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- Comentario al documentoDentro del conjunto de reformas que se introdujeron en la Lecrim entre los meses de abril a octubre de 2015 se situó la dirigida a sustituir el término imputado por el de investigado o encausado según la fase procesal en que se encuentre el sujeto sometido al proceso. Como ocurriera hace años con el término procesado (art. 384 Lecrim), y como ha ocurrido también en otros ordenamientos (así, en Italia, con los términos de indagado e imputado), la justificación de este cambio descansa en la carga peyorativa y en el efecto estigmatizador que conlleva el término imputado. Se olvida, sin embargo, que tales oprobios no son característicos del término que se utilice, sino de la condición de parte pasiva del proceso penal. El problema no es, pues, el nombre con el que debamos designar a ese sujeto, sino los presupuestos que deben concurrir para el traslado de esa condición y, sobre todo, los efectos que van unidos a la misma. En este sentido, no es lo mismo -y debería designarse de diferente manera- ser investigado por la Policía o por el Ministerio Fiscal, que ser investigado judicial, pues con esto último podrá ejercerse el derecho de defensa sin más limitaciones que las impuestas por el secreto de las actuaciones. Consecuentemente, la relevancia de la imputación, más allá del nomen iuris, estriba en garantizar el derecho de defensa durante la fase de instrucción, y ello supone respetar las garantías del investigado, no solo en su primera declaración ante el juez, sino también, con el dictado de la resolución que formaliza la imputación (y por la que pasará a ser encausado), y con el del auto de apertura del juicio oral (por el que pasará a ser acusado), resoluciones a las que no siempre se les presta la suficiente atención desde el punto de vista de la defensa del encausado.
I. INTRODUCCIÓN
La LO 13/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015), para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica ha reformado diversos preceptos de la LECrim. (LA LEY 1/1882)(arts. 118 (LA LEY 1/1882), 509 (LA LEY 1/1882), 520 (LA LEY 1/1882)y 527 (LA LEY 1/1882)) con el fin de adaptarlos a las exigencias derivadas de la normativa europea; en concreto, a la Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre de 2013 (LA LEY 17638/2013), sobre el derecho a la asistencia letrada en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea.
Al mismo tiempo, la citada reforma ha aprovechado para revisar ciertas expresiones que según el legislador eran utilizadas «sin ningún tipo de rigor conceptual» y que contenían «connotaciones negativas y estigmatizadoras» (Exposición de Motivos, ap. V). Y así, se prefiere llamar «investigado» a la persona sobre la que se centra la investigación por existir sospechas de su participación en el hecho delictivo, y se impone denominar «encausado» al sujeto respecto del cual se ha dictado una resolución judicial por la que se formaliza la imputación (imputado formal en el Procedimiento Abreviado —art. 779.1.4.º LECrim. (LA LEY 1/1882)— y procesado en el Proceso Ordinario —art. 384 LECrim. (LA LEY 1/1882)—) (1) . No obstante, continúa explicando la exposición de motivos, esta nueva terminología no elimina otras denominaciones empleadas para definir al investigado o encausado «por su relación con la situación procesal en que se encuentra». Y en esta línea, «se mantienen los términos "acusado" o "procesado", que podrán ser empleados de forma indistinta al de "encausado" en las fases oportunas».
Aparentemente, y más allá de la repercusión mediática, estamos ante un cambio de denominación carente de consecuencias jurídico-procesales, pues no ha ido acompañado de una alteración de los presupuestos necesarios para el traslado de la imputación, ni de los efectos que siguen anudados al status de imputado/investigado (a saber: adquirir la condición de parte en el proceso penal y poder ejercer el derecho de defensa). Sin embargo, y como vamos a ver, ese cambio de denominación conduce a una indeseable —o tal vez pretendida— ambigüedad, que puede enturbiar las debidas garantías del sujeto sometido al proceso.
En las siguientes líneas trataremos de explicar cómo se ha difuminado la distinción que existía entre el investigado y el imputado, pasando a denominarse en ambos casos como investigado, y trataremos de comprobar cómo se ha mezclado la categoría de imputado formal o encausado con la del sujeto sobre el que ya se ha dictado el auto de apertura del juicio oral (acusado). En todo caso, es preciso aclarar que una cosa es sustituir el término imputado por el de investigado o encausado, según proceda, y otra muy distinta que deba erradicarse el verbo imputar (que ha ido sustituyéndose por el de atribuir), o que haya desaparecido el acto de la imputación, imprescindible en la fase de instrucción (STC 186/1990 (LA LEY 1589-TC/1991)).
II. EL ACTO DE LA IMPUTACIÓN NO HA DESAPARECIDO DE LA FASE DE INSTRUCCIÓN
Hay que empezar recordando que el fundamento de la imputación, y la razón de ser de la misma estriba en posibilitar el derecho de defensa de la persona contra la que se dirige un proceso penal. Si este derecho solo pudiera ejercerse durante la fase del juicio oral, no cabría hablar de sujeto imputado, pues no sería hasta el auto de apertura del juicio oral y la existencia de una persona acusada, cuando nacería el derecho de defensa. Pero la exigencia de que la persona contra la que se dirige una instrucción judicial pueda participar en la misma y pueda desplegar una actuación defensiva dirigida a evitar la apertura del juicio oral, determina la necesidad de informar al posible autor de los hechos de la existencia en su contra de ese procedimiento, permitiéndole intervenir para defenderse.
En el Proceso Ordinario creado por la LECrim. (LA LEY 1/1882) en 1882 el ejercicio del derecho de defensa por el imputado no era posible hasta que se dictaba el auto de procesamiento. Esta resolución podía dictarse en cualquier momento de la instrucción, siempre que el juez apreciara la existencia de algún indicio racional de criminalidad contra alguien (art. 384 LECrim. (LA LEY 1/1882)). Sin embargo, la práctica judicial tendía a dictar esta resolución en un momento avanzado del procedimiento preliminar, sin que antes de ese momento el imputado tuviera participación en el proceso.
La reforma de la LECrim. (LA LEY 1/1882) por la Ley 53/1978 (LA LEY 2313/1978) estableció que el derecho de defensa nace desde el momento en que se imputa (hoy dice a ley, se atribuye) un hecho punible a una persona determinada (art. 118 I LECrim. (LA LEY 1/1882)). Surgía, a partir de esa reforma, la condición de imputado, concretada en la persona que debe ser informada de la existencia en su contra de un procedimiento preliminar, ofreciéndole la posibilidad de actuar en el mismo para defenderse. Y ello con independencia de una ulterior resolución judicial que formalizara esa condición.
Con la entrada en vigor del Procedimiento Abreviado de la LO 7/1988 (LA LEY 2404/1988) (PA), comenzaron a sucederse una serie de procesos en los que el acusado tenía conocimiento de esta condición cuando ya se había decretado la apertura del juicio oral y cuando ya no tenía ninguna posibilidad de defensa antes de la iniciación del juicio. Esta situación fue resuelta por el TC que, en su S 186/1990 (ponente Gimeno Sendra), vino a proclamar lo que ha sido doctrina esencial de la imputación. De esa doctrina, reiterada en otros muchos pronunciamientos, importa destacar los siguientes contenidos.
De un lado, estableció el TC que el juez instructor está obligado a determinar, dentro de la instrucción judicial, quien es el posible autor de los hechos, con el fin de citarlo de comparecencia, informarle de los hechos que se le atribuyen, ilustrarle de los derechos que le corresponden y recibirle declaración, no solo para indagar sobre su participación en los hechos delictivos, sino también para permitir que el imputado sea oído por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes.
No puede afirmarse que la imputación haya desaparecido de nuestro proceso penal
Consecuentemente, la imputación es un elemento esencial en la fase de instrucción hasta el punto de que no puede decretarse la apertura del juicio oral contra una persona que no haya adquirido previamente la condición de imputada. Con esta vinculación entre la imputación y la acusación se pretenden evitar las acusaciones sorpresivas, y se pretende garantizar que la persona contra la que vaya a seguirse el juicio oral haya tenido la oportunidad de alegar y de defenderse antes de que se decrete la apertura del juicio oral.
Finalmente, y aunque volvamos sobre este tema, la imputación que debe trasladarse a su destinatario durante la fase de instrucción (arts. 118 (LA LEY 1/1882), 775 LECrim. (LA LEY 1/1882)) y que no exige una resolución judicial específica, podrá ser posteriormente declarada en una resolución judicial que formaliza esa imputación. Esta resolución específica es el auto de procesamiento en el proceso ordinario (art. 384 LECrim. (LA LEY 1/1882)) y el auto de continuación en el procedimiento abreviado (art. 779.1.4.º LECrim.). (LA LEY 1/1882) En ambos casos, no será posible dictar estas resoluciones si previamente no se ha recibido declaración al imputado (art. 775 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
Por todo lo anterior, no puede afirmarse que la imputación haya desaparecido de nuestro proceso penal: la determinación de quien es el posible autor de los hechos y la información al mismo de su condición de parte procesal constituye un elemento esencial en la fase de instrucción del que no puede prescindirse, pues si así se hiciera, se estaría impidiendo el ejercicio del derecho de defensa durante esa fase. Cuestión distinta es el término con el que se quiera designar a esa persona que habrá adquirido —por ese acto de imputación— la condición de parte en el proceso penal y, lo que es más importante, qué requisitos son necesarios para informar de la condición de imputado.
Si el traslado de la imputación se hace depender de la valoración por el instructor de indicios racionales de criminalidad (juicio de acusación), o en otros términos, requiere haber agotado la instrucción y tener suficientes indicios para entender que la persona ha participado en los hechos delictivos, habrá que admitir que el traslado de la imputación se retrase necesariamente a un momento avanzado de la instrucción y que el imputado no tenga posibilidades de defensa antes de ese momento. Así ha venido entendiéndose por los tribunales competentes por razón del aforamiento para que el instructor ordinario eleve la exposición razonada de los indicios de criminalidad contra la persona aforada (2) . Si, por el contrario, el traslado de la imputación se hace depender de la mera posibilidad de que una persona haya participado en los hechos delictivos, sin perjuicio de que después se compruebe que no fue así y deba dictarse respecto de ella una resolución de sobreseimiento, deberá admitirse que ese traslado se efectúe tan pronto aparezcan esas sospechas, para posibilitar cuanto antes el derecho de defensa (3) .
III. LA DISTINCIÓN ENTRE EL INVESTIGADO Y EL IMPUTADO ANTES DE LA REFORMA. LA CONFUSIÓN DE ESAS DOS CATEGORÍAS BAJO EL TÉRMINO INVESTIGADO CON LA REFORMA DE LA LO 13/2015
Según lo dicho, la condición de imputado (hoy investigado) nace y se concreta desde el momento en que el juez comunica a una persona que existen indicios de su participación en el hecho delictivo, autorizándola para actuar en el proceso ejerciendo el derecho de defensa. Esa condición puede determinarse a partir de una variedad de situaciones (4) .
Es posible, por ejemplo, que la imputación se concrete a través del acto por el que el juez admite una denuncia o una querella contra persona determinada, pues la admisión de esos actos de iniciación debe ser puesta inmediatamente en conocimiento del presunto responsable (art. 118.5 LECrim. (LA LEY 1/1882)). También cuando se acuerda la detención de una persona para que sea puesta a disposición judicial, con el fin de informarle de la imputación, recibirle declaración y decidir si procede dejarla en libertad — con o sin esa condición— o adoptar otras medidas cautelares (p. ej. prisión provisional). O cuando el juez no considera necesaria la detención, y ordena la citación de una persona para recibirle declaración por existir sospechas de su participación en los hechos delictivos (art. 486 LECrim. (LA LEY 1/1882)). A partir de esa declaración, el juez deberá comunicarle si continúa con esa condición de imputado o queda en libertad sin cargos. También cuando la vinculación de una persona con los hechos delictivos surge a raíz de la declaración de un testigo o de otro imputado (de cualquier actuación procesal dice la ley); en ambos casos, y tras la valoración por el juez de la verosimilitud de la imputación, el juez deberá citar a ese sujeto en calidad de imputado. En fin, es posible que la vinculación de una persona con los hechos delictivos se descubra con la práctica de alguna diligencia de investigación (un hallazgo casual en una intervención telefónica o en una entrada y registro).
En cualquier caso, la condición de imputado se concretará desde el momento en que una persona comparece ante la autoridad judicial, para que ésta le informe de los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le corresponden como parte en el proceso. Y es necesario que la citación previa a esa comparecencia deba informar a su destinatario que su eventual declaración será en calidad de imputado para que pueda estar asistido de letrado.
Con anterioridad al momento judicial del traslado de la imputación (arts. 118 (LA LEY 1/1882), 775 LECrim. (LA LEY 1/1882)), podía —y puede— hablarse de sujeto sospechoso o investigado, pero no de imputado. La condición de investigado —antes de la reforma de 2015— venía referida a la persona sobre la que existía una investigación por parte de la policía o del Ministerio Fiscal (p. ej. a partir de la denuncia presentada ante ellos) pero que no había sido todavía citada a declarar ante el juez. O bien, cuando la policía procede a la detención de un sujeto de manera autónoma —sin previa orden del juez— y está practicando las diligencias de comprobación necesarias para determinar si procede su puesta en libertad o el traslado ante la autoridad judicial (5) .
Aunque esta condición de investigado estaba escasamente delimitada, importa destacar qué diferencias presenta con la condición de imputado.
Ya se ha dicho que el imputado está legitimado para ejercer el derecho de defensa en la fase de instrucción y ello se traduce en una serie de posibilidades de actuar e intervenir en la misma. Así, y en primer lugar, el imputado tiene derecho a conocer las actuaciones a partir de las cuales se ha concretado su imputación y los hechos que se le atribuyen (art. 118.1 ap. a (LA LEY 1/1882) y b (LA LEY 1/1882)LECrim.). En segundo lugar, tiene derecho a conocer las diligencias que — de oficio o a petición de las acusaciones personadas— están practicándose (art. 302 I LECrim. (LA LEY 1/1882)) y a proponer otras diligencias dirigidas a fundamentar una resolución de sobreseimiento; en tercer lugar, tiene derecho a impugnar las resoluciones que considere lesivas de su derecho de defensa (art. 311 LECrim. (LA LEY 1/1882)) o de cualquier derecho fundamental (art. 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) (6) . Este conjunto de garantías encuentra un límite importante en aquellos supuestos en los que el juez acuerda el secreto sumarial (art. 302 II LECrim. (LA LEY 1/1882)). En tales casos, esas posibilidades de actuación quedarán postergadas al momento en el que sea alzado dicho secreto (7) .
Diferentemente, en las actuaciones pre-procesales, el investigado tiene reconocidas algunas garantías, pero no le corresponden la totalidad de facultades que integran el derecho de defensa. En esta línea, si la policía o el MF reciben declaración a ese sujeto en calidad de investigado, deberán respetar las mismas garantías establecidas en la ley para la declaración judicial, es decir, la asistencia letrada y la previa información de los hechos que se investigan (art. 771.2 LECrim. (LA LEY 1/1882) —para la declaración policial— y 773.2 LECrim. (LA LEY 1/1882) —para la declaración ante el fiscal (8) —). Sin embargo, no podrá proponer diligencias de investigación, ni tendrá derecho a conocer las actuaciones que se están practicando durante esa fase pre-procesal (9) .
Con la reforma de la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015), tanto el sujeto respecto del cual se ha iniciado una investigación pre-procesal (p. ej. por la fiscalía) como el sujeto que ha sido citado a declarar por el juez, pasan a denominarse «investigados». Se difumina, con esta denominación, la frontera que existía entre el investigado y el imputado, a menos que se utilice el término sospechoso para designar al investigado en la fase pre-procesal, cosa que no ha hecho la reforma (véase, p. ej., el art. 771.2.º en cuanto al investigado por la policía) (10) .
Además, el tránsito de la condición de investigado (por la policía o por el fiscal) a la de investigado judicial (anterior imputado) depende de una valoración jurisdiccional sobre la verosimilitud de la imputación; es decir, el juez no asume de manera autómata la imputación que se desprende de una denuncia, de una querella, o de la investigación previa de la policía o del fiscal, sino que esos actos se someten a un juicio jurisdiccional sobre el carácter punible de los hechos y sobre la posibilidad de que los haya realizado una persona. Y así, el juez puede rechazar una denuncia o una querella por entender atípicos o no creíbles los hechos denunciados, del mismo modo que puede no citar a declarar en calidad de imputado (investigado) a un sujeto que ha sido señalado por un testigo o por otro imputado por estimar no creíble o verosímil esa atribución. Por tanto, el tránsito de la calidad de investigado a imputado depende de un control judicial, no estando el juez instructor obligado a asumir la imputación procedente de terceros (11) .
Debe distinguirse entre el investigado sospechoso y el investigado judicial
En la explicación que el legislador ha dado para justificar el cambio de denominación se considera que el imputado es «la persona sobre la que tan sólo recaen meras sospechas y por ello resulta investigado, pero respecto de la cual no existen suficientes indicios para que se le atribuya judicial y formalmente la comisión de un hecho punible» (apartado V, cursivas mías).
Entiendo que con el traslado de la primera imputación (art. 118 LECrim. (LA LEY 1/1882)) y, en su caso, tras la primera declaración del imputado ante el juez, no exista una atribución formal de la comisión de un hecho punible, en tanto no existirán suficientes datos para formalizar esa imputación en una resolución judicial que delimite por completo los hechos atribuidos. Pero entiendo también que cuando el juez cita a declarar a una persona en calidad de imputada sí realiza una atribución judicial de un hecho punible; es decir, no traslada sin más la imputación que se desprende de la denuncia o de la querella, o de la previa investigación policial o fiscal, sino que habrá sometido a un control judicial esa atribución procedente de terceros. Y es posible —dependerá de cada situación— que en los primeros momentos de la instrucción, los indicios sobre los que se basa la imputación sean más débiles que una vez finalizada la instrucción. Pero ello no quiere decir que con la previa imputación el juez no efectúe una atribución de unos hechos delictivos; desde el momento en que puede rechazar la imputación procedente de terceros, no puede negarse la existencia de ese control judicial. Consecuentemente, el traslado de la condición de imputado/investigado sí supone una atribución judicial de la comisión de un hecho punible; no supone, en cambio, una atribución formal porque ésta se producirá al término de la instrucción con una resolución que fijará en términos más precisos la imputación, abriendo la posibilidad de que contra ese imputado pueda formularse acusación.
La idea de que el traslado de la imputación no supone la atribución judicial del hecho punible sino que consiste en un mero traslado de la imputación formulada por terceros podría admitirse si estuviéramos en un proceso como el civil en el que la interposición de una demanda contra persona determinada y la resolución que decida los efectos de la misma (admisión, subsanación) suponen atribuir la condición de parte a la persona demandada. Pero en el proceso penal las cosas son bien distintas. La mera interposición de una denuncia o de una querella contra persona determinada no implica que la persona señalada por esos actos de iniciación adquiera sin más la condición de imputada. Esos actos se someterán a un control jurisdiccional sobre su admisibilidad, y en ese control se incluye la valoración judicial sobre la credibilidad de la imputación (12) .
Situación distinta es la que se plantea cuando del contenido de la denuncia o de la querella no existen suficientes datos para que el juez pueda valorar esa verosimilitud de la imputación, siendo precisa una mínima comprobación antes de citar a declarar en calidad de imputado. El automatismo exigido por el art. 118 LECrim. (LA LEY 1/1882) en el sentido de comunicar de manera inmediata la admisión de una denuncia o de una querella ha sido modulado por la jurisprudencia del TC que ha admitido, en casos justificados, la necesidad de comprobar la verosimilitud de la imputación antes de comunicarla a su destinatario (13) . Y en tal caso, podíamos afirmar —antes de la reforma de 2015— que existía una persona investigada pero no imputada, pues no había sido citada a declarar ante el juez, ni éste le había atribuido unos hechos delictivos. Pero desde el momento en que se producía ese traslado de la imputación, se hablaba de imputado o de persona que había adquirido la condición de parte procesal. Con la reforma de 2015, la distinción terminológica entre investigado e imputado desaparece, unificándose las dos posiciones bajo el término de investigado (14) .
Conocida la distinción entre el investigado (sospechoso) y el investigado (judicial), conviene advertir que esa unificación de términos no debe conducir a una restricción de las garantías de este último una vez comenzada la instrucción judicial. No cabe pues, bajo el pretexto de que una persona está siendo investigada pero no se le ha atribuido judicialmente un hecho punible, citarle sin informarle de los hechos que se le atribuyen y someterle a una inquisición general sobre su vida y patrimonio; o tampoco que bajo la justificación del secreto sumarial, no se informe al investigado de las actuaciones y de los datos a partir de los cuales se ha concretado su imputación. Si el juez ha acordado motivadamente el secreto del sumario, la declaración del investigado ante el juez debería demorarse al momento en que sea alzada esa restricción. Solo de esa forma conocerá los datos a partir de los cuales se ha forjado su imputación y podrá ejercer correctamente su derecho de defensa.
IV. LA DISTINCIÓN ENTRE EL IMPUTADO/INVESTIGADO (ARTÍCULO 118 LECrim.) Y EL IMPUTADO FORMAL/ENCAUSADO (ARTÍCULO 384, 779.1.4 LECrim.).
En el anterior apartado se ha trazado la distinción entre la condición de investigado (sospechoso) y la del investigado judicial (anterior imputado); y se ha visto que de acuerdo con la reforma de 2015 deberemos hablar en todo caso de investigado. Corresponde ahora establecer la distinción entre el investigado (judicial) y el encausado (equivalente al imputado formal).
El acto por el cual el investigado es citado a declarar ante el juez para que éste le informe de los hechos que se le atribuyen y de los derechos que —en cuanto parte procesal— le corresponden no precisa de una resolución específica de imputación. Si bien nada impide que esa imputación se exprese en un auto —como p. ej., el de admisión de la querella (art. 312 LECrim. (LA LEY 1/1882))— no existe en nuestra LECrim. una norma que exija trasladar esa imputación con una resolución motivada susceptible de recurso (arts. 118 (LA LEY 1/1882), 775 LECrim. (LA LEY 1/1882)), realizándose habitualmente a través de una providencia o de una mera citación para declarar en calidad imputado/investigado (art. 486 LECrim. (LA LEY 1/1882)), y con los problemas que ello acarrea en cuanto a la interrupción de la prescripción (art. 132.2.1.º CP (LA LEY 3996/1995)) (15) .
Es posible que en ese primer momento los indicios sobre los que descansa la imputación sean más débiles —cuantitativa y cualitativamente— que los indicios en los que se basará, en su caso, el auto de apertura del juicio oral (art. 783 LECrim. (LA LEY 1/1882)). Sobre todo, porque, precisamente, el juez acordará la declaración del investigado para contrastar su participación en los hechos delictivos.
Sin embargo, cuando avanza la instrucción judicial y esos indicios sobre los que ha descansado la previa imputación (art. 118 LECrim. (LA LEY 1/1882)) se van consolidando, es preciso dictar una resolución judicial motivada en la que se confirme y formalice la imputación. Esta resolución suele dictarse en el momento final de la instrucción, aunque en el caso del Proceso Ordinario, puede dictarse en cualquier momento en que aparezca algún indicio racional de criminalidad contra el imputado/investigado (art. 384 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
En el Procedimiento Abreviado (PA), ese auto de imputación formal es el que prevé el art. 779.1.4.º LECrim. (LA LEY 1/1882) y que recibe distintas denominaciones: auto de transformación o de continuación del PA; auto de clasificación, auto de acomodación, o simplemente, auto de PA. Conviene conocer la evolución que ha experimentado esta resolución.
El Auto de continuación del PA es la resolución en la que queda formalizada la imputación
Originariamente, la LECrim. (LA LEY 1/1882) no exigía que este auto indicara los sujetos y los hechos imputados. Se trataba de una resolución por la que el juez decidía que había practicado las suficientes diligencias de investigación para dar por finalizada la fase de instrucción, y que procedía: bien continuar el proceso por los trámites del PA (art. 779.1.4.º LECrim. (LA LEY 1/1882)), bien acordar el sobreseimiento anticipado (art. 779.1.1.º LECrim. (LA LEY 1/1882)), bien seguir el proceso por otro tipo de procedimiento (menores, jurisdicción militar, juicio por delito leve, juicio rápido). La consideración de este auto como una resolución de dirección procesal determinaba, en muchas ocasiones, que personas que habían sido citadas a declarar en calidad de imputadas en los primeros momentos de la instrucción, desconocieran si respecto de ellas se mantenía la imputación, así como los hechos que se les atribuían, teniendo conocimiento de estos extremos cuando se les notificaba el auto de apertura del juicio oral. La reforma de la LECrim. (LA LEY 1/1882) por la Ley 38/2002 (LA LEY 1490/2002), exigió que el auto del art. 779.1.4.ª LECrim. (LA LEY 1/1882) contuviera «la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan», insertando en ese trámite una auténtica imputación formal (16) .
Ese auto, además, es recurrible en reforma y apelación (art. 766.1 LECrim. (LA LEY 1/1882)), bien por el imputado —para lograr una resolución de sobreseimiento—, bien por las partes acusadoras que consideren que se ha omitido a algún sujeto que debía ser imputado o que se han omitido algunos hechos que debían ser objeto de imputación.
Consecuentemente, el auto de continuación del PA es la resolución en la que queda formalizada la imputación, hasta el punto de que no podrá formularse la acusación —ni podrá acordarse la apertura del juicio oral— respecto de una persona o por unos hechos que no se hayan recogido en ese auto (17) . Esa imputación formal no va a implicar, sin embargo, que el imputado pase necesariamente a la condición de acusado, pues para esto último es precisa la formulación de una acusación por persona distinta del juez y es preciso, además, que se acuerde la apertura del juicio oral contra la persona acusada. Es por tanto posible que tras la imputación formal del art. 779.1.4.º LECrim. (LA LEY 1/1882)el imputado no adquiera la condición de acusado si ninguna parte formula acusación en su contra —el juez deberá acordar el sobreseimiento (art. 782 LECrim. (LA LEY 1/1882))— o cuando se estima el recurso de apelación contra el auto de continuación y se acuerda el sobreseimiento de la causa respecto a ese imputado (18) .
Pues bien, con la reforma de la LECrim. (LA LEY 1/1882) por la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015), la persona frente a la que se dicta el auto de continuación del PA o el auto de procesamiento del PO pasa a denominarse «encausado». Tal como indica la exposición de motivos de la citada reforma: «con el término encausado se designará, de manera general, a aquél a quien la autoridad judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente el haber participado en la comisión de un hecho delictivo concreto».
Debe aclararse que tanto la condición de imputado/investigado como la de imputado formal/encausado descansan en unos mismos presupuestos: la apreciación por el juez de unos hechos que presentan caracteres de delito y la posibilidad de que en ellos haya participado el sujeto investigado. La distinción entre el investigado y el encausado no reside en la concurrencia de distintos presupuestos, sino en la mayor solidez de los indicios necesarios para dictar el auto de imputación formal. Y ello porque si llegado el trámite del art. 779.1 LECrim. (LA LEY 1/1882), el juez descarta la decisión de sobreseimiento y acuerda continuar el proceso por los cauces del PA, está reconociendo, al mismo tiempo, que los hechos aparecen suficientemente justificados y existe un autor conocido al que se le pueden atribuir (art. 779.1.1 LECrim. (LA LEY 1/1882)) (19) . Los presupuestos de los que depende la imputación formal no son sino el reverso de las causas que permiten acordar el sobreseimiento en el trámite del art. 779.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) (20) .
En fin, así como el investigado tiene, desde el momento en que se le traslada la imputación (arts. 118 (LA LEY 1/1882) y 775 LECrim. (LA LEY 1/1882)), las posibilidades de actuación que se han apuntado, una vez dictado el auto de continuación el encausado podrá recurrir ese auto y podrá solicitar el sobreseimiento de la causa, pero sus posibilidades de actuación, antes de las sesiones del juicio oral, precluirán con el recurso frente al auto de continuación, pues no podrá recurrir el auto de apertura del juicio oral (art. 783.3 LECrim. (LA LEY 1/1882)), ni tendrá intervención antes del dictado del mismo (art. 780.1 LECrim. (LA LEY 1/1882)). De ahí que su actuación defensiva deba desplegarse durante la instrucción y no deba concentrarse en el recurso contra el auto de continuación; y de ahí que deba comunicarse cuanto antes la condición de imputado/investigado, para no retrasar el ejercicio de su derecho de defensa.
V. LA DISTINCIÓN ENTRE EL ENCAUSADO Y EL ACUSADO. LA CONEXIÓN QUE DEBE EXISTIR ENTRE LA IMPUTACIÓN FORMAL Y EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL
Hemos visto la distinción entre la condición procesal de investigado (anterior imputado) y la de encausado (anterior imputado formal) y hemos afirmado que los requisitos para concretar estas condiciones son dos: la apreciación por el juez de la existencia de unos hechos de apariencia delictiva y la posibilidad de que los mismos hayan sido cometidos por persona identificada. Se ha afirmado también que tanto la condición de investigado como la de encausado descansan en los mismos presupuestos, siendo la diferencia entre ellas de carácter cuantitativa o consistente en la mayor solidez de los indicios para la imputación formal. Además, no todo investigado pasará a la condición de encausado, siendo posible que el juez dicte respecto del primero una resolución de sobreseimiento en la fase intermedia del proceso (arts. 779.1.1.º (LA LEY 1/1882)y 783 LECrim. (LA LEY 1/1882)). Corresponde ahora trazar la distinción entre el encausado y el acusado.
La condición de acusado corresponde a la persona respecto de la cual alguna de las partes acusadoras ha formulado acusación y el juez ha decretado la apertura del juicio oral. Es la persona que va a ser sometida a juicio oral por estimar el juez la existencia de indicios racionales de criminalidad. Mientras la condición de investigado y la de encausado dependen de la posibilidad de atribuir unos hechos delictivos a persona determinada, la condición de acusado depende de la probabilidad de que esos hechos hayan sido cometidos por esa persona. Se trata de un estatus superior al de encausado, dentro de la delimitación progresiva del objeto del proceso, pues se ha pasado de la posibilidad suficiente para imputar, a la probabilidad que permite decretar la apertura del juicio oral.
El juicio de acusación, o el control jurisdiccional sobre el fundamento de la acusación, consta de dos elementos; uno objetivo: existen indicios suficientes para entender que se han cometido unos hechos que son constitutivos de delito; y otro subjetivo: existen indicios racionales de la comisión de esos hechos por una persona. El juicio de imputación descansa en cambio en la existencia de unos hechos de apariencia delictiva y en la posibilidad de que en ellos haya participado el imputado (hoy investigado) (21) .
En el Proceso Ordinario ese juicio de acusación se divide en dos momentos distintos y corresponde a dos órganos jurisdiccionales diferentes. En un primer momento, con el dictado del auto de procesamiento, el juez instructor aprecia algún indicio racional de criminalidad contra persona determinada (art. 384 LECrim. (LA LEY 1/1882)). En un segundo momento, cuando la AP acuerda la apertura del juicio oral contra persona procesada, estima que los hechos son constitutivos de delito (arts. 645 y 637.2 LECrim.) (LA LEY 1/1882) (22) . Diferentemente, en el Procedimiento Abreviado, el juicio de acusación se efectúa por el juez instructor al dictar el auto de apertura del juicio oral (art. 783.1 LECrim. (LA LEY 1/1882)) el cual procederá, después de formuladas las acusaciones, salvo que el juez estime que los hechos no son constitutivos de delito —elemento objetivo (art. 637.2 LECrim. (LA LEY 1/1882))— o no existen indicios racionales de criminalidad en el acusado —elemento subjetivo—, supuestos en los que deberá acordar el sobreseimiento que corresponda (art. 783.1 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
Los términos de encausado y acusado no siempre serán sinónimos
En concreto, en el ámbito del PA, podría entenderse que el juicio de acusación se efectúa en dos momentos distintos (con el auto de transformación y con el de apertura del juicio oral), distribuyéndose entre ellos el examen de las causas de sobreseimiento. Entiendo, sin embargo, que con el dictado del auto de transformación el juez se limita a efectuar un juicio de imputación de carácter fáctico, tanto en sentido objetivo (hechos justiciables) como en sentido subjetivo (atribuibles a un autor conocido). En el juicio de acusación que se efectúa con el auto de apertura del juicio oral, se conoce ya la calificación jurídica, debe efectuarse finalizadas todas las diligencias de investigación (art. 780.2 LECrim. (LA LEY 1/1882)), y exige tener en cuenta todas las posibles causas de sobreseimiento (art. 782.1 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
Esta distinción entre el juicio de imputación y el de acusación explica, p. ej., la posibilidad de que el juez instructor acuerde la continuación del proceso por unos hechos concretos contra determinada persona y que formulada acusación contra ella por dos delitos distintos basados en esos mismos hechos, el juez acuerde la apertura del juicio oral por uno de ellos y el sobreseimiento respecto del otro, por estimar que esos hechos no son constitutivos de delito (art. 637.2 LECrim. (LA LEY 1/1882)). Cabe también que, sobre la base fáctica delimitada por el auto de transformación, se presente acusación por dos delitos distintos y el juez estime que no existen indicios racionales de la comisión de uno de ellos por el encausado, acordando el sobreseimiento parcial de la causa (art. 641.2 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
Consecuentemente, los términos de encausado y acusado no siempre serán sinónimos. Es evidente que todo acusado habrá sido previamente encausado, pues no es posible formular la acusación contra persona que previamente no haya sido investigada (art. 118 LECrim. (LA LEY 1/1882)) y posteriormente encausada (art. 779.1.4.º LECrim. (LA LEY 1/1882)). Sin embargo, no todo encausado será acusado, pues es posible que después del auto de continuación en el que se habrá encausado a una persona, no se decrete en su contra la apertura del juicio oral y no adquiera por tanto la condición de acusada. Del mismo modo, en el PO, después del procesamiento de una persona, la AP puede acordar el sobreseimiento de la misma, bien por no existir acusación formulada en su contra, bien porque esta existe pero la AP entiende que los hechos no son constitutivos de delito (art. 637.2 LECrim. (LA LEY 1/1882)), encontrándonos ante un encausado/procesado que no habrá adquirido la condición de acusado (23) .
Según lo dicho, entre la imputación formal y el auto de apertura del juicio oral debe existir cierta conexión, puesto que este último no podrá dirigirse contra una persona que no se encuentre en el primero, ni podrá acusarle por unos hechos que no se hayan expresado en el auto de continuación (24) . Puede ocurrir lo contrario; es decir, que la acusación no se dirija contra algún encausado por ese auto o que no se formule por todos los hechos que se contienen en el mismo, supuestos ambos en los que, si no existe ninguna otra parte que formule la acusación, el juez deberá acordar el sobreseimiento respecto de ese sujeto o por esos hechos no objeto de acusación (principio acusatorio).
Cabe por último detenerse en los supuestos en los que el auto de transformación es modificado como consecuencia de un recurso, así como la posibilidad de recurrir el auto de apertura del juicio oral en lo relativo a las decisiones de sobreseimiento.
Ya se ha dicho que el auto de transformación (art. 779.1.4.º LECrim. (LA LEY 1/1882)) contiene una imputación formal por cuanto delimita los hechos que constituirán el sustrato fáctico de la acusación y determina los sujetos a los que se atribuye la realización de esos hechos. Si bien este auto puede contener una calificación jurídica de los hechos, ésta no resulta vinculante para las partes acusadoras que, siempre que no traspasen el ámbito objetivo y subjetivo fijado por dicho auto, podrán acusar con una calificación distinta (25) (26) .
Ese auto es susceptible de ser modificado vía recurso; y esta modificación puede ir en una doble dirección. Puede, de un lado, eliminar la imputación de un hecho por estimar que no hay suficientes datos para entender que se ha cometido o que sea delictivo (27) , y puede, de otro lado, levantar la imputación de alguna persona por estimar que no hay suficientes indicios para atribuirle la participación en el hecho delictivo (28) . En sentido contrario, el recurso frente a este auto de transformación puede entender que debe ampliarse el ámbito objetivo de la imputación extendiéndolo a algún hecho no incluido en el mismo, y puede entender que debe ser imputada alguna persona que, después de intervenir en la fase de instrucción como imputada/investigada, no ha sido finalmente encausada en el auto de transformación.
En relación con esta última posibilidad, entiendo que si el recurso contra el auto de transformación estima que determinada persona debe ser incluida en él o debe ampliarse su imputación, el juez instructor deberá retroceder en las actuaciones para comunicarle esa situación y darle la oportunidad de defenderse antes de dictar un segundo auto de transformación. Todo dependerá, no obstante, de las posibilidades de defensa que haya tenido el encausado durante la instrucción: si ha sido inicialmente investigado (art. 118 LECrim. (LA LEY 1/1882)) y ha tenido la oportunidad de contradecir los hechos atribuidos durante la fase de instrucción, no siendo finalmente encausado (art. 779.1.4.º LECrim. (LA LEY 1/1882)), la estimación del recurso frente al auto de transformación en el sentido de considerarle encausado por unos hechos que tuvo la oportunidad de contradecir, permitirá el dictado sin más por el instructor de un auto ampliatorio del auto de transformación. Si, en cambio, el investigado ha sido citado a declarar por el juez y éste le comunica que queda sin esa condición, dejando de actuar en el proceso, la imputación consecuencia del recurso por hechos que no fueron objeto de inicial imputación, exigirá retroceder en la instrucción, dándole la oportunidad a ese sujeto para que pueda proponer diligencias antes de dictar el auto ampliatorio del auto de transformación.
Finalmente, es importante destacar la conexión que debe existir entre ese auto y el de apertura del juicio oral.
Pese a que la jurisprudencia viene afirmando que este último no delimita el objeto del proceso en tanto ese objeto queda fijado por los escritos de acusación, no puede negarse que dicho auto cumple una función esencial en la fijación del objeto porque, después de formuladas las acusaciones (PA), deberá determinar los hechos delictivos y los sujetos acusados, límites que no podrán traspasarse por el órgano de enjuiciamiento y que constituyen el objeto del proceso (29) . La calificación jurídica que pueda incluirse en ese auto será necesaria para posibilitar el derecho de defensa y para otras determinaciones (competencia del tribunal, procedimiento adecuado), pero no resultará vinculante para las partes acusadoras, pues siempre que no traspasen el ámbito objetivo y subjetivo fijado por dicho auto, y siempre que respeten las exigencias del derecho de defensa, podrán modificar esa calificación (30) . Distintas razones justifican la relevancia de este auto como delimitador del objeto.
De un lado porque, si bien la acusación no puede formularse frente a una persona no incluida en el auto de continuación, ni por unos hechos distintos de los recogidos en ese auto, es posible que esa acusación se dirija sobre un ámbito objetivo o subjetivo más reducido, lo que determina la necesidad de que el auto de apertura del juicio oral determine los hechos y los sujetos que van a ser materia del juicio oral, indicando al mismo tiempo aquellos que son objeto de sobreseimiento.
El auto de apertura del juicio oral debe cumplir una función relevante en la delimitación del objeto del proceso
Cabe también la posibilidad de que las acusaciones se excedan del ámbito fijado por el auto de continuación, dirigiéndose contra personas no encausadas o por hechos que no fueron objeto de imputación, extremos que deberán ser corregidos por el auto de apertura del juicio oral, impidiendo la indefensión del encausado que aparece sorpresivamente acusado por unos hechos que no se recogieron en la imputación formal, o la de una persona que se ve sorpresivamente acusada cuando no ha sido previamente encausada (31) . En tal caso, para determinar el objeto del proceso, no se deberá atender a los escritos de acusación, sino al auto de apertura del juicio oral (32) .
Cabe, en fin, que presentada la acusación respetando los límites objetivos y subjetivos marcados por el auto de continuación, el juez deniegue la apertura del juicio oral contra una persona por estimar que no existen indicios racionales de criminalidad o que los hechos no son constitutivos de delito (arts. 637.2 (LA LEY 1/1882) y 783 LECrim. (LA LEY 1/1882)), resoluciones de sobreseimiento que exigen una formulación expresa y motivada (33) . Tendríamos otro ejemplo en el que la fijación del objeto del proceso no requiere atender a los escritos de acusación sino al auto de apertura del juicio oral.
Téngase en cuenta que la omisión, en el auto de apertura del juicio oral, de algún hecho o de algún sujeto que han sido incluidos en los escritos de calificación permitirá mantener distintas interpretaciones, que, pese a su evidente contradicción, son admitidas por nuestros tribunales: a) entender que esas omisiones equivalen a un sobreseimiento implícito susceptible de recurso (34) o b) entender que esas omisiones determinan la apertura del juicio oral por esos hechos y sujetos omitidos al no haber sido objeto de un sobreseimiento explícito (35) . Esta segunda interpretación se debe al entendimiento de que el auto de apertura del juicio oral no cumple una función de delimitación del objeto del proceso, ni una función inculpatoria, sino que desempeña funciones de garantía jurisdiccional (36) . Según esta interpretación, la relevancia de este auto reside en las decisiones de sobreseimiento, pero cuando éstas no se producen, el objeto del proceso viene determinado por los escritos de acusación, de manera que la omisión en el auto de apertura del juicio oral de una determinación expresa del objeto del proceso no supone indefensión (37) .
Particularmente entiendo, por las razones apuntadas, que el auto de apertura del juicio oral debe cumplir una función relevante en la delimitación del objeto del proceso, pues partiendo de los escritos de acusación (PA), determina el hecho justiciable y la persona acusada —elementos que constituyen el objeto a discutir en el juicio oral—, debiendo pronunciarse expresamente sobre aquellos que son objeto de sobreseimiento. Y ello porque, de acuerdo con el art. 783.3 LECrim. (LA LEY 1/1882), este auto no es susceptible de recurso en cuanto acuerda la apertura del juicio oral, pero sí lo será en cuanto a las decisiones de sobreseimiento (art. 766.1 LECrim.). (LA LEY 1/1882)
En el AAP de Palma de 29-1-2016 (LA LEY 182/2016) que resuelve las cuestiones previas planteadas en el conocido «caso Noos» se ha entendido que la estimación del recurso de apelación contra el auto de transformación en el sentido de incluir a personas que no habían sido inicialmente encausadas, no precisa el dictado de un auto ampliatorio del inicial de transformación al no provocar esta omisión indefensión material. De otro lado, la estimación del recurso de apelación contra el auto que acordaba la apertura del juicio oral respecto de ciertas personas y el sobreseimiento respecto de otras, ordenando la AP la apertura del juicio oral contra estas últimas, no precisa tampoco el dictado de un auto ampliatorio del inicial auto de apertura del juicio oral (38) . Ambas carencias no se han considerado causantes de indefensión material y se han entendido suplidas por las resoluciones de la AP estimando los respectivos recursos (contra el auto de transformación y contra el de sobreseimiento incluido en el de apertura del juicio oral). Esto último, en concreto, como consecuencia de la doctrina del TS (Sala 2.ª, S. núm. 759/2014, de 25-11-2014) (LA LEY 161491/2014) que ha conservado las actuaciones en un supuesto en el que la omisión del auto de apertura del juicio oral se entendió subsanada por las actuaciones posteriores de las defensas y el desarrollo del juicio oral (39) .
Al respecto considero que, si bien las irregularidades procesales que pueden acontecer en un proceso no siempre determinan indefensión material y no siempre deben provocar una nulidad de actuaciones, no cabe admitir tampoco que esas situaciones irregulares se proyecten con carácter general y puedan servir para justificar otras irregularidades, pues ello supone poner en riego garantías esenciales del procedimiento. En esta línea es preciso insistir en la relevancia del auto de apertura del juicio oral como delimitador del ámbito objetivo y subjetivo sobre el que se proyectará inicialmente el juicio oral (cabe que ese ámbito se reduzca después si alguna parte retira la acusación), y también como resolución expresiva de posibles sobreseimientos, exigiendo de la misma una determinación positiva tanto de la apertura como del sobreseimiento, y no obligando a extraer del contenido implícito de esa resolución las decisiones procedentes.
VI. ANEXO BIBLIOGRAFÍA
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