la norma de equilibrio.
En Derecho español, conforme a la STJUE de 3 junio 2010 (LA LEY 55532/2010), no se ha transpuesto el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y por ello es posible el control del contenido sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, pese a la jurisprudencia contraria que arranca de la ya citada STS 18 junio 2012 (LA LEY 144032/2012).
Recordemos el fallo de la STJUE 3 junio 2010: «Los arts. 4, apartado 2, (LA LEY 4573/1993)y 8 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal [LGDCU (LA LEY 11922/2007) y LCGC (LA LEY 1490/1998) que no incorpora art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible (19) ».
La jurisprudencia española que excluye el control del contenido de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no puede prevalecer sobre el Derecho positivo vigente a saber, los ya citados arts. 60 (LA LEY 11922/2007), 61 (LA LEY 11922/2007) y 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Estos preceptos, junto con los arts. 1281 (LA LEY 1/1889) y 1282 CC (LA LEY 1/1889) conforman el marco normativo del control de transparencia tanto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, como de las demás.
Esa jurisprudencia tampoco puede hurtar una parte del contenido del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación al examen del intérprete, contenido al que ha puesto bajo sospecha la definición de las condiciones generales de la contratación, que en España tiene, primero carácter legal —está recogida en el art. 1.1 LCGC (LA LEY 1490/1998)— y segundo, semiimperativo, es decir sólo en beneficio y protección del adherente.
Es indudable que las reglas de interpretación de los contratos son imperativas y se aplican a todo tipo de contratos, ya sean por negociación o por adhesión y que en el contrato por adhesión se aplican no sólo al contenido impuesto sino al negociado. Lo mismo ocurre con los arts. 60 (LA LEY 11922/2007) y 61 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)
(20) .
El art. 60.1 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) impone como requisito de información la comunicación al adherente de la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, por tanto, también sobre el objeto principal del mismo.
Lo mismo hace el art. 61.1 (LA LEY 11922/2007) para la oferta, promoción y publicidad de bienes y servicios y el art. 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) para los contratos con personas consumidoras, donde cabe, por tanto, la integración del objeto principal del contrato a favor de la persona consumidora.
De este modo, como veremos, cuando exista divergencia entre los antecedentes de la cláusula definitoria del objeto principal y el contenido contractual, se produce la ineficacia por abusiva de la misma siempre que exista una previa obligación de información previa al contrato sobre ese contenido, mientras que habrá que estar a la prevalencia de la más beneficiosa cuando esa parte del contenido contractual que define el objeto principal del contrato, no esté sujeta a obligaciones precontractuales de información.
4.
El antecedente codificado de la regulación actual: prevalencia de la intención sobre las palabras
Ya hemos visto como la aparición de los antecedentes en el contrato por adhesión permite comparar con gran facilidad entre la publicidad y el contenido contractual, entre los antecedentes y las condiciones generales y en la terminología de los códigos, entre la intención deducida de los actos anteriores, coetáneos y posteriores de las partes, de un lado, y las palabras, cláusulas o términos de otro.
Cómo hemos dicho, la circunstancia de que la aparición o visualización de los tratos preliminares sea propia de la contratación masiva no quiere decir que dichos tratos no estén sujetos a regulación, ni impide que esa regulación haya que buscarla precisamente en los códigos, en concreto en los arts. 1281 y 1282 CC. De rechazo la aparición y objetivación de los tratos preliminares multiplica los casos en los que es claramente visible el supuesto de hecho del art. 1282 CC (LA LEY 1/1889), es decir los antecedentes contractuales. Antes de la aparición y desarrollo de la contratación masiva esos preceptos tuvieron una importancia mucho menor por la razón simple de que los casos en los que aparecían los antecedentes ante el juez eran muy pocos (21) .
Si los términos son claros la intención se identifica con el sentido literal de las cláusulas
Recordemos brevemente estos dos importantes artículos. En primer lugar dice el art. 1281 CC (LA LEY 1/1889) que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Añade en su segundo párrafo que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.
Ambos preceptos contraponen los términos, cláusulas o palabras del contrato de un lado, y la intención de las partes, de otro. La contraposición palabras-intención, trasladada al contrato por adhesión da lugar a la comparación del contenido contractual de un lado y de los antecedentes, publicidad, etc., del otro.
Si los términos son claros la intención se identifica con el sentido literal de las cláusulas. Si no lo fueren y hubiera contrariedad entre palabras e intención evidente de las partes, prevalece ésta sobre aquéllas.
Tenemos aquí una regla fundamental: la prevalencia de la intención evidente de las partes sobre las palabras. Y para juzgar sobre la intención de las partes, nos dice el art. 1282 CC (LA LEY 1/1889), se estará principalmente, a los actos de éstas, coetáneos y posteriores a la celebración del contrato.
La jurisprudencia [SSTS de 20 de abril de 1944 y de 9 de febrero de 1981] comprende también, entre los elementos que deben tenerse en cuenta para juzgar sobre la intención evidente de las partes, los antecedentes.
Posteriormente esta regla de la prevalencia de la intención evidente de las partes, plasmada en los antecedentes prevalentes sobre el contenido contractual, se ha concretado en la jurisprudencia y luego ha pasado al art. 8 LGDCU (LA LEY 11922/2007), 6.1 LCGC (LA LEY 1490/1998), 61 (LA LEY 11922/2007)y 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)
(22) .
Por tanto, ante la duda de si el adherente ha consentido o no el contenido contractual, en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, tenemos los antecedentes como muestra de la intención prevalente de los contratantes.
Entre esos antecedentes destaca la publicidad. Precisamente alrededor de la publicidad ha aparecido la doctrina moderna sobre la prevalencia de la misma sobre el contenido contractual menos beneficioso para la persona consumidora, ya sea expreso, ya sea el silencio. En la actualidad esa doctrina está plasmada en los arts. 61 (LA LEY 11922/2007) y 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007).
5.
La doctrina española de la prevalencia de la publicidad
La doctrina española sobre prevalencia de la publicidad, oferta y promoción de bienes y servicios, aparece en los albores de nuestra democracia con la STS 14 junio 1976 acerca de un contrato de compraventa de una máquina separadora, de rendimiento inferior a la publicidad fotográfica y gráfica, donde se da prevalencia al rendimiento de la información gráfica sobre el que aparecía en las placas de la misma máquina.
Luego continúa con la STS de 27 enero 1977, donde el adquirente de un piso ante lo parco del contrato es lógico que se atenga a los folletos de publicidad, que prevalecen sobre el silencio del contrato.
Por último tenemos la STS de 9 febrero 1981 que a propósito de la compra de una vivienda nos dice que la pública oferta incluye la zona deportiva que el vendedor pretendía atribuir a otra urbanización. Estas sentencias se basan para identificar la publicidad con los antecedentes, en que la publicidad antecedente vale como oferta.
Luego el legislador hará suya esta jurisprudencia en el art. 8 LGDCU (LA LEY 11922/2007), y la aplicará no sólo a la publicidad, sino a todo tipo de antecedentes del contrato, ya que se refiere a la publicidad, oferta y promoción de bienes y servicios, los cuales prevalecen, como intención evidente de las partes, sobre el contenido contractual menos beneficioso.
Este planteamiento, se renueva por el legislador en el art. 1.6.6 de la ley 44/2006, (LA LEY 12793/2006) de mejora de la protección de los consumidores, que prevé también la integración en términos amplísimos, no sólo con la oferta, promoción o publicidad, sino conforme a la buena fe objetiva, también en los casos de silencio del contrato, es decir de omisión de información precontractual relevante, pero sólo en beneficio de la persona consumidora (23) .
Estos términos tan amplios de nuestra legislación nos llevan a la conclusión de que en caso de divergencia entre la información precontractual y el contenido del contrato, sea éste el silencio o una condición general o particular, la cláusula contractual adolece de un defecto de información y debe ceder ante la información precontractual más beneficiosa para la persona consumidora.
Sin embargo, con la conclusión aparece de inmediato la duda y esta es si la divergencia entre antecedentes y contenido contractual no es, por lo menos en algunos casos, una patología que puede dar lugar al carácter abusivo de la cláusula que adolezca del déficit de información.
6.
Antes y después de la existencia legal de los deberes de transparencia
Cuando la divergencia entre antecedentes y contenido contractual va acompañada de la existencia de un requisito legal de información previa al contrato, el incumplimiento de tal requisito de información da lugar a la nulidad o ineficacia de la cláusula que adolezca de tal defecto por abusiva, conforme al art. 8 LCGC (LA LEY 1490/1998), ya que la contravención de la obligación por ser contraria a una norma imperativa da lugar a la ineficacia de la cláusula que adolezca del defecto de información (24) .
Esta conexión, según la cual la existencia como deber legal de transparencia de los requisitos de información previa al contrato es presupuesto de la posibilidad de declarar nula por abusiva una cláusula no transparente, conexión no advertida de modo expreso por la jurisprudencia del TS, es la que ha dado lugar a la diferenciación entre la transparencia relativa a los requisitos de incorporación y la cualificada que se proyecta sobre la posibilidad efectiva de conocimiento por el adherente de la carga jurídica y económica del contrato o de la cláusula.
Antes de que existieran en España esos requisitos, los deberes legales de información previa al contrato los efectos de la comunicación precontractual del contenido del contrato por adhesión consistían en que el contenido de tal comunicación (publicidad, formulario predispuesto, oferta vinculante) era concesión mínima al cliente respecto de lo que le favorecía, y tope máximo respecto de lo que le gravaba o perjudicaba. La conciencia sobre esto ha sido posible por el advenimiento de la contratación masiva y la aparición y objetivación documental de los antecedentes contractuales en los tratos preliminares, no por la existencia de deberes de transparencia. No había tales deberes, al menos declarados expresamente por la ley (25) .
La falta de existencia a cargo del predisponente de un deber legal de información previa al contrato daba lugar a que la divergencia entre la información precontractual y el contenido del contrato se resolviera conforme a la regla del contenido más beneficioso para el adherente impresa en España no sólo en el moderno art. 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) sino también en los arts. 1281.II (LA LEY 1/1889)y 1282 CC (LA LEY 1/1889), preceptos que por la aparición y objetivación documental de los tratos preliminares —que son supuesto de hecho de tales preceptos— son traídos a un primer plano.
La aparición en el Derecho positivo de los requisitos, deberes u obligaciones de información previa al contrato sirvió de base para la aparición de una nueva jurisprudencia sobre el incumplimiento de los requisitos de transparencia por el predisponente, que sucintamente da lugar al reconocimiento por el TS en sus sentencia de 9 mayo 2013 (LA LEY 34973/2013) de que el incumplimiento de tales deberes da lugar a la nulidad por abusiva y por falta de transparencia de la cláusula que adolezca de un déficit de información, de la cláusula no transparente.
Es decir, la aparición de tales requisitos legales de transparencia ha sustituido el efecto prevalencia del contenido más beneficioso de la comunicación precontractual por la nulidad por abusiva de la cláusula que adolezca de un déficit de transparencia. Ese es sin duda un gran paso, pero no es el único.
1.- El análisis de las condiciones generales con los esquemas teóricos del consentimiento nos lleva a un círculo vicioso. De un lado cuando analizamos una condición general partimos de la existencia de un contrato, se trata de una estipulación que se ha incorporado ya a un contrato, contrato que por definición ha sido consentido.
A despecho de ello se pretende y se quiere averiguar si la cláusula concreta ha sido consentida. ¿No hay contrato? Si hay contrato es que la cláusula ha sido consentida. Pero ese es el problema. Como no me convence que pese a la existencia del contrato la cláusula haya sido consentida tengo que asegurarme que lo haya sido, así que obligo al predisponente a informar al adherente sobre esa cláusula. Si el adherente sabe por ese medio de la cláusula es que la ha querido y consentido.
A nosotros no nos satisface ese círculo vicioso. Sólo por medio de la introducción por el legislador de requisitos legales de información previa al contrato se inicia el camino para salir de ese círculo.
Lo primero es que la existencia de deberes legales de transparencia nos aparta de la dialéctica y juego de los vicios del consentimiento. Lo relevante para la incorporación de la cláusula al contrato no es ya que el adherente la haya consentido, sino si el predisponente ha cumplido sus deberes legales de transparencia.
En esa línea, la STS de 8 septiembre 2014 (LA LEY 143790/2014), hace descansar la eficacia última del contrato por adhesión y de sus cláusulas «no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual [que se derivan de la buena fe]».
2.- La introducción legal de deberes de transparencia nos da un punto de partida obligatorio y un término de la comparación obligatorio respecto del contenido contractual.
La comparación entre antecedentes y términos contractuales dependía antes de la existencia de los requisitos legales de información previa al contrato de que hubiera una comunicación precontractual sobre el futuro contenido del contrato, si no la había no podía hacerse la comparación y no había ni prevalencia, ni límite máximo ni concesión mínima.
Ahora todo el contenido que ha de ser objeto de comunicación previa obligatoria al adherente, que es mucho, se convierte en término obligatorio e inicial de la comparación entre antecedentes y contenido contractual, y hace posible la comprobación del cumplimiento o incumplimiento de los deberes legales en caso de identidad o divergencia, respectivamente, entre los indicados términos.
7.
Distinto tratamiento de los beneficios frente a las cargas en el contrato por adhesión
Además, para ver los distintos casos respecto de la divergencia entre antecedentes y contenido contractual es necesario considerar si la información previa al contrato se refiere a obligaciones a favor del predisponente o del adherente.
Por tanto, el efecto de la divergencia entre antecedentes y contenido contractual, es distinto según los casos, debiendo distinguirse si existe o no un requisito legal de información previa al contrato y si el mismo se refiere a una obligación a favor o cargo de la persona consumidora.
1.- Si existe un requisito legal de información previa al contrato sobre un contenido que se plasma en una obligación a favor del predisponente, la divergencia entre antecedentes y contenido da lugar a la ineficacia por abusiva de la cláusula o contenido contractual afectado por el déficit de información sin que quepa la integración a favor del predisponente, conforme tiene establecido la STJUE 14 junio 2012 (26) .
Eso quiere decir que en caso de que por ejemplo, la información precontractual en un contrato de préstamo anuncie a la persona consumidora un tipo de interés del 2% y luego el contrato le imponga un 4%, el tipo de interés del préstamo no será el 2%, solución a la que conduce la prevalencia del antecedente, sino el cero —el préstamo se convierte en gratuito—, ya que la divergencia es una patología que pone de manifiesto el incumplimiento de su obligación de información previa al contrato por el predisponente, que da lugar al carácter abusivo de la cláusula deficitaria de información y que no puede ser integrada en beneficio del predisponente.
2.- Si existe un requisito legal de información previa al contrato sobre un contenido que se plasma en una obligación a favor del adherente, la divergencia entre antecedentes y contenido da lugar a la ineficacia por abusiva de la cláusula o contenido contractual afectado por el déficit de información, pero ahora cabrá la integración del contrato a favor de la persona consumidora conforme al art. 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007).
Es el caso de una cláusula que establezca una garantía para el producto de un año, contra la publicidad que anunciaba una garantía de cuatro años. La cláusula de garantía será nula pero el contrato se integrará con la garantía de cuatro años de la publicidad.
3.- Ya habíamos sentado estas conclusiones con carácter general al estudiar la integración del contrato en caso de nulidad de una condición general por abusiva. Ahora quedan reafirmadas cuando la razón del carácter abusivo de la cláusula sea una falta de transparencia. Pero al estudiar esta causa de nulidad de una condición general por abusiva vemos con claridad algo más (27) .
Si no existe un requisito legal de información previa al contrato, la divergencia entre antecedentes y contenido contractual, ya se refiera a una obligación a favor o a cargo del predisponente da lugar a la prevalencia del contenido más beneficioso para el adherente persona consumidora.
III.
RÉGIMEN DE LOS REQUISITOS DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO
Los requisitos de información previa al contrato se basan en la buena fe y en el principio de transparencia del Derecho europeo, del que, en ese sentido, se señala que está cristalizando en deberes positivos de transparencia a cargo del profesional predisponente (28) .
La ley usa una terminología muy variada para referirse a los requisitos de información previa al contrato: deberes de transparencia, requisitos de información, obligaciones de información previa al contrato, pero lo decisivo es la celebración del contrato.
Si el contrato no llega a celebrarse el régimen de los requisitos de transparencia comprende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también, la disciplinaria del predisponente cuando, en este último caso, la omisión de la información previa al contrato suponga una infracción de consumo. Sin embargo, desde el punto de vista del contrato y de sus obligaciones la cuestión no tiene entonces ninguna relevancia (29) .
Cuando el contrato por adhesión se celebra, aquellas cargas, cualquiera que sea su denominación legal, se convierten en obligaciones contractuales a favor del adherente y a cargo del predisponente, cuyo cumplimiento no puede ser suplido por un tercero, como el notario. Por eso es importante retener que cuando tratamos de los requisitos de información estamos hablando de un contrato ya concluido (30) .
Para comprobar el cumplimiento de los requisitos de información previa es necesaro comparar los antecedentes y el contenido mismo
Cuando el predisponente tiene que enfrentar el cumplimiento de las numerosas obligaciones legales de información previa al contrato se pregunta, como responsable de la predisposición del formulario, qué tiene que hacer para cumplir su obligación de información y cómo sabrá cuando ha cumplido con ella. También se pregunta qué es y cuando se produciría el incumplimiento de sus obligaciones de información.
Pero para comprobar el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato del profesional, es necesaria una comparación ya apuntada en los arts. 1281 (LA LEY 1/1889) y 1282 del CC. (LA LEY 1/1889) Es necesario comparar entre los antecedentes del contenido contractual y el contenido mismo.
Entre los antecedentes tenemos como se ha dicho, la publicidad, oferta o promoción de bienes y servicios, los formularios comunicados al mercado por medio de las páginas webs, anuncios, folletos, guías, fichas de información precontractual, personalizada, ofertas vinculantes o irrevocables, proyectos de contrato, etc. Se trata de todos aquellos materiales que el art. 1282 CC (LA LEY 1/1889) y la jurisprudencia que lo interpreta considera necesarios para juzgar sobre la intención contraria a las palabras.
Por otro lado, en el otro extremo de la comparación tenemos los términos, cláusulas o palabras de los contratantes (art. 1281 CC (LA LEY 1/1889)) que se encuentran en el contrato, ya se trate de condiciones particulares o generales.
La oscuridad o falta de transparencia en la intención común en el contenido del contrato por adhesión se pone de manifiesto porque no podemos saber si la persona consumidora adherente ha consentido en concreto aquel extremo particular plasmado en alguna de las estipulaciones contractuales, sean claras u oscuras.
Para averiguarlo nos ayudamos de conjeturas objetivas que se asientan en un sujeto fantasma, en un espectro, el adherente medio, cuya psicología se busca de forma objetiva a través de la división del contenido contractual por su importancia, distinguiendo entre cláusulas principales y accesorias, elementos esenciales y accidentales, cláusulas que definen el objeto principal del contrato y otras, perfiles MIFID, etc.
La aparición de esa oscuridad en la intención del adherente se produce tanto respecto de cláusulas claras como oscuras, con mayor razón en forma de ambigüedad en la expresión, pero también, y esto es lo que nos interesa ahora, por la divergencia entre la información precontractual y el contenido del contrato.
Aclarar ese problema y disolver esa especie de niebla del entendimiento sobre el sentido del contenido contractual es una tarea un tanto ingrata como vamos a ver ahora mismo. Advertimos al paciente lector que se tome su tiempo y persevere en el análisis, es verdad que penoso, pero necesario. Merece la pena.
1.
Cumplimiento de los requisitos de información
Para saber si el profesional ha cumplido con los requisitos de información previa al contrato recurrimos a la jurisprudencia, que nos lo dice en su sentencia de 8 septiembre 2014, (LA LEY 143790/2014) al afirmar que «el control de transparencia responde a un [1] previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que [2] debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales [subrayado nuestro] [...]».
Añade que «el control de transparencia [...] requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada [subrayado nuestro]».
En resumen, el profesional cumple con su obligación de transparencia cuando se produce la comprensibilidad real del contenido contractual, es decir la posibilidad real y efectiva de conocimiento, no el conocimiento efectivo.
La posibilidad de conocimiento se logra mediante la comunicación del profesional a la persona consumidora de los extremos fijados por la ley o que se desprendan de la buena fe, mediante la inclusión en el contenido contractual predispuesto primero y en el contrato después, de los «criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada».
De este modo la posibilidad de conocimiento real por el adherente medio es índice de cumplimiento de la obligación de transparencia y no conocimiento subjetivo específico. No se trata de que el adherente sepa sino de que pueda saber.
El conocimiento efectivo es el presupuesto de la negociación y del consentimiento, pero aquí sólo se trata de la posibilidad de conocimiento y esa posibilidad sólo puede referirse al adherente medio.
2.
Incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato: clases y casos de divergencia
El incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato se produce cuando el profesional no realiza las comunicaciones a las que está obligado o cuando no incluye en el formulario primero y en el contrato después, los criterios necesarios para que la persona consumidora tenga la posibilidad efectiva de evaluar la carga jurídica y económica del contrato. También se produce ese incumplimiento cuando hace mal esas comunicaciones.
Un caso típico de ese mal cumplimiento se produce cuando aparecen las divergencias entre la información previa al contrato y el contenido contractual. La divergencia se puede producir entre dos contenidos expresos o entre un contenido expreso y el silencio. Además, la divergencia, según hemos visto, es distinta según que la información precontractual sea obligatoria para el predisponente o no.
Si no lo fuera, la información precontractual que aparece en la forma de antecedente en los tratos preliminares es concesión mínima para el adherente, de modo que el contenido contractual menos beneficioso para el adherente cederá y prevalecerá la información precontractual más beneficiosa. Aquí entran en juego plenamente los arts. 61 (LA LEY 11922/2007) y 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007).
Si el silencio se produce en el contrato y hay una información precontractual, prevalece ésta sólo si es más beneficiosa para la persona consumidora. En caso de divergencia entre contenidos expresos, como es sabido, prevalece el más beneficioso para el adherente.
En el caso de que el profesional esté obligado conforme a la buena fe o a la ley a la información previa al contrato o sujeto a algún requisito de información previa al contrato, en ese caso la falta de comunicación es incumplimiento de la obligación de información previa al contrato y su sanción es la ineficacia en beneficio de la persona consumidora del contenido contractual.
Para ese caso hay un claro incumplimiento de la obligación de información previa al contrato cuando el acreedor que no sea entidad de crédito, no haga la notificación al Registro en que figure inscrito de los tipos de interés máximos de los productos que comercializa. En ese caso la cláusula de interés remuneratorio impuesta en algún contrato de préstamo propio de su negocio, cláusula beneficiosa para el profesional, será nula por falta de transparencia sin posibilidad de integración (31) .
Sin limitarnos a los chiringuitos financieros, otro ejemplo con una cláusula beneficiosa para el profesional, lo tenemos en la cláusula de interés remuneratorio. Si no se contiene la cláusula de interés en la información previa al contrato y sólo aparece en el contenido contractual, la divergencia determina la libertad del consumidor frente a la cláusula, el préstamo será gratuito y no cabrá integración a favor del predisponente.
Un ejemplo con una cláusula beneficiosa para la persona consumidora lo tenemos en la cláusula de garantía. Así en la información previa al contrato se dice que la garantía será de cuatro años y en el contrato no se dice nada o se pone un plazo menor, la garantía será cuatro años, por lo que se produce una integración a favor de la persona consumidora.
En caso de que haya silencio tanto en la obligada información previa al contrato como en el contrato, conforme al art. 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), el contrato se integra pero sólo cuando la integración es a favor de la persona consumidora, en los demás casos no hay acuerdo y las partes son libres.
3.
Efectos del incumplimiento de los requisitos de información
Ya hemos dicho que los requisitos de información previa al contrato cuando tienen origen legal, por la celebración del mismo se convierten en obligaciones contractuales y el efecto de su incumplimiento es la ineficacia o nulidad de la cláusula que adolezca del defecto de información conforme a los arts. 6.3 CC (LA LEY 1/1889) y 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998)
(32) .
Pero la mera consideración de estos deberes como obligaciones o deberes contractuales, produce una transformación radical del contrato de préstamo que de ser un contrato tradicionalmente unilateral, cuando se trata de un préstamo por adhesión con condiciones generales de la contratación, se ha convertido, por razón de la existencia de las obligaciones de información previa al contrato, en un contrato bilateral.
De aquí se desprende que la primera consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato por el banco predisponente determina que no se pueda poner en mora al deudor en caso de incumplimiento de éste hasta que el banco no cumpla sus obligaciones.
Cuando estamos ante contratos bilaterales, hay que estar al tenor literal del último párrafo del art. 1100 CC
Además, dado que el incumplimiento de la obligación de información previa al contrato del banco da lugar a la abusividad por falta de transparencia de la cláusula deficitaria de información; mientras no se elimine del contrato la cláusula nula que establezca una obligación o carga sobre el consumidor o mientras no se integre el silencio perjudicial para el mismo, no se le puede poner en mora, conforme al tenor literal del art. 87.1 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), completados por el apartado o) Directiva 93/13/CEE y por el art. 85.5 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) interpretados a la luz del último párrafo del art. 1100 CC (LA LEY 1/1889)
(33) .
En efecto cuando nos encontramos ante contratos bilaterales con obligaciones recíprocas, y el moderno préstamo celebrado por contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación es, como hemos dicho, en la actualidad un contrato bilateral con obligaciones recíprocas entre las partes, hay que estar al tenor literal del último párrafo del art. 1100 CC (LA LEY 1/1889) según el cual en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.
Esta consecuencia jurídica es doblemente reiterada por el art. 87.1 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) y el apartado o) del Anexo de la Directiva 93/13/CEE, ya que si el primer artículo permitiera la reclamación del préstamo incumplido al acreedor en caso de no haber cumplido sus obligaciones de información previa al contrato, estaría dando lugar a una práctica abusiva consistente en exigir a la persona consumidora el cumplimiento de obligaciones comprensivas de cualquier deber o contraprestación a pesar de no haber cumplido con cualquiera de los suyos el predisponente. Como decimos, lo mismo se desprende del apartado o) del anexo de la Directiva 93/13/CEE.
En el mismo sentido el art. 85.5 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) que condiciona la posibilidad de exigencia de sus obligaciones al consumidor por el banco al hecho de que la exigencia de tales obligaciones se subordine al cumplimiento de las suyas por el profesional, ya que es abusiva la incondicionalidad de las obligaciones de la persona consumidora respecto de las del predisponente.
Abundando en ello, recientemente hemos leído en el auto del JPI núm. 8 de Córdoba de 4 febrero 2016, que la persistencia sin modificación en la escritura de condiciones generales declaradas nulas por abusivas da lugar a una mácula en el título que le priva de su carácter ejecutivo conforme al art. 517.1.4.º LEC. (LA LEY 58/2000)
Pese a lo dicho, tanto la doctrina como la jurisprudencia y legislación presentan consecuencias jurídicas muy distintas, según el tipo de contrato, para el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato.
Pero en todo caso parece claro que los efectos de la falta de transparencia en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación es la ineficacia de la cláusula deficitaria de información o, en caso de omisión de la información previa al contrato relevante, la integración del contrato en beneficio exclusivo de la persona consumidora.
Para la doctrina, en unas ocasiones ese incumplimiento con su correspondiente oscuridad, dará lugar a la no incorporación de la cláusula deficitaria de información al contrato, para otros se produce la nulidad, la anulabilidad o una nulidad o ineficacia innominada, para otros también un derecho de desistimiento a favor del adherente o una acción resolutoria (34) .
La jurisprudencia, en concreto la STS 9 mayo 2013 considera que la falta de transparencia hace abusiva la cláusula suelo que adolece del defecto de información, pero ese carácter abusivo no se debe al desequilibrio propio del control del contenido sino a la falta de transparencia [apartado 293, punto e (35) ].
Esta regla parece que también tiene su apoyo en los arts. 5 (LA LEY 4573/1993)y 7.2 Directiva 93/13/CEE, (LA LEY 4573/1993)
6.2 LCGC (LA LEY 1490/1998) y 80.2 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)
(36) .
Respecto de la Directiva 93/13/CEE se ha dicho que no establece expresamente la consecuencia jurídica de la falta de transparencia. Pero si estudiamos el problema llegamos a la solución contraria. Los arts. 5 y 7.2 Directiva 93/13/CEE vienen a impedir el uso de la regla «contra proferentem» para el caso de que la falta de transparencia de una cláusula se denuncie en una acción colectiva. Entonces, ¿cuál es la consecuencia jurídica que procede en caso de falta de transparencia de una cláusula denunciada en una acción colectiva (37) ?
La Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas se propone, conforme a su art. 7.1, (LA LEY 4573/1993) que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos entre profesionales y consumidores (38) .
Ese cese sólo puede producirse por la ineficacia de la cláusula dudosa por falta de transparencia y es cese del abuso, de donde se desprende que lo que la Directiva 93/13/CEE considera como efecto de la falta de transparencia en las acciones colectivas, es el carácter abusivo de la cláusula, que por esa razón resulta ineficaz. Esto mismo cabe deducir en Derecho español de los citados arts. 6.2 LCGC (LA LEY 1490/1998) y 80.2 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007).
Para el art. 21.3 LCCC (LA LEY 13381/2011), el incumplimiento de la obligación de información del profesional, consiste en la falta en el contrato de algunas de las menciones obligadas por los preceptos que señala.
El efecto es la falta de percepción por el vendedor de ningún tipo de interés, ya que sólo estará obligado al pago del precio, pago que en caso de omisión o inexactitud en el plazo sólo podrá exigirse al final del contrato (39) .
Para el art. 9.4 LCDSFC (LA LEY 7569/2007) la falta de transparencia es el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, y la sanción la posible nulidad del contrato (40) .
Aquí hubiera sido deseable una mayor precisión, ya que la protección de las personas consumidoras sigue la pauta de la nulidad parcial, que en este caso debería afectar a la condición general dudosa o deficitaria de información previa y no al contrato de préstamo en su totalidad.
En el mismo defecto caen los arts. 7.2 (LA LEY 13381/2011) y 21.2 LCCC (LA LEY 13381/2011), con la particularidad de que este último puede ser un caso de moderación de cláusula abusiva prohibido en España tras la STJUE 16 junio 2012 (41) . También se inclinan por la invalidez del contrato los arts. 14.3 (LA LEY 5465/2009) y 20.3 LCCPCHySI (LA LEY 5465/2009)
(42) .
De donde se ve con claridad que el legislador español báscula entre distintos tipos de ineficacia: desistimiento, anulabilidad, nulidad, ineficacia, actuando con frecuencia con bastante falta de precisión al proponer la ineficacia del contrato en lugar de afinar y precisar que la ineficacia, llámesela como se la llame, afecta sólo a la cláusula dudosa o afectada por la divergencia o déficit de información previa al contrato.
Para aclarar algo esta confusa situación legislativa cabría detenerse en el estudio detallado de esta legislación, pero las premuras de tiempo me obligan a acabar aquí. Ahora bien, no quiero dejar de señalar que el derecho de desistimiento aunque sea del contrato, como sanción a la falta de transparencia del profesional, parece mantenerse para el deudor no sólo en el art. 18.2.a) LCCPCHySI (LA LEY 5465/2009), sino para el cliente bancario en general en el art. 3.3 de la orden EHA de 28 octubre 2011 (LA LEY 20192/2011) y en el párrafo segundo del apartado primero de la norma sexta de la Circular 5/2012 (LA LEY 12040/2012) Banco de España, donde se afirma este derecho del cliente bancario (43) .
Estas reglas deben interpretarse en el sentido de que reconocen al cliente bancario un auténtico derecho de desistimiento ligado [1] o bien a la existencia de discrepancias entre la información previa al contrato y las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o del crédito, de un lado, y las cláusulas jurídicas y financieras del contrato [2] o bien, a la obligación de informar sobre la contraprestación exigible por el banco en la prestación de sus servicios. Comunicada esa información se concede al cliente el derecho de desistir de la operación.
Entonces el reconocimiento de tal derecho presupone la celebración del contrato y que ha de ejercitarse tras la celebración del mismo conforme a las reglas estipuladas contractualmente o, en su defecto, a las establecidas por los arts. 68 y ss. TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Esto es lo que se desprende tanto del tenor de las normas citadas como de sus antecedentes históricos, que encontramos en el art. 7.3.1.º OM 5 mayo 1994 (LA LEY 1668/1994)sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (44) .
Debe descartarse la interpretación de que lo que las normas citadas ofrecen al consumidor es la posibilidad legal de desistir de contratar antes de la celebración del contrato. Esa interpretación no puede admitirse porque no hay concesión ninguna y no hace falta ninguna regla para afirmar el derecho del cliente a no contratar después de [1] la advertencia sobre las indicadas discrepancias, [2] o de conocer la contraprestación que ha de entregar por el servicio bancario.
Un último argumento contra ese derecho de desistimiento para el caso del incumplimiento de sus deberes de transparencia por el profesional es que en los documentos notariales donde se plasman contratos a los que se aplican las normas sobre el desistimiento citadas, no suelen recoger ni la expresión de cumplimiento por el predisponente de los deberes formales del art. 69 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), ni advertencia notarial en ese sentido. Insistimos sin embargo en nuestra interpretación porque el desuso no tiene fuerza derogatoria de las leyes (45) .
IV.
CONCLUSIONES
1.- Siempre que hablamos de requisitos de información pensamos en un contrato ya celebrado. La variada terminología con la que los designa el legislador —requisitos de información, deberes de transparencia, obligaciones de información previa al contrato— queda en segundo plano porque lo decisivo es que tales requisitos, deberes u obligaciones, por la celebración del contrato se vuelven obligaciones contractuales a cargo del predisponente.
2.- La aparición de los antecedentes en la contratación masiva permite comparar, para averiguar la intención común base de la obligatoriedad del contenido contractual, entre antecedentes, publicidad, intención de una parte, y palabras, términos, cláusulas y estipulaciones de la otra.
3.- El efecto del incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es la ineficacia por abusiva de la estipulación dudosa o que adolezca de falta de información.
Aunque ni en la Directiva 93/13/CEE ni en el Derecho español se establece expresamente el efecto del incumplimiento de las obligaciones información, de la interpretación de los arts. 5 (LA LEY 4573/1993) y 7.2 Directiva (LA LEY 4573/1993), 6.2 LCGC (LA LEY 1490/1998)y 80.2 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) se desprende que en las acciones colectivas, el efecto de la falta de transparencia es la ineficacia de la cláusula y no la prevalencia del sentido más beneficioso para el adherente.
La creación legal de los requisitos de información previa al contrato ha puesto la nulidad por abusiva de la cláusula oscura, como efecto jurídico de la divergencia entre el contenido comunicado al cumplir con el deber de transparencia y el contenido contractual (antecedentes vs. contenido contractual), en lugar de la prevalencia del contenido más beneficioso no abusivo al que venía dando lugar dicha divergencia.
Cuando la cláusula es abusiva por falta de transparencia y contiene obligaciones a cargo del adherente, tampoco cabe la integración del contrato en perjuicio de la persona consumidora con el contenido menos gravoso de la comparación —un caso de prevalencia—, ni con una obligación a cargo del adherente reducida al límite legal.
4.- La creación legal de los requisitos de información previa al contrato ha convertido, también, al contrato de préstamo por adhesión con condiciones generales de la contratación en un contrato bilateral.
5.- Dada la bilateralidad del nuevo contrato de préstamo, el acreedor predisponente no podrá reclamar al deudor por el incumplimiento de los plazos mientras no haya cumplido con sus obligaciones legales y contractuales de información previa al contrato.
6.- En Derecho español es necesario el control del contenido sobre las estipulaciones que definen el objeto principal del contrato, ya se trate de un control inicialmente limitado a la división del contrato entre cláusulas que definen el objeto principal y cláusulas que no lo definen; o bien se trate de un control acabado que comprenda también el carácter o no abusivo de las cláusulas definitorias del objeto principal.
V.
BIBLIOGRAFÍA
— ÁLVAREZ OLALLA, P., «Disposición adicional primera. Seis: Disposición adicional primera. I. 2.ª LGDCU», en «Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación», obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, págs. 849 a 888.
— BALLUGERA GÓMEZ, C., «Diferencias entre el contrato por adhesión y el contrato por negociación» en www.notariosyregistradores.com (publicado el 5 agosto 2014), http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2014-diferencias-contratos-adhesion-negociacion.htm.; y el mismo título en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 9, (2014), (3.ª época), págs. 1344 a 1361.
— «Integración de cláusulas declaradas nulas por abusivas: visión general», en Diario LA LEY, núm. 8330, Sección Doctrina, 11 de junio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 3414/2014), 12 págs. en la edición de internet.
— «Condiciones generales y negociación en los contratos regulados por la Ley 2/2009», Boletín del Colegio de Registradores, núm. 165, (2009), págs. 309 a 346.
— «El contrato-no-contrato», SER, Madrid, 2006, pág. 479.
— BRADGATE, R., «Experience in the United Kingdom» en «THE "UNFAIR TERMS" DIRECTIVE, FIVE YEARS ON. Evaluation and future perspectives», Conferencia de Bruselas, 1-3.7.1999, 326 págs.
— CÁMARA LAFUENTE, S., «Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LV, separata, 26 marzo 2015, págs. 547 a 643.
— CASADO NAVARRO, A., «Mecanismos de protección del cliente de servicios bancarios en la fase precontractual»,
Diario LA LEY, núm. 8531, Sección Doctrina, 4 de mayo de 2015, Ref. D-170, Editorial LA LEY (LA LEY 3083/2015), 22 págs. en la edición de internet.
— DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., «¿Una nueva doctrina general del contrato?», ADC, tomo XLVI, octubre-diciembre 1993, Madrid, págs. 1705 a 1717.
— «Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas», Civitas, Madrid, 1996.
— FUENTESECA DEGENEFFE, C., «La información al consumidor previa a la celebración del contrato de crédito en la Directiva 2014/17/UE», en La protección del consumidor en los créditos hipotecarios (Directiva 2014/17/UE), dirigida por S. Díaz Alabart, Editorial Reus, Madrid, 2015, págs. 127 a 222.
— GÓMEZ GÁLLIGO, J., «Las condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios. El Registro de condiciones generales de la contratación y la eficacia de la inscripción», en La contratación bancaria, (octubre 2007), Id. vLex: VLEX-39065345, http://vlex.com/vid/39065345, 30 páginas en internet.
— LLODRÀ GRIMALT, F., «Recensión de la obra "Estudio de Derecho comparado sobre la interpretación de los contratos" de M. SERRANO FERNÁNDEZ», en Anuario de Derecho Civil, núm. LX-1, (2007), 4 págs. en la edición electrónica (VLEX-39110166).
— MORALES MORENO, A. M., «Declaraciones públicas y vinculación contractual (reflexiones sobre una Propuesta de Directiva», en Anuario de Derecho Civil, tomo LII, enero-marzo 1999, págs. 265 a 287.
— PAZ-ARES, C., «La economía política como jurisprudencia racional (Aproximación a la teoría económica del derecho)», en Anuario de Derecho Civil, tomo XXXIV, (1981), págs. 601 a 707.
— PLAZA PENADÉS, J., «Del moderno control de transparencia y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la "irretroactividad" de las cláusulas suelo», Diario LA LEY, núm. 8547, Sección Tribuna, 26 de mayo de 2015, Ref. D-209, Editorial LA LEY (LA LEY 3439/2015), 12 págs. en la edición de internet.
— PRATS ALBENTOSA, L., «La información precontractual como deber del oferente y derecho del consumidor (según la Directiva de Derechos de los consumidores 2011/1983)», en El Notario del Siglo XXI, núm. 56, (2014), 6 págs. en la edición en internet.
— ROCA GUILLAMÓN, J., «Reglas de interpretación en las condiciones generales de los contratos», en «Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas», dirigido por U. NIETO CAROL, Lex Nova, Valladolid, 2000, págs. 301 a 346.
— SÁNCHEZ CALERO, F., «Art. 10. Deber de declaración del riesgo», en Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones, SÁNCHEZ CALERO, F. (director), Aranzadi, Cizur Menor, 2001 (2.ª ed.), págs. 209 a 231.
— SÁNCHEZ MARTÍN, C., «El verdadero control de transparencia de las cláusulas predispuestas». Su definitiva plasmación y fundamentación técnica. Comentario de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, sobre cláusulas suelo», en Diario LA LEY, núm. 8407, Sección Documento on-line, 27 de octubre de 2014, y Diario LA LEY, núm. 8491, Sección Tribuna, 2 de marzo de 2015, Ref. D-81, Editorial LA LEY (LA LEY 963/2015), 10 págs. en la edición de internet.