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Presente y futuro del canon por copia...

Presente y futuro del canon por copia privada tras la sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2010 en el caso Padawan

Fernando CARBAJO CASCÓN

Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Salamanca

Diario La Ley, Nº 7648, Sección Tribuna, 9 de Junio de 2011, Año XXXII, Ref. D-240, LA LEY

LA LEY 11922/2011

Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Tercera, S, 21 Oct. 2010 ( C-467/2008)
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Resumen
El canon por copia privada viene siendo objeto en los últimos meses de importantes resoluciones judiciales que limitan su aplicación indiscriminada, en sintonía con los principios establecidos en la normativa comunitaria y nacional sobre la materia. Sin embargo, la STJUE de 21 de octubre de 2010, en el caso Padawan, no habilita para hacer interpretaciones tan restrictivas como las que asumen algunos jueces y tribunales españoles y buena parte de la opinión pública. El Gobierno debe emprender sin dilación un proceso de revisión del actual sistema, encaminado a alcanzar un justo equilibrio entre los distintos intereses en juego.

I. PLANTEAMIENTO

El art. 5.2 b) Directiva 9/2001//CE, de 22 de junio (LA LEY 7336/2001), relativa a la armonización de determinados aspectos relacionados con los derechos de autor y con los derechos afines en la sociedad de la información (en adelante DDASI), incluyó la copia privada dentro de un catálogo de excepciones voluntarias al derecho de reproducción, disponiendo así que los Estados miembros podrían establecer en sus ordenamientos internos una excepción en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate medidas tecnológicas de control del copiado. De esta forma, la DDASI no hace sino confirmar para el ámbito digital la validez de las remuneraciones equitativas asociadas al límite de copia privada que los distintos Estados miembros venían aplicando con anterioridad en el entorno analógico sobre los equipos, aparatos y soportes idóneos para realizar reproducciones para uso privado, por lo general en forma de canon o gravamen fijado legal o reglamentariamente sobre tales dispositivos. Pero sustituye el concepto de remuneración equitativa por el de compensación equitativa por copia privada, el cual subsume en un concepto más amplio de «compensación equitativa», que no se restringe a la excepción de copia privada (donde la compensación equitativa es obligatoria), pues cabe su aplicación voluntaria a otras excepciones o limitaciones en las que no aparezca exigida por la Directiva (Considerandos 35 y 36), ni tiene por qué limitarse a la forma o sistema de canon. Partiendo del principio general de que debe garantizarse un «justo equilibrio» entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos, así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y los usuarios de obras y prestaciones protegidas (Considerando 31), se dispone que para determinadas excepciones a los derechos exclusivos (entre las que juega un papel destacado la excepción de copia privada, donde la compensación equitativa tiene carácter obligatorio), los titulares de derechos deberían recibir una compensación equitativa para «recompensarles adecuadamente» por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas, señalando que a la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto (Considerando 35). A tales fines, aporta una serie de parámetros a tener en cuenta a la hora de fijar la compensación equitativa: a) que un criterio útil para evaluar tales circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de derechos; b) que cuando los titulares de derechos ya hayan recibido una retribución de algún tipo (por ejemplo como parte de un canon de licencia) puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado; c) que el nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección, y d) que determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago.

La L 23/2006, de 7 de julio (LA LEY 6984/2006), de modificación del TRLPI 1996 (LA LEY 1722/1996) para la incorporación de la DDASI, confirma el límite de copia privada «en cualquier soporte» (art. 31.2 TRLPI (LA LEY 1722/1996)), extendiendo así el límite a las reproducciones para uso privado en soportes digitales y, con ello, la compensación equitativa asociada al mismo a los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, la cual —dice la norma— deberá tener en cuenta si se aplican a las obras (o prestaciones, exart. 132 TRLPI (LA LEY 1722/1996)) las medidas a que se refiere el artículo 161 (LA LEY 1722/1996) (refiriéndose en concreto a las medidas tecnológicas eficaces de control de copiado, contempladas no en el art. 161 sino en el art. 160.3 TRLPI (LA LEY 1722/1996)) (1) . El art. 25 TRLPI (LA LEY 1722/1996) establece una compensación equitativa y única por copia privada adoptando un sistema de canon o gravamen de derecho privado basado en el «principio de idoneidad objetiva», según el cual la compensación equitativa se determinará para cada modalidad de reproducción (libros, grabaciones sonoras, grabaciones audiovisuales) en función de los equipos, aparatos y soportes materiales «idóneos» para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización en España (art. 25.2 TRLPI). La Ley española impone la gestión colectiva obligatoria de la compensación equitativa y única de cada modalidad de reproducción (art. 25.8 TRLPI), concurriendo así varias entidades de gestión sectoriales en la liquidación, recaudación y reparto de las cantidades obtenidas por cada concepto, en el porcentaje reglamentariamente establecido (art. 36 RD 1434/1992 (LA LEY 3484/1992)). El art. 25.6 TRLPI prevé un procedimiento para la determinación del canon digital de acuerdo con una serie de criterios informadores (regla 4.ª) que desarrollan los parámetros contenidos en el Considerando 35 DDASI, si bien aplicados sobre los equipos, aparatos y soportes de reproducción idóneos para realizar reproducciones para uso privado: a) perjuicio efectivamente causado y regla de perjuicio mínimo; b) grado de uso de los dispositivos para realizar reproducciones para uso privado; c) capacidad de almacenamiento; d) calidad de las reproducciones; e) disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de medidas tecnológicas; f) tiempo de conservación de las reproducciones; g) proporcionalidad de las tarifas con el precio medio de mercado de los dispositivos. Finalmente, tras el fracaso del proceso negociador entre los agentes del sector, acabó regulándose el canon digital por medio de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, (LA LEY 8147/2008) que determina los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción sujetos al canon digital y las cantidades aplicables, así como la distribución entre titulares de derechos en función de cada modalidad de reproducción. La Orden Ministerial entró en vigor el 1 de julio de 2008. Hasta entonces se aplicó al canon digital el régimen provisional previsto en la disp. trans. única L 23/2006 (LA LEY 6984/2006).

Parecía en un principio que la aprobación de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio (LA LEY 8147/2008), traería consigo la necesaria seguridad jurídica en la determinación y recaudación del canon digital y, por lo tanto, la paz social entre los distintos grupos de intereses afectados. Pero nada más lejos de la realidad. Tanto la industria de los equipos y materiales de reproducción como las asociaciones de consumidores (así como algunos partidos políticos) siguieron dando la batalla al canon desde diversos frentes, denunciando insistentemente la injusticia de un sistema que se aplica ciega e indiscriminadamente, sin tener en cuenta la naturaleza o condición de persona física o jurídica del adquirente de esos equipos y soportes de reproducción, independientemente de la mayor o menor habilidad y capacidad de los distintos dispositivos que sirven para realizar copias para uso privado, e independientemente del uso real o efectivo dado a los mismos por parte de sus adquirentes, partiendo de la versatilidad o multifuncionalidad de los equipos y soportes digitales para la reproducción de todo tipo de contenidos, no necesariamente obras y prestaciones protegidas. Últimamente los acontecimientos se han precipitado, poniendo en la picota la compensación equitativa por copia privada en forma de canon. La cuestión prejudicial planteada por la Secc. 15.ª de la AP de Barcelona en el caso Padawan, motivó la relevante STJUE de 21 de octubre de 2010 (LA LEY 165620/2010), que está siendo objeto de interpretaciones muy diversas tanto por los distintos grupos de intereses afectados como por los propios jueces y tribunales de justicia. Posteriormente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Secc. 3.ª) de la Audiencia Nacional dictó, con fecha de 22 de marzo de 2011, seis sentencias en las que —a petición de distintos sectores de la industria y de los consumidores y usuarios— anuló por defectos de forma la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio (LA LEY 8147/2008), aunque sus resoluciones han sido recurridas ante el Tribunal Supremo. Por último, la disp. final 12 L 2/2011, de 4 de marzo (LA LEY 3603/2011), de Economía Sostenible, recogió el compromiso del Gobierno para modificar la regulación de la compensación equitativa por copia privada en el plazo de tres meses, mediante Real Decreto y con plena conformidad al marco normativo y jurisprudencial de la Unión Europea.

Aunque han corrido y siguen corriendo ríos de tinta sobre el canon digital (que ha dejado de ser un dilema estrictamente jurídico para ocupar parte del debate social, económico y político) las recientes resoluciones jurisprudenciales y una previsible la reforma normativa, incitan a realizar una serie de consideraciones puntuales sobre el presente y el futuro del canon digital por copia privada en nuestro país; sobre los aspectos más criticados del actual sistema de compensación equitativa y sobre las propuestas de abolición, reducción teleológica o sustitución por una compensación directa en el precio del producto o de la licencia.

II. EFECTOS DE LA STJUE (SALA TERCERA) DE 21 DE OCTUBRE DE 2010 (ASUNTO C-467/2008, PADAWAN), SOBRE LOS ACTUALES SISTEMAS DE COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA EN FORMA DE CANON

La STJUE de 21 de octubre de 2010 (LA LEY 165620/2010), respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Secc. 15.ª de la AP de Barcelona en el caso Padawan, ha sido interpretada de muy diferentes formas. La opinión mayoritaria se ha centrado en el rechazo que el TJUE hace a la aplicación indiscriminada del canon, en particular sobre los dispositivos de reproducción adquiridos por empresas, administraciones públicas (personas jurídicas en general) y despachos profesionales. Pero alguna reflexión más profunda y elaborada considera que la sentencia debe constituir un decisivo punto de inflexión en los actuales sistemas nacionales de cánones por copia privada, los cuales no cumplirían actualmente con los criterios hermenéuticos previstos en la DDASI para constituir una compensación auténticamente «equitativa», proponiendo un ajuste o reducción teleológica del canon para adaptarlo a los principios contenidos en el Derecho de la Unión.

1. Concepto armonizado de compensación equitativa

La sentencia declara que el concepto de compensación equitativa debe considerarse un concepto autónomo de Derecho de la Unión que debe interpretarse de forma uniforme en todo el territorio comunitario, con independencia de la facultad reconocida a los Estados miembros para determinar las modalidades de aplicación de dicha compensación; la cual, sin embargo, no puede tener lugar de forma incoherente y no armonizada, sino que debe situarse dentro de los límites impuestos por el Derecho de la Unión y, en particular, por la DDASI. Quiere decirse con ello que la compensación equitativa por copia privada puede adoptar diferentes modalidades, una de las cuales —sin duda las más frecuente, pero no la única— es el sistema basado en un canon sobre los dispositivos de reproducción.

El legislador comunitario destila así un nuevo concepto de compensación equitativa pensando en la necesidad —para lograr un justo equilibrio de intereses— de compensar los daños que pueden causar a los titulares de derechos los actos de reproducción para uso privado de sus obras y prestaciones autorizados por un límite o excepción (licencia legal) a sus derechos exclusivos. No se trata de remunerar o retribuir a los titulares de derechos, a modo de contraprestación por la adquisición de un derecho sobre sus obras o prestaciones (como sucede con los derechos de mera remuneración por usos secundarios de comunicación pública; cfr., arts. 90 (LA LEY 1722/1996), 108.3 (LA LEY 1722/1996) y 4 (LA LEY 1722/1996), 116.2 (LA LEY 1722/1996) y 3 (LA LEY 1722/1996), 122.2 (LA LEY 1722/1996)y 3 TRLPI (LA LEY 1722/1996)), sino de compensar el perjuicio o desequilibrio patrimonial causado por usos de sus obras o prestaciones autorizados por la Ley. Además la Directiva no piensa en una única forma o modalidad de compensación equitativa en forma de canon, sino que la configura de forma abierta, admitiendo otras posibilidades, como por ejemplo una asignación a cargo de los presupuestos generales del Estado o una imputación directa al adquirente de ejemplares o de licencias de uso mediante un incremento del precio de venta o de licencia (2) .

La DDASI deja libertad a los Estados miembros para concretar la forma, las modalidades y la posible cuantía de la misma, advirtiendo que el carácter equitativo de la compensación significa que la misma debe resultar «adecuada», en función del uso que terceros hagan de las obras y prestaciones de los titulares, lo que significa que debe alcanzarse un nivel de recompensa (compensación) adecuado para los titulares de derechos, de forma que se garantice un «justo equilibrio» entre los intereses de los titulares de derechos y los intereses de los usuarios de obras y prestaciones protegidas. Para ello deberán tenerse en cuenta los criterios o parámetros informadores contenidos en el Preámbulo de la Directiva (Considerandos 31, 32, 35, 38 y 39), y también otros principios generales del Derecho de la Unión (proporcionalidad, seguridad jurídica y no discriminación), las reglas fundamentales del TUE (libre circulación de mercancías y libre competencia) y el respeto a los derechos y libertades fundamentales plasmados en la Carta Fundamental de la UE (3) . Ahora bien, estos principios y reglas fundamentales del Derecho de la Unión y, sobre todo, los parámetros o criterios de la DDASI sobre la compensación equitativa, no dejan de ser principios informadores a tener en cuenta a la hora de establecer y aplicar una compensación equitativa para límites concretos a los derechos exclusivos, pero siempre teniendo en cuenta las circunstancias de cada límite para valorar el peso que cada uno de esos principios debe jugar en cada caso.

2. Validez de los sistemas de cánones por copia privada aplicados sobre dispositivos de reproducción adquiridos por personas físicas presumiblemente para uso privado

Para decepción de los autoproclamados «defensores» de los internautas y, en general, de muchos copistas de contenidos que denuncian la injusticia de este sistema, la STJUE de 21 de octubre de 2010 certifica la legitimidad y plena validez de las compensaciones equitativas basadas en sistemas de cánones fijados sobre dispositivos de reproducción, cuando éstos sean adquiridos por personas físicas para su uso privado, cuyo pago inmediato se impone a quienes fabrican y ponen a disposición del público esos dispositivos, correspondiendo la gestión del canon a las entidades de gestión colectiva.

En respuesta a la segunda cuestión prejudicial, afirma el Tribunal que la compensación equitativa debe estar vinculada al perjuicio sufrido por el autor (por los titulares de derechos) con motivo de la copia privada de sus obras y prestaciones, y que, en consecuencia, la cuantía debe calcularse necesariamente sobre la base de ese criterio del perjuicio causado (apartados 39-41). En esta línea de compensación del daño causado, señala la Sentencia que el acto causante del daño es la copia privada realizada por una persona física que actúa a título particular (ap. 44) y que, por tanto, para conseguir el «justo equilibrio» entre titulares y usuarios previsto en el Considerando 31 DDASI (ap. 43), incumbe en principio a la persona que realiza la copia reparar el perjuicio derivado de la reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular (ap. 45). No obstante, teniendo en cuenta las dificultades prácticas para identificar a los usuarios privados para obligarles a indemnizar a los titulares de derechos por el perjuicio causado con la copia privada y atendiendo, además, al hecho de que el perjuicio derivado de cada utilización privada, considerada individualmente, puede resultar mínimo y, por tanto, no dar origen a una obligación de pago (Considerando 35 DDASI), el Tribunal concluye que, al objeto de financiar la compensación equitativa, los Estados miembros tienen la facultad de establecer un sistema de canon por copia privada que no se haga recaer sobre las personas privadas afectadas (es decir, sobre los usuarios individuales que se benefician del límite), sino sobre quienes ponen a disposición de los usuarios privados los equipos, aparatos y soportes de reproducción (ap. 46), esto es, los fabricantes, importadores y distribuidores de esos dispositivos [art. 25.4 a). TRLPI (LA LEY 1722/1996)], que se convierten así en deudores instrumentales, dejando abierta la posibilidad de repercutir el precio del canon a los beneficiarios últimos de la excepción de copia privada. Se entiende que la actividad de estos deudores legales constituye la premisa fáctica necesaria para que las personas físicas puedan realizar reproducciones para uso privado de obras y prestaciones afines. A ello se añade la posibilidad que estos «deudores directos» tienen de repercutir el importe del canon en el precio de los equipos, aparatos o soportes de reproducción, de manera que sea el usuario privado que se beneficia de la excepción quien acabe soportando, en definitiva, la carga del canon, siendo considerado «deudor indirecto» de la compensación equitativa (ap. 48); con lo cual en último término procede considerar la compensación equitativa por copia privada en la modalidad de canon conforme con el «justo equilibrio» requerido por la Directiva (aps. 49 y 50), pues en la práctica (salvo que los fabricantes y distribuidores decidan no repercutir el coste del canon en el precio final del producto) será normalmente el usuario privado que adquiere dispositivos de reproducción idóneos para realizar reproducciones de contenidos para uso privado quien acabe pagando la compensación equitativa a los titulares de derechos.

En la respuesta a la tercera cuestión prejudicial, el TJUE valida plenamente el sistema de canon, pues no considera necesario verificar en modo alguno que las personas físicas que adquieren dispositivos de reproducción hayan realizado efectivamente copias privadas de obras y prestaciones protegidas ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio a los titulares de derechos (ap. 54). La mera capacidad (es decir, la idoneidad) de los equipos, aparatos y soportes de reproducción para realizar copias privadas de contenidos, basta para justificar la aplicación del canon por copia privada, cuando se hayan puesto a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados (ap. 56). Está asumiendo así una doble presunción: i) que esos equipos, aparatos y soportes son usados por las personas físicas para realizar reproducciones de contenidos para uso privado, beneficiándose así de la posibilidad legítima de copia privada otorgada por el límite, y ii) que la copia privada realizada presumiblemente por medio de esos dispositivos de reproducción causa un daño a los titulares de derechos. Con ello se está confirmando la esencia misma y justificación última de los sistemas de cánones para compensar la copia privada: ante la imposibilidad de controlar el uso real y efectivo que los adquirentes de aparatos y soportes de reproducción hacen de los mismos, es preciso instrumentar un sistema de compensación basado en un canon o gravamen fijado legal o reglamentariamente sobre los equipos, aparatos y soportes de reproducción, por la mera posibilidad que otorgan al usuario privado para realizar reproducciones para uso privado de contenidos protegidos y ante el daño potencial que esa posibilidad de copia puede causar a los titulares de derechos. En este sentido recuerda la sentencia que el Considerando 35 DDASI menciona como «criterio útil» para determinar la forma, las modalidades y la cuantía de la compensación equitativa, el «posible daño» que un acto amparado por un límite (en este caso la copia privada) haya causado (o pueda causar) a los titulares de derechos (aps. 57 y 58), presumiendo que el daño existe ante la mera aptitud o idoneidad de los dispositivos de reproducción para realizar copias privadas de contenidos.

El Tribunal se aferra al presumible uso de equipos y soportes de reproducción para realizar copias privadas, y al perjuicio potencial que eso conlleva para los titulares de derechos, para establecer la presunción absoluta de que los equipos y soportes de reproducción que se ponen a disposición de una persona física para usos privados se usan o se pueden usar para realizar copias privadas de obras protegidas y que, en consecuencia, quedarán sujetos a la compensación equitativa por copia privada sin que sea necesario verificar que se realizan o no copias privadas ni, por tanto, que se cause o no un perjuicio a los titulares de derechos de propiedad intelectual. Con lo cual quedaría descartada una valoración del caso concreto, en particular del uso real de los equipos y soportes de reproducción y del daño efectivamente causado a los titulares de derechos (4) .

El canon se aplica objetivamente sobre equipos, aparatos y soportes de reproducción, por la mera posibilidad de reproducción con fines privados que ofrecen a sus adquirentes personas físicas, independientemente de si se emplean o no para copiar contenidos protegidos e incluso de si llegan a producirse o no actos de reproducción. Admitir la valoración del uso real y del daño efectivo en cada caso concreto de adquisición de dispositivos de copia, además de aportar un factor notable de inseguridad jurídica, es radicalmente contrario al sistema de canon, considerado válido por lo demás por el TJUE como modalidad de compensación equitativa. Parece bastante claro, en definitiva, que la sentencia confirma que los sistemas de cánones de copia privada descansan sobre una presunción que no admite prueba en contrario, cerrando así definitivamente la puerta a la posibilidad de que las personas físicas adquirentes de dispositivos de reproducción puedan aportar pruebas de que han usado esos dispositivos para fines distintos de la copia privada de contenidos protegidos (documentos personales y profesionales), con la finalidad de solicitar el reembolso de las cantidades abonadas (en su caso) al distribuidor en concepto de canon (5) .

Realmente, el TJUE está confirmando la validez del canon por copia privada, sin perjuicio de los parámetros contenidos en el Considerando 35 DDASI, que tienen un valor de principios informadores u orientativos y deben interpretarse —como reconoce la propia Directiva— en función de las circunstancias del caso concreto. En el caso del límite de copia privada, las circunstancias en que se produce la copia (en el entorno privado de cada usuario) impiden conocer fidedignamente y controlar eficazmente el uso concreto que cada usuario persona física hace de una obra o prestación (número, tipo y extensión de la copia, si ha pagado o no algún tipo de retribución adicional por la copia, si por el tipo de copia el perjuicio causado es mínimo). Puede decirse, entonces, que el establecimiento de un sistema de canon para financiar la compensación equitativa por copia privada se corresponde —siguiendo la terminología del Considerando 35— con «las circunstancias del caso concreto» de la copia privada masiva ofrecida por la puesta a disposición del público de dispositivos de reproducción; entendiendo que con esa expresión se está haciendo referencia a las circunstancias del uso de la obra o prestación permitido por cada tipo de excepción o limitación, y no, o no sólo, al uso concreto y específico que haga de la obra o prestación cada uno de los beneficiarios del límite en cuestión. Un intento de control de los usos privados, además de ser inviable en la práctica, podría suponer una intromisión ilegítima en la intimidad de los usuarios particulares (6) , y además, como expresamente señala la sentencia del TJUE, es muy posible que buena parte de esos usos fueran intrascendentes, causando un perjuicio mínimo que no justificase una obligación de pago (ap. 46). Del mismo modo el Tribunal considera imposible la identificación de los usuarios para obligarles a indemnizar por las copias privadas realizadas. (De hecho, si fuera posible identificar y exigir el pago a los usuarios que realizan la copia privada y controlar eficazmente el número de copias autorizadas, muy posiblemente no existiría la excepción de copia privada, sino un mercado perfecto de licencias de reproducción para uso privado.) Por ello, se considera legítimo y acorde con los principios de la Directiva, establecer un sistema objetivado de canon sobre quienes ponen a disposición de los usuarios dispositivos idóneos para realizar reproducciones para uso privado (pues son ellos quienes se benefician directamente del atípico mercado de la reproducción para uso privado generado, precisamente, por la puesta a disposición del público de un elevado número de dispositivos de reproducción con condiciones muy diferentes), sin perjuicio de la repercusión del canon en el precio final de los mismos para hacer recaer el pago del mismo en quienes realmente se benefician de la excepción de copia privada.

Cuestión distinta es el alcance del canon, esto es, si cabe o no una aplicación indiscriminada del mismo sobre cualesquiera dispositivos de reproducción, independientemente de su función y destino principal o habitual, de su capacidad real de copia, y de si son adquiridos para fines distintos, en principio, de la copia privada en sentido estricto. En este sentido «las circunstancias del caso concreto» obligan a tener en cuenta las características técnicas de cada dispositivo (capacidad de almacenamiento, calidad de la copia, grado de uso real o habitual entre los usuarios) en relación con el posible daño que el acto de reproducción con fines privados a través de esos dispositivos concretos pueda causar a los titulares de derechos. Expresado de otra forma: el caso concreto no puede valorarse en el comportamiento del copista, sino en la aptitud y capacidad de los dispositivos de reproducción para realizar reproducciones para uso privado capaces de perjudicar los intereses de los titulares de derechos. Es en este punto donde deben tenerse muy presentes los principios informativos, que actúan como límites a una aplicación indiscriminada del canon sobre cualquier dispositivo técnicamente apto para reproducir información. Y es así, de hecho, como los parámetros del Considerando 35 DDASI se han volcado en la legislación española (cfr., art. 25.6.4.ª TRLPI).

3. Sobre la aplicación indiscriminada del canon a dispositivos de copia adquiridos por empresas, administraciones y profesionales para usos distintos de la copia privada

En la cuarta pregunta planteada por la Secc. 15.ª de la AP de Barcelona se solicitaba al TJUE que resolviera si es conforme al concepto de compensación equitativa la aplicación indiscriminada del canon a empresas y profesionales que «claramente» adquieren los equipos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada. El TJUE contesta recordando, en primer lugar, que un sistema de financiación de la compensación equitativa en forma de canon sobre dispositivos de reproducción sólo es compatible con los requisitos del «justo equilibrio», en caso de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción sobre los que recae puedan utilizarse para realizar copias privadas y, por consiguiente, puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas. Es decir, que debe existir una necesaria vinculación entre la aplicación del canon por copia privada sobre dispositivos de reproducción y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas de obras y prestaciones afines (ap. 52). En consecuencia, considera el Tribunal que «la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto, citado explícitamente por el tribunal remitente, de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001)» (ap. 53).

La interpretación que comúnmente se viene haciendo de la sentencia del TJUE en el caso Padawan, es que el Tribunal de Justicia establece la presunción absoluta de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción adquiridos por profesionales, empresas, Administraciones públicas (o personas jurídicas en general) deben quedar excluidos en todo caso del pago del canon por copia privada, en tanto en cuanto no son adquiridos por personas físicas para fines de copia privada (supuesto de hecho ineludible de aplicación del límite). Así fue entendido, de hecho, por la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Madrid, de 21 de diciembre de 2010 (LA LEY 272254/2010) (caso Dell), que desestima la demanda presentada por la entidad de gestión CEDRO contra el fabricante Dell reclamando el pago de equipos multifunción de reproducción de libros y revistas comercializados durante el año 2004 y que no fueron incluidos en la autoliquidación correspondiente. Posteriormente, en la SAP de Barcelona, Secc. 15.ª, de 2 de marzo de 2011 (LA LEY 2944/2011) (caso Padawan), el propio Tribunal que planteó la cuestión prejudicial resuelve definitivamente el caso que dio origen a la misma rechazando la aplicación del canon por copia privada sobre los equipos, aparatos y materiales de reproducción adquiridos por empresas, entidades públicas o despachos profesionales. La Audiencia de Barcelona sustenta su argumentación sobre la base de dos presunciones absolutas de signo contrario: i) que se puede presumir que, en la mayoría de los casos, los materiales y soportes de reproducción digital adquiridos por consumidores serán empleados, entre otras finalidades, para realizar copias privadas de obras de propiedad intelectual; ii) que, por el contrario, la venta de estos soportes y aparatos a entidades públicas, empresas o despachos profesionales, permite presumir que serán empleados, en la mayoría de los casos, para un uso distinto de la copia privada de obras, como puede ser el almacenamiento de información generada por ellos mismos o que no son objeto de propiedad intelectual de terceros. Entiende así que la aplicación del canon por copia privada sobre equipos, aparatos y soportes de reproducción exige que los equipos, aparatos y soportes idóneos para realizar reproducciones sean adquiridos verosímilmente con ese destino (realizar copias privadas); lo cual, en principio, ocurrirá cuando los adquirentes sean usuarios particulares, y no empresas o profesionales (abogados, ingenieros, auditores, arquitectos...) que destinan esos productos a su actividad industrial o profesional. Y concluye reconociendo que un gravamen indiscriminado resulta injusto, ya que no responde a la justificación originaria de la compensación equitativa, que es exclusivamente paliar el perjuicio generado por la excepción legal de copia privada; de modo que: «Tan sólo está justificado el devengo del canon sobre los soportes digitales vendidos o puestos a disposición de particulares, que presumiblemente vayan a ser destinados a uso privado, y no a una actividad profesional»; y en consecuencia: «(N)o tiene sentido repercutir sobre una empresa o un profesional la financiación de la "compensación equitativa" por copia privada, al adquirir soportes digitales para su actividad empresarial o profesional».

Según esta interpretación bastaría con acreditar que los dispositivos de reproducción han sido adquiridos por empresas, profesionales, Administraciones públicas, personas jurídicas en general e incluso trabajadores autónomos para presumir legítimamente que tales dispositivos no están destinados a realizar copias privadas y, por consiguiente, que deben quedar exonerados del pago del canon. Sin embargo, no es ésta, en rigor, la doctrina establecida por la STJUE de 21 de octubre de 2010, mucho más sutil y cercana a la realidad. Como se ha dicho antes, el TJUE considera necesaria una vinculación entre la aplicación del canon sobre equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas; y entiende que no existe esa vinculación si esos equipos y soportes son adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada. Pero con ello, el TJUE no está excluyendo la posibilidad de que los dispositivos de reproducción adquiridos por empresas, despachos profesionales, Administraciones públicas o personas jurídicas en general, sean puestos a disposición de personas físicas (empleados, funcionarios...) y que, por tanto, puedan ser empleados por éstos para realizar copias privadas de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual. Literalmente dice el Tribunal que «(...) la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001)» (ap. 59). En suma, no sólo es relevante el hecho de que equipos, aparatos y soportes de reproducción sean adquiridos por empresas, despachos profesionales, Administraciones públicas o personas jurídicas en general para excluir esos dispositivos del pago del canon, sino que han de tenerse en cuenta otros dos factores determinantes: que no se pongan a disposición de usuarios privadosyque estén manifiestamente reservados a usos distintos de la copia privada. Por eso, la interpretación dada por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid, de 21 de diciembre de 2010 y por la SAP de Barcelona de 2 de marzo de 2011 se antoja excesivamente lineal, pues parece presumir que los dispositivos adquiridos por empresas, profesionales y administraciones no serán empleados en ningún caso para realizar copias privadas de contenidos.

No falta quien afirma que el TJUE se habría limitado a considerar excluido del canon un supuesto en el que de forma clara y notoria no procede aplicarlo, lo cual no significa que sea éste el único supuesto en el que no proceda la aplicación del canon por no existir vinculación necesaria con la excepción de copia privada (7) . Se defiende, así, que el TJUE se habría limitado a responder a la pregunta concreta formulada por el órgano judicial remitente, sin entrar a valorar otros supuestos que, por diferentes razones, tampoco justificarían la aplicación del canon, pero que no fueron planteados en la cuestión prejudicial. Ciertamente, la literalidad de la sentencia de 21 de octubre de 2010 del TJUE parece dar pie a interpretaciones más amplias, en tanto en cuanto el Tribunal declara que no es conforme con la DDASI la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación «con todo tipo» de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido «en particular» el supuesto «citado explícitamente por el órgano jurisdiccional remitente», de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada (aps. 53 y 59). Sin embargo, una interpretación abierta de la doctrina del TJUE se convertiría en una fuente extraordinaria de inseguridad jurídica, y además resulta contradictoria con los contundentes términos empleados por el Tribunal (que habla de usos «manifiestamente» distintos de la copia privada), que bien podría haber realizado una declaración más amplia una vez reconocido que no cabe una aplicación indiscriminada del canon.

Parece claro que, con la terminología empleada, el Tribunal parece reconocer implícitamente que los equipos y soportes de reproducción adquiridos por empresas, entidades, Administraciones públicas y profesionales pueden ser utilizados para realizar copias privadas por las personas físicas que trabajan en los mismos, excluyéndose del canon únicamente los que estén manifiestamente reservados a usos distintos de la realización de copias privadas. De hecho, puede presumirse legítimamente que si los dispositivos adquiridos por empresas, profesionales y administraciones se ponen a disposición de usuarios individuales (empleados, funcionarios, investigadores...), éstos pueden beneficiarse de los mismos para realizar reproducciones de contenidos protegidos para su uso privado (8) . Por lo tanto, el TJUE no está sentando una presunción absoluta que permita exonerar en todo caso del canon los dispositivos de copia que no sean adquiridos por particulares para uso privado, como parecen entender las resoluciones judiciales que han invocado posteriormente la doctrina del TJUE (9) . Mucho más fiel a esta doctrina del TJUE es el auto del Tribunal Constitucional alemán de 21 de diciembre de 2010 (que anula una resolución anterior del Supremo Tribunal Federal que excluía del pago del canon los discos duros de ordenadores personales), según la cual sólo deberían quedar exentos del pago del canon por copia privada los dispositivos de reproducción que no se cedan a usuarios privados y que esténreservados inequívocamente para otras aplicaciones distintas de la copia privada; apuntando en esta línea, que deberá diferenciarse entre la utilización principal de esos dispositivos en el contexto empresarial y en el contexto privado, o, dicho de otra forma, analizar si los aparatos en cuestión adquiridos por empresas y profesionales pueden ser utilizados presumiblemente para realizar reproducciones privadas, lo cual —señala— no parece excluido a priori en una venta de esos equipos y materiales de reproducción a empresarios o profesionales autónomos.

Es claro que los soportes y equipos de reproducción polivalentes o multifunción (CD, DVD, memorias USB, discos duros, grabadoras de discos versátiles, etc.) se emplean para usos muy distintos, no siempre relacionados con la copia privada de obras protegidas por derechos de autor (copia de documentos privados generados por el propio copista o por terceros de su círculo de confianza); y es habitual que empresas o entidades públicas y privadas así como profesionales utilicen estos soportes multifunción como instrumentos de trabajo, para almacenar contenidos profesionales y empresariales, distintos en todo caso de la copia privada de contenidos. Pero no menos habitual es que esos dispositivos puestos a disposición individual de los miembros de una empresa, administración o despacho profesional, sean usados por éstos para realizar reproducciones de contenidos protegidos para uso privado. La prueba se antoja imposible, pero excluir ex ante del canon por copia privada los dispositivos de reproducción adquiridos por empresas, administraciones y profesionales supone desconocer una realidad palpable y además dejar abierta la puerta al fraude masivo, pues ¿cuántas pequeñas empresas y despachos profesionales no adquirirán equipos y soportes de reproducción para entregarlos a empleados y personas de confianza eludiendo así el pago del canon y, de paso, desgravando la factura correspondiente en el IVA e impuesto de sociedades? Así las cosas, si se considera que un gravamen indiscriminado sobre los equipos, aparatos y soportes de reproducción adquiridos por empresas, profesionales y Administraciones públicas resulta injusto (ya que no responde a la justificación originaria de la compensación equitativa, que es exclusivamente paliar el perjuicio generado por la excepción legal de copia privada realizada por personas físicas), igual de injusto puede resultar excluir a priori y en todo caso del canon por copia privada los dispositivos de reproducción adquiridos por empresas, profesionales y administraciones, pues se estaría ignorando que en no pocas ocasiones esos dispositivos se ponen a disposición de usuarios privados que presumiblemente los usarán para realizar copias privadas de contenidos protegidos.

En el caso de los equipos, aparatos y soportes de reproducción adquiridos por empresas, administraciones y despachos profesionales cuya función única o principal, específica o preferente en el mercado consiste en la reproducción de obras y prestaciones afines (como sucede, en particular, con las fotocopiadoras, escáneres, impresoras y equipos multifunción en el sector de libros y revistas, con los dispositivos reproductores específicos de audio y vídeo o con los reproductores de libros electrónicos, con los teléfonos móviles que incorporan funciones de reproducción de fonogramas y con los discos compactos específicos de reproducción de audio y vídeo), parece aún más claro que si se ponen a disposición directa o indirecta de usuarios privados (empleados, profesionales, funcionarios, investigadores), será mucho más difícil demostrar que están manifiestamente reservados para usos distintos de la copia privada de contenidos. En el caso de los aparatos de reproducción de audio y vídeo que se ponen a disposición de usuarios individuales cabe presumir legítimamente que esos usuarios podrán emplearlos para realizar copias de contenidos protegidos para su uso privado, con lo cual aparece el «posible daño» o carácter potencial del perjuicio para los titulares de derechos que pretende paliarse con la compensación equitativa; de modo que no existirán razones de peso para excluir del canon esos equipos, aparatos y soportes específicos. Lo mismo puede decirse de las fotocopiadoras, escáneres, impresoras y equipos multifunción, cuya función preferente es la reproducción de libros y revistas, pues es sobradamente conocido que las obras literarias, científicas o periodísticas plasmadas en los libros y publicaciones equiparables son objeto de reproducciones regularmente en el seno de empresas, asociaciones, fundaciones, administraciones públicas y despachos profesionales, sea para ocio personal del copista o sea con fines de investigación, académicos o estudio personal (10) . La puesta de estas máquinas y dispositivos a disposición de usuarios privados que trabajan en la empresa, administración o despacho profesional, va desde la disponibilidad y disfrute directo de máquinas de uso personalizado en el despacho o mesa de trabajo de cada usuario, hasta el posible acceso individual a máquinas situadas en espacios comunes del establecimiento (salas de reuniones, pasillos, bibliotecas o salas de estudio, etc.). En ambos casos la copia privada es posible y por lo tanto, posible también es el daño que se puede causar a los titulares de derechos, salvo que se hubiera abonado por la empresa, administración o despacho profesional una licencia de explotación de contenidos (cubriendo usos colectivos o lucrativos) o que se demuestre fehacientemente de alguna manera que esas máquinas o dispositivos se reservan manifiesta e inequívocamente para usos distintos de la copia privada de contenidos.

Con vistas a una previsible revisión de la regulación de la compensación equitativa por copia privada, anunciada en la disp. adic. 12.ª de la recientemente aprobada L 2/2011 (LA LEY 3603/2011), de Economía Sostenible, la entidad de gestión CEDRO ha hecho pública una propuesta que busca alcanzar un nivel adecuado de compensación para los autores de obras literarias y científicas para lograr el objetivo del «justo equilibrio» requerido por la DDASI, tras la nueva situación creada por la STJUE de 21 de octubre de 2010. Propone CEDRO que, ante el riesgo cierto de que los equipos y aparatos de reproducción de libros y publicaciones similares adquiridos por personas jurídicas, administraciones públicas y despachos profesionales, sean puestos luego a disposición individualizada de sus empleados o personal en despachos, oficinas, etc., o simplemente sean utilizados por los empleados o profesionales para realizar copias privadas de obras protegidas, tales dispositivos deberían quedar gravados por el canon por copia privada si previamente la empresa, administración o despacho profesional no hubiera solicitado y obtenido una licencia de reproducción que cubriera usos colectivos de obras protegidas, subsumiendo así en los mismos los posibles usos individuales o copias privadas realizadas por los empleados, ante su imposible comprobación. Esta propuesta resulta a todas luces razonable, ante el riesgo de que esos equipos y aparatos sean utilizados para confeccionar copias privadas de obras incorporadas a libros y revistas, pues siendo su función principal la reproducción de libros y revistas, lo normal es que se empleen para realizar reproducciones para uso colectivo y, en ocasiones, directa o indirectamente comercial (en cuyo caso sería necesaria una licencia de explotación) (11) , o que sean utilizadas individualmente por los empleados y funcionarios para confeccionar reproducciones para uso privado. Ante la dificultad de controlar los usos colectivos y comerciales necesitados de licencia, un nivel adecuado de protección de los intereses de titulares de derechos exige arbitrar mecanismos compensatorios al menos de las copias privadas que presumiblemente se realizarán con esos dispositivos adquiridos por empresas, administraciones y despachos profesionales. De esta forma se lograría una justa y adecuada compensación para los creadores al tiempo que se evitaría un doble pago en concepto de canon por copia privada y de licencia de reproducción.

En definitiva, no parece procedente una interpretación por la cual se excluyan del pago del canon automáticamente los equipos, aparatos y materiales de reproducción adquiridos por empresas, despachos profesionales o administraciones públicas, si antes no se demuestra fidedignamente que han sido adquiridos para dedicarlos a fines (usos) manifiestamente distintos de la copia privada de contenidos protegidos (12) ; lo cual, desde luego, no parece tarea fácil si reglamentariamente no se fijan unos presupuestos objetivos que permitan discriminar situaciones con carácter general y aporten seguridad jurídica en la materia. Efectivamente, un sistema de compensación equitativa en forma de canon sobre dispositivos de reproducción no puede dejarse al albur de una hipotética declaración del adquirente (empresa, administración o despacho profesional) de que los dispositivos adquiridos serán utilizados para fines manifiesta o inequívocamente ajenos a la copia privada (13) . Esto, además de convertirse en factor de inseguridad jurídica, impediría reclamar el pago del canon a fabricantes, importadores o mayoristas [cfr., art. 25.4 a)], pues sólo los distribuidores o comerciantes minoristas (salvo en casos de venta directa de fabricantes, importadores y almacenistas a destinatarios finales) tendrán conocimiento de si el adquirente es una persona física que adquiere presumiblemente para uso de copia privada o si es una empresa, administración o despacho profesional que adquiere, en su caso, para usos manifiestamente ajenos a la copia privada (14) .

De lo anterior se desprende la necesidad de reglamentar de forma precisa los supuestos concretos en que la adquisición de dispositivos de reproducción por empresas, administraciones y profesionales quedan excluidos del pago del canon compensatorio. De hecho, el debate sobre el carácter indiscriminado del canon digital se podría haber eludido (o al menos minimizado) si el Gobierno no hubiera hecho dejación absoluta de la facultad conferida por el apartado d) del art. 25.7 TRLPI (LA LEY 1722/1996), introducido por la L 23/2006 (LA LEY 6984/2006), según el cual mediante Real Decreto podrán establecerse excepciones al pago de la compensación equitativa por copia privada «cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el art. 31.2»; es decir, en la terminología de la STJUE de 21 de octubre de 2010, cuando quede suficientemente acreditado que los dispositivos de reproducción no son puestos a disposición de usuarios privados y están manifiestamente reservados a usos distintos de la realización de copias privadas. Cabe esperar, entonces, que en la futura reforma del canon comprometida en la L 2/2011 (LA LEY 3603/2011), el Gobierno aproveche la ocasión (y ejercite lo que, por virtud de la STJUE, ha dejado de ser una facultad para convertirse en una obligación) para delimitar y excluir del canon situaciones en las que se considere que dispositivos de reproducción adquiridos por empresas, administraciones y despachos profesionales son adquiridos presumiblemente para usos manifiestamente distintos de la copia privada de contenidos protegidos. En el resto de situaciones en que no se pueda deducir de las circunstancias que esos dispositivos están manifiestamente reservados para usos distintos de la copia privada, los posibles usos diferentes de la copia privada deberá tenerse en cuenta con carácter general a la hora de fijar «a la baja» la cuantía del canon sobre cada equipo, aparato o soporte de reproducción.

Será conveniente, además, regular un procedimiento eficaz de reembolso a fabricantes e importadores que hubieran abonado el canon antes de conocer si los dispositivos en cuestión podrían quedar excluidos del pago por alguna de las excepciones previstas reglamentariamente. Excluir de la lista de deudores del canon a fabricantes e importadores, cargando el peso del gravamen exclusivamente sobre los revendedores finales de los dispositivos de reproducción, en lugar de arbitrar un mecanismo eficaz de reembolso una vez identificado el destino final de los dispositivos de reproducción, puede resultar más eficiente desde el punto de vista económico y reducir cargas administrativas asociadas al proceso de reembolso. Sin embargo, puede dudarse de que incremente la seguridad jurídica, pues podrían resultar perjudicados los titulares de derechos, al tener que realizar las entidades de gestión un esfuerzo mayor en la identificación de los miles de puntos de venta presenciales y virtuales de dispositivos de reproducción, multiplicándose las reclamaciones judiciales por impago (ante el mayor desconocimiento de la autoliquidación y obligación de pago por parte de pequeños establecimientos) y el riesgo de impago por insolvencia o cierre patronal. En último término, los fabricantes e importadores son los principales responsables y beneficiarios del «mercado de la copia privada», por lo que no existen razones objetivas para excluirles por completo del círculo de los obligados solidarios al pago del canon. Son preferibles ineficiencias puntuales en la gestión de reembolsos (que siempre pueden mejorarse estableciendo procedimientos eficaces con ayuda de las nuevas tecnologías) que el riesgo de impago de la legítima compensación equitativa a los titulares de derechos.

4. Sobre la compatibilidad del sistema de canon digital del ordenamiento español con el Derecho de la Unión Europea

En la quinta cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de Barcelona, se preguntaba si el sistema adoptado por el Estado español de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la DDASI, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho de reproducción por copia privada que la justifica, al aplicarse en gran medida a supuestos distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensación económica. El Tribunal contesta invocando jurisprudencia reiterada en el sentido de que, fuera del recurso por incumplimiento, no corresponde al TJUE decidir sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho de la Unión, lo cual —dice— es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, después de obtener en su caso del Tribunal de Justicia por vía de remisión prejudicial, las precisiones necesarias sobre el alcance y la interpretación de ese Derecho (ap. 61).

Pues bien, prevaliéndose de esta facultad reconocida expresamente por el TJUE, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, de 31 de enero de 2011 (LA LEY 4948/2011) (caso Nokia), ha recurrido al art. 6 LOPJ (LA LEY 1694/1985) para declarar inaplicable la Orden PRE/1743/2008 (LA LEY 8147/2008) por manifiesta contradicción con normativa comunitaria y nacional de rango superior, desestimando la demanda presentada por varias entidades de gestión contra el fabricante de teléfonos móviles «Nokia», previa declaración de la nulidad radical de las autoliquidaciones y facturaciones (art. 25.13 TRLPI) en concepto de canon por copia privada de teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción de fonogramas en formato comprimido [artículo primero, apartado 1, letra j) Orden PRE/1743/2008 (LA LEY 8147/2008)]. Entiende el Juzgador que la Orden Ministerial es contraria al principio de jerarquía normativa, al Derecho comunitario y nacional que regula la compensación equitativa por copia privada; en particular a los principios de configuración de la misma contenidos en la Directiva 29/2001/CE (LA LEY 7336/2001), tal y como han sido interpretados por la STJUE de 21 de octubre de 2010 (Asunto C-467/08 (LA LEY 165620/2010), Padawan), y a los criterios orientadores plasmados en la regla 4.ª del art. 25.6 TRLPI. (LA LEY 1722/1996) Alega la citada Sentencia, que la Orden ministerial que reglamenta en España el canon digital prevé una aplicación indiscriminada del mismo, desconociendo con ello el requisito esencial y presupuesto legal de la compensación equitativa, consistente en la compensación de reales y efectivos perjuicios a los derechos de explotación de titulares de propiedad intelectual derivados de actos de reproducción de obras y prestaciones afines realizados por personas físicas para uso privado (ajenos directa e indirectamente al ámbito comercial). En particular, considera que la Orden Ministerial se limita a incluir todos los teléfonos móviles con funcionalidad para la reproducción de fonogramas en formato comprimido, así como tarjetas de memoria no integradas, sin especificar los elementos, hechos, datos técnicos o circunstancias que conforman la presunción legal de subsunción al canon por copia privada, y sin distinguir los que estarán destinados a personas físicas para realizar presumiblemente reproducciones privadas con fines no comerciales y los que estarán destinados a personas jurídicas, contrariando el principio de justo equilibrio entre titulares de derechos y usuarios de contenidos, así como la regla de minimis al no tener en cuenta las características técnicas objetivas de los dispositivos que determinarán un perjuicio mínimo, y el uso de medidas técnicas de protección que eviten o impidan a los usuarios la confección de copias privadas. En suma, considera el Juez que la Orden PRE/1743/2008 (LA LEY 8147/2008) no ha recogido las exigencias legales comunitarias y nacionales para la correcta determinación de la compensación equitativa por copia privada, haciendo una aplicación indiscriminada sin atender a criterios y elementos imperativos para la exclusión, limitación o ponderación del importe del canon.

Una vez más, esta sentencia parece ir más allá de lo interpretado por el TJUE en su sentencia de 21 de octubre de 2010 en relación con la aplicación indiscriminada del canon por copia privada. Ya hemos visto que el TJUE avala un sistema de canon basado en la mera capacidad de equipos y soportes de reproducción para realizar copias siempre que se pongan a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados, presumiendo que la mera capacidad de copia (idoneidad) estaría generando un perjuicio potencial susceptible de compensarse equitativamente mediante un canon aplicado sobre tales dispositivos. Por lo tanto, no se trata de compensar reales y efectivos perjuicios —como dice la sentencia en el caso Nokia— sino perjuicios potenciales. A ello hay que añadir que la sentencia del TJUE tampoco descarta radicalmente la aplicación del canon sobre dispositivos adquiridos por empresas, administraciones o despachos profesionales, sino únicamente cuando no se pongan a disposición de usuarios privados y se reserven manifiestamente para usos distintos de la copia privada. Sí es cierto, sin embargo, que la Orden PRE/1743/2008 (LA LEY 8147/2008) no ha tenido en cuenta debidamente (o al menos, no lo ha hecho de forma expresa), los criterios informadores para la determinación del alcance de la compensación equitativa del Considerando 35 DDASI y del art. 25.6.4.ª TRLPI (LA LEY 1722/1996). En particular la regla de minimis, según la cual si es mínimo el perjuicio causado al titular de derechos por las reproducciones para uso privado, no podrá dar origen a una obligación de pago; regla, por cierto, que se complementa en nuestro ordenamiento con otra relativa al grado de uso de los dispositivos de reproducción, de manera que si el grado de uso de un concreto dispositivo para realizar reproducciones para uso privado es mínimo, también lo será el perjuicio causado, por lo que tal dispositivo debería quedar fuera de la obligación de pago del canon (15) .

La sentencia del caso Nokia declara inaplicable la Orden Ministerial a todos los teléfonos móviles y tarjetas de memoria no integradas fabricados por la entidad demandada, por el carácter indiscriminado de la misma al aplicar las mismas tarifas de forma uniforme e indiscriminada sin tener en cuenta las características técnicas de cada producto. La decisión es discutible, pues lo cierto es que muchos teléfonos móviles incorporan la función de reproducción de fonogramas en formato comprimido, mostrándose así como dispositivos aptos o idóneos para la reproducción de contenidos sonoros con fines privados y para causar potencialmente un daño a los titulares de derechos (autores, intérpretes y productores); y ello independientemente de si la función de reproducción de fonogramas juega un papel principal o meramente accesorio en el dispositivo. Además, el hecho de que los teléfonos móviles sean adquiridos por empresas, administraciones o despachos profesionales no excluye ni mucho menos su posible utilización por personas físicas para usos de copia privada, pues son dispositivos que se adquieren para ponerlos a disposición de usuarios privados (los empleados o miembros de la empresa, administración o despacho profesional) y la función de reproducción de fonogramas no puede decirse que se pueda reservar para usos manifiestamente distintos de la copia privada. Sin perjuicio de lo anterior, parece que aquellos teléfonos móviles de baja gama, con escasa capacidad de memoria que además debe compartirse con otras capacidades del aparato, sí podrían excluirse del canon digital atendiendo a la regla del perjuicio mínimo y del grado de uso de los mismos, pues raramente serán usados con dicha finalidad de reproducción de fonogramas y, en caso de emplearse con tal fin, el perjuicio causado será poco apreciable. No podrá decirse lo mismo de las tarjetas de memoria no integradas (salvo que sean también de escasa capacidad), las cuales precisamente suelen ofrecerse como complemento de memoria para dispositivos con escasa capacidad de memoria.

Entiendo, en suma, que los órganos jurisdiccionales deberían limitarse a excluir del pago del canon dispositivos concretos que no se ajusten a los parámetros legales sobre copia y a los principios o criterios informadores establecidos en la normativa comunitaria y nacional, pero no deberían realizar exclusiones generalizadas basándose en una más que discutible falta de adecuación de la normativa reglamentaria a la normativa legal, como sucede precisamente en la sentencia del caso Nokia. Como apuntó en su día la SAP de Madrid, Secc. 28.ª, de 29 de mayo de 2009 (LA LEY 215114/2009), resulta absolutamente inviable que los obligados (fabricantes, importadores, distribuidores) deban someterse al constante escrutinio de las entidades de gestión, las cuales deben limitarse a gestionar el cobro de los dispositivos aptos objetivamente para realizar reproducciones para uso privado (16) . La posibilidad de que un dispositivo no sea utilizado en la práctica para confeccionar copias privadas o de que, siendo apto para ello, el perjuicio causado sea mínimo teniendo en cuenta la capacidad y calidad del mismo o cualquier otra circunstancia, deberá ser tomada en cuenta por el legislador para modular el importe o cuantía del canon o para excluir directamente ese concreto dispositivo de la obligación de pago del canon. En tanto en cuanto no se produzca una necesaria reforma legislativa o al menos reglamentaria (una nueva Orden Ministerial), los órganos jurisdiccionales deberían limitarse a excluir puntualmente del canon a los equipos, aparatos y soportes que no cumplan con los parámetros y criterios legales que sirven para delimitar el alcance del canon (matizando el principio de idoneidad objetiva), tal y como han sido interpretados por la sentencia del TJUE en el caso Padawan; pero dentro de sus estrictos términos, que, como se ha intentado exponer, son mucho más restrictivos que las interpretaciones que de la misma vienen realizando algunos jueces y tribunales.

III. HACIA LA REFORMA DE LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA

La reforma del canon digital es inexcusable. Resulta más necesaria y urgente que nunca a la vista de los recientes acontecimientos: el impacto notable de la sentencia del Tribunal de Justicia UE en el caso Padawan; las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha de 22 de marzo de 2011, que procedieron a anular la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio (LA LEY 8147/2008), por cuestiones de forma, en concreto por la ausencia de ciertos requisitos procedimentales preceptivos en la elaboración del Reglamento (a pesar de haber sido recurridas en casación ante el TS); el compromiso asumido por el Gobierno en la disp. adic. 12.ª LES (LA LEY 3603/2011) para reformar, mediante Real Decreto, la regulación de la compensación equitativa por copia privada mediante Real Decreto antes del 6 de junio de 2011; y finalmente el hecho de haber transcurrido el periodo bianual previsto para la revisión de la reglamentación del canon en la regla 1.ª del art. 25.6 TRLPI.

1. Adaptación del canon digital a los criterios informadores de la Directiva y la Ley de Propiedad Intelectual

En la futura reforma el Ejecutivo (o los operadores del sector, si llega a celebrarse el procedimiento de autorregulación previsto en el art. 25.6.1.ª TRLPI) debe realizar un esfuerzo para reflejar eficazmente los parámetros y criterios orientadores previstos en el Considerando 35 DDASI y en la regla 4.ª del art. 25.6 TRLPI en la lista de equipos, aparatos y soportes de reproducción, así como en las cuantías o tarifas correspondientes fijadas reglamentariamente, examinando con lupa la capacidad técnica de cada dispositivo y el grado efectivo de uso en el mercado para realizar reproducciones para uso privado, ayudándose en su caso de estudios estadísticos fiables e independientes. En esta misma línea sería importante desarrollar la facultad prevista en la letra d) del art. 25.7 TRLPI, para promulgar un Real Decreto en el que se establezcan excepciones al canon digital, dejando fuera del mismo equipos, aparatos y soportes aptos técnicamente para la reproducción de información en los que quede suficientemente acreditado que su destino o uso final no es la realización de copias de contenidos protegidos para uso privado. Ambas iniciativas son fundamentales para adaptar el sistema de canon escogido por el ordenamiento español para la compensación equitativa por copia privada a los principios comunitarios remarcados en la STJUE de 21 de octubre de 2010; en particular la necesidad de vincular la compensación equitativa (alcance y cuantía) al perjuicio causado a los titulares mediante la copia privada, realizando los ajustes necesarios para eludir una aplicación indiscriminada del canon en relación con todo tipo de dispositivos e independientemente del destino final de los dispositivos de reproducción de información. Se trata, en definitiva, de matizar adecuadamente el principio de aptitud o idoneidad objetiva previsto con carácter general en el art. 25.3 TRLPI (LA LEY 1722/1996), para lograr un «justo equilibrio» entre los intereses de los titulares de derechos y los intereses de los usuarios de contenidos.

Es importante aclarar que no se trata de acomodar el canon al uso real o efectivo que pueda hacerse de los dispositivos aptos para reproducir información en el caso concreto por cada usuario beneficiario del límite, ya que eso es incompatible con las circunstancias propias de la copia privada digital, que tiene lugar de forma masiva e incontrolada en la intimidad de cada usuario, así como con el propio diseño de la compensación equitativa en forma de canon. Los parámetros delimitadores de la compensación equitativa recogidos en el Considerando 35 DDASI actúan y deben ser tenidos en cuenta únicamente como principios informadores en la determinación de los dispositivos de reproducción sujetos al canon y de la cuantía a fijar en concepto de compensación equitativa, tanto de forma estimada o global (perjuicio aproximado que el conjunto de la copia privada causa a los titulares de derechos) como para cada equipo, aparato o soporte de reproducción concreto. De hecho, como se ha dicho ya, el art. 25.6.4.º TRLPI ajusta los parámetros del Considerando 35 DDASI como principios informadores u orientativos para la determinación del canon por parte de los agentes económicos y de los Ministerios implicados. Esos criterios informadores deben servir, entonces, para matizar el principio de idoneidad objetiva (art. 25.2 TRLPI), restringiendo significativamente la tarifa o excluyendo directamente del canon los dispositivos de reproducción que causen un perjuicio mínimo o inapreciable o que, siendo aptos técnicamente para confeccionar reproducciones para uso privado, resulte muy poco probable por sus características o por los hábitos de uso de los usuarios, que se utilicen en la práctica para reproducir contenidos para uso privado. Así pues, el principio legal de idoneidad objetiva no tiene por qué quedarse en la mera aptitud técnica para reproducir información, sino que debe reflejar la aptitud técnica real para realizar reproducciones para uso privado, excluyendo del concepto los dispositivos cuya función de reproducción de contenidos sea residual o circunstancial o cuyas características técnicas no permitan realizar reproducciones de calidad o apenas sean utilizados con esa función por los usuarios.

Sobre la base del perjuicio efectivamente causado por dispositivos idóneos para la reproducción de contenidos y con el objetivo de alcanzar un «justo equilibrio» entre los intereses de titulares y usuarios, deberían revisarse a la baja las tarifas de aquellos equipos, aparatos y soportes de reproducción que se usen habitualmente para realizar reproducciones de contenidos pero cuya función principal no sea la realización de reproducciones para uso privado. Del mismo modo tendrían que quedar excluidos del canon aquellos equipos, aparatos o soportes de reproducción que, a pesar de mostrar una aptitud técnica objetiva para la reproducción de información, no se usen de manera efectiva o real, es decir, apreciable en la práctica para la reproducción de contenidos protegidos por derechos de autor con fines de uso privado; sea por que no es ese su destino natural o habitual (como las cámaras fotográficas digitales), sea porque el perjuicio causado es mínimo debido a su escasa capacidad de memoria o por la deficiente calidad de las reproducciones ofrecidas (como algunos teléfonos móviles que incorporan funciones de reproducción de fonogramas de manera testimonial). También deberían puntualizarse cuidadosamente los casos específicos en que se considere que la adquisición de dispositivos de reproducción por empresas, administraciones o despachos profesionales debe quedar excluida del canon (ampliando los supuestos excluidos expresamente en la letra a. del art. 25.7 TRLPI), por entender que se reservan manifiestamente para usos distintos a la realización de copias privadas de contenidos (como la compra de DVD por la administración de justicia), pues, como venimos diciendo, una exclusión generalizada del canon de los dispositivos adquiridos por empresas, administraciones y profesionales sería contraria al objetivo del justo equilibrio de intereses, en tanto en cuanto no está reñida con el uso con fines de copia privada.

En sentido contrario, no parece que resulte equitativo ni que se ajuste al objetivo del «justo equilibrio» de intereses, la exclusión del canon de algunos discos duros de ordenador [entendidos en sentido estricto, como discos permanentes o maestros donde se aloja el sistema operativo; cfr. art. 25.7 b) TRLPI y artículo primero, apartado 2 de la Orden PRE/1743/2008 (LA LEY 8147/2008)] y la no contemplación de las impresoras digitales dentro de los equipos sujetos al canon. Los discos duros de ordenador pueden desarrollar la doble función de equipo de reproducción y soporte de almacenamiento versátil, capaces por tanto de causar un perjuicio potencial a los titulares de derechos, no estando justificada su exclusión del canon por ningún principio informador o corrector, además de ser contraria muy probablemente a la regla de los tres pasos (arts. 5.5 DDASI y 40 bis TRLPI (LA LEY 1722/1996)), pues las reproducciones para uso privado realizadas a través de ellos podrían afectar a la explotación normal de contenidos causando un perjuicio no justificado a los titulares de derechos. Y las impresoras permiten confeccionar una reproducción analógica para uso privado de obras de texto e imagen puestas a disposición del público en formato digital y almacenadas en la memoria interna de un equipo informático o en cualquier soporte de almacenamiento, siendo habitual la impresión de obras científicas que se ponen a disposición en línea de forma aislada o integradas en bases de datos. El Tribunal Supremo alemán (BGH) excluyó ambos equipos del pago del canon mediante sentencias de 6 de diciembre de 2007 y 2 de octubre de 2008, argumentando en ambos casos que no es necesario compensar equitativamente las copias de obras de texto realizadas en el disco duro de un ordenador personal o por medio de impresoras digitales conectadas a un equipo informático, ya que la obligación de retribuir o compensar equitativamente las copias sólo es justificable en documentos analógicos, no en los digitales, en tanto en cuanto puede presumirse que esas obras han sido puestas a disposición de los usuarios en virtud de una autorización personal expresa o implícita del derechohabiente (mediante licencias de uso en Red), a lo que debe sumarse la facultad de dificultar la copia de esas obras puestas a disposición en línea con la ayuda de medidas de protección técnicas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional alemán (BVG) anuló sendas resoluciones del Supremo Tribunal Federal mediante autos de 30 de agosto y 21 de diciembre de 2010, considerando que no se habría garantizado debidamente el derecho constitucional de propiedad en la interpretación del Tribunal Supremo, por cuanto, de una parte, el art. 5.2 b) DDASI no limita la reproducción para uso privado ni la compensación equitativa a obras y prestaciones en formato analógico, sino que incluye también los formatos digitales (17) , pues lo contrario supondría un tratamiento desigual y una total desprotección de los autores digitales; y de otra parte, por cuanto la existencia de una autorización expresa o tácita para reproducir documentos digitales puestos a disposición del público en línea, junto, en su caso, a la utilización de medidas tecnológicas (DRM), no tiene por qué suponer una renuncia a cualquier retribución compensatoria por las posibles copias ulteriores para uso privado en formatos digitales o analógicos, señalando que en virtud del Considerando 35 DDASI estos factores (la autorización, posible canon de licencia y el uso de medidas tecnológicas) debería afectar a la cuantía pero no al fondo de la compensación equitativa.

Efectivamente, la combinación de licencias de usuario final y medidas tecnológicas de control del copiado (características de los nuevos modelos de negocio en línea) pueden considerarse copias autorizadas o licenciadas que, en principio, no deberían estar sujetas al pago de una compensación equitativa por copia privada. Del mismo modo que tampoco deberían estar cubiertas por el canon las copias para uso privado realizadas eludiendo las medidas tecnológicas de control, que deben considerarse copias ilícitas y, por tanto, infracciones al derecho exclusivo (18) . Sin embargo, estos factores deben relativizarse considerablemente, pues sólo pueden tomarse en consideración a efectos de evaluar y cuantificar globalmente el impacto de la copia privada y reducir en consecuencia las tarifas de los dispositivos afectados por el canon (así como, en su caso, reducir el porcentaje de participación en el reparto de quienes usan los nuevos modelos de negocio basados en sistemas DRM por parte de las entidades de gestión) (19) . En suma, el equilibrio entre copia privada, compensación equitativa y medidas tecnológicas a efectos de reducir proporcionalmente el canon a medida que se incrementen los nuevos modelos de negocio en la explotación de contenidos digitales (que permiten cuantificar y compensar en el precio final de la licencia el número de copias autorizadas), debería depender en la práctica de la «eficacia real» de esas medidas tecnológicas anticopiado y del «uso efectivo» que se haga de las mismas, no de la mera posibilidad de que puedan usarse (20) .

2. Apreciaciones sobre las propuestas de cambio de modelo en la compensación equitativa por copia privada

Para finalizar, una breve alusión a las propuestas de último momento que, aprovechando el concepto amplio de compensación equitativa recogido en la DDASI y ratificado por el TJUE, admitiendo distintas modalidades o sistemas de hacer efectiva dicha compensación, plantean sustituir la compensación equitativa en forma de canon aplicado sobre dispositivos de reproducción por una compensación equitativa en forma de canon sobre la copia original de la obra o prestación. Propuesta que parte desde asociaciones de usuarios y desde la industria de dispositivos de reproducción, la cual ha sido asumida recientemente por el Gobierno holandés y, en nuestro país, por una proposición no de ley del Partido Popular presentada el 16 de abril de 2011 en el Congreso de los Diputados (21) . Los promotores de este cambio de modelo (canon en la obra) alegan que este sistema de compensación equitativa resulta mucho más eficiente que el modelo tradicional de canon aplicado en dispositivos de reproducción, minimizando distorsiones económicas en el mercado interior y reduciendo cargas burocráticas en la gestión, además de actuar como estímulo o acicate para el desarrollo de los nuevos modelos de negocio y, en general, la creatividad y la innovación.

Este cambio de modelo (que obligaría necesariamente a reformar la Ley de Propiedad Intelectual) puede quizás resultar más eficiente en la gestión de la compensación equitativa y reducir o eliminar la litigiosidad creada actualmente en torno al canon entre titulares y fabricantes e importadores de dispositivos de reproducción. Ahora bien, es dudoso que esas eficiencias aporten también resultados más justos y equitativos. Desde luego este sistema beneficia a los fabricantes, importadores y distribuidores de dispositivos de reproducción, y también a los adquirentes de tales dispositivos. Pero dudo mucho que el sistema resulte más justo y equitativo con los intereses de los titulares e incluso con los adquirentes de copias originales de obras y prestaciones afines.

En primer lugar, no queda claro quién decidirá cuál es el canon o tarifa que debe aplicarse sobre la copia original del producto (contenido) puesto a disposición del público. En principio esa facultad correspondería al productor o editor responsable de la comercialización de la copia (pues no parece fácil que la tarifa sea fijada por el Estado, ya que no es igual la estructura de costes, de derechos implicados y de posibilidades de copia de los muy distintos contenidos que existen en el mercado), pero no podría hacerlo de forma unilateral, sino negociando previamente con los distintos sectores de intereses implicados. En tanto en cuanto el Considerando 31 DDASI exige también que debe garantizarse un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos, esa compensación debería alcanzar la cuantía adecuada para compensar equitativamente a los distintos titulares de derechos que convergen en un mismo producto o contenido (por ejemplo, autores de texto, traductores, autores de imagen y editores en libros y revistas; autores, intérpretes y productores audiovisuales y musicales en películas). El acuerdo no será fácil, pues las distintas entidades de gestión sectoriales (o asociaciones de creadores, artistas y productores) intentarán que sus intereses se vean efectivamente compensados de forma adecuada (mediante estimaciones globales del daño provocado por la copia privada). Por ello es muy posible que un modelo de canon en la obra tenga como efecto inmediato posibles conflictos entre las distintas entidades y asociaciones representativas de creadores, artistas y productores, tanto al tiempo de acordar la fijación de tarifas como en el momento de la gestión y reparto de la recaudación.

En segundo lugar, este modelo provocará una notable escalada de precios en los productos y servicios culturales, informativos y de entretenimiento, precisamente en un momento en el que se recrudecen las quejas por el elevado precio de los mismos en el mercado y se aconseja reiteradamente una radical bajada de precios en la comercialización de contenidos en línea mediante modelos de pago por uso. Esto puede perjudicar a los adquirentes de copias originales frente a la gran masa que se limita a realizar copias privadas a partir de ejemplares adquiridos, por ejemplo, en bibliotecas o en establecimientos de alquiler, y, por supuesto, frente a la gran masa que adquiere copias ilícitamente mediante la piratería digital.

En tercer lugar, habrá muchas situaciones en las que el canon en la obra no pueda compensar «adecuadamente» (cfr., Considerando 35 DDASI) por el uso que se haga de las obras y prestaciones: basta con pensar en el número indeterminado de reproducciones para uso privado que se pueden hacer por el círculo de allegados del adquirente de la copia, o por los usuarios de bibliotecas y establecimientos similares. Asimismo, en los contenidos puestos a disposición del público en línea, mediante licencias explícitas o implícitas de uso, es muy difícil que el precio de la licencia pueda contemplar todas las sucesivas copias que pueden realizarse, pues más allá del uso de DRM para restringir el número de copias posibles, un homenaje a la realidad obliga a tener presente, primero que resulta impopular impedir por completo o restringir en exceso las copias autorizadas (lo cual acaba por ahuyentar a los consumidores y empujarlos hacia la piratería), y segundo que las medidas tecnológicas anticopia distan mucho de ser eficaces, realizándose en la práctica muchas copias no autorizadas que, como antes se dijo, a pesar de ser ilícitas, no dejan de constituir copias privadas desde una perspectiva material, perjudicando así notablemente los intereses de todos los titulares de derechos (no sólo de productores y editores) que dejan de obtener una compensación adecuada por el uso privado de sus obras y prestaciones. Efecto, este, que puede acabar erosionando el incentivo que supone la propiedad intelectual para la creación, la innovación y la inversión, así como la voluntad de los creadores para autorizar explotaciones digitales de sus obras.

Por lo tanto, deben ponerse en cuarentena, y estudiar con mucho cuidado, las propuestas que ven en el sistema de canon en la obra una mejora radical de la eficiencia en la gestión de la compensación equitativa, además de un sistema más justo y equitativo con los distintos intereses en juego. Este sistema puede resultar tan imperfecto o incluso más que el canon aplicado sobre dispositivos de reproducción. No puede olvidarse que el objetivo último de la compensación equitativa es garantizar una retribución adecuada a los titulares de derechos por el uso que de sus obras y prestaciones se hace en el mercado mediante las reproducciones para uso privado. Tampoco que cada vez son más fáciles, baratos y perfectos los sistemas de reproducción (siendo claramente imperfectas las medidas de control de copiado) y, en consecuencia, más elevados los índices de reproducción para uso privado. Si los intereses de los titulares de derechos no resultan adecuadamente salvaguardados, no debería proponerse con tanta ligereza un cambio de modelo fundándose en razones de eficiencia, pues ésta en ningún momento puede ir en detrimento de la equidad.

Por último, aunque la compensación equitativa no sirva para compensar las copias ilícitas provocadas por la piratería digital de contenidos, no es menos cierto que la piratería incontrolada en nuestro país está provocando en los últimos años un descenso vertiginoso en las ventas de ejemplares tangibles de contenidos, del mismo modo que frena el desarrollo de modelos de negocio en línea competitivos. Eso no significa que no se produzcan copias privadas lícitas de contenidos. Siguen produciéndose, y mucho (en muchas ocasiones a partir de ejemplares adquiridos en bibliotecas, fonotecas, etc.), con la agravante de que ahora, además, en formato digital, se pueden transmitir mediante comunicaciones privadas a distancia. De modo que si se aplica un canon en la obra o copia original aplicado sobre el precio final, a la vista de los reducidos índices de venta de copias originales en nuestro país, es muy posible que no se pueda alcanzar una compensación adecuada, ni siquiera mínimamente razonable, de todas las reproducciones para uso privado que tienen lugar en el mercado aprovechando el fácil acceso a multitud de equipos, aparatos y soportes de reproducción que, por lo demás, se emplean masivamente y en muchas ocasiones (como en el caso de fotocopiadoras, escáneres y equipos multifunción) con carácter principal para la reproducción de contenidos protegidos. En tales condiciones es muy posible que el límite de copia privada resultara contrario a la prueba de los tres pasos (arts. 5.5 DDASI y 40 bis TRLPI), pues la copia privada masiva podría perjudicar la explotación normal de la obra y perjudicar injustificadamente los legítimos intereses de los titulares de derechos; sólo si la compensación equitativa es adecuada el perjuicio padecido por los titulares de derechos se tornaría en «no injustificado». Entiendo además que si finalmente se opta por un cambio de modelo, será prioritario luchar activamente contra todas las formas de piratería digital de contenidos, y también crear una nueva compensación equitativa (distinta de la copia privada) de los usos digitales de contenidos no autorizados a través de Internet que se haga recaer sobre las operadores de redes, pues sólo así se conseguiría alcanzar el «justo equilibrio» entre los intereses de los titulares de derechos y los intereses de los usuarios de contenidos.

(1)

Del nuevo art. 31.2 TRLPI se desprende que quedan fuera de la cobertura del límite las copias realizadas por personas físicas para uso privado a partir de copias ilícitas, piratas, particularmente las obtenidas mediante el intercambio de archivos en redes «peer to peer» o mediante descarga directa de copias alojadas en sitios de almacenamiento masivo; en consecuencia, la compensación equitativa prevista en el art. 25 TRLPI no debe servir para paliar los ingentes daños provocados por la piratería digital, sino únicamente para compensar las pérdidas provocadas por la copia lícita de contenidos para uso privado. Los actos de piratería deben combatirse con otras medidas, de carácter represivo o compensatorio (según los casos), pues de ello dependerá en buena parte el éxito a corto y medio plazo de los nuevos modelos de negocio en Red basados en el pago por uso. El intercambio de archivos con contenidos no autorizados constituye un ilícito contra la propiedad intelectual, tanto por parte del que sube esos contenidos a la Red («uploader») como por el que lo baja («downloader»), independientemente —a mi juicio— de si vuelve a compartirlo con terceros o si lo usa para su exclusivo disfrute personal. Cfr., SAP de Barcelona (Secc. 15.ª), de 24 de febrero de 2011 (caso elrincondejesus.com). La denominada Ley Sinde (disp. final 43.ª de la L 2/2011, de 4 de marzo (LA LEY 3603/2011), de Economía Sostenible) está destinada exclusivamente a combatir los servicios de la sociedad de la información que actúan como intermediarios en el proceso de intercambio de archivos ilícitos por parte de los usuarios (fundamentalmente las webs de enlaces). El intercambio entre usuarios particulares como tal sigue sin una respuesta eficaz en nuestro ordenamiento. Como ilícito que es deberían establecerse medidas para perseguir siquiera civilmente a los infractores. Caso contrario habrá que pensar en compensar el daño producido mediante la creación de un nuevo canon que, a modo de epígono del canon por copia privada (pero por actos de reproducción y puesta a disposición que no son, en rigor, copia privada), recaiga esta vez sobre los operadores de redes de telecomunicación que ofrecen servicios de banda ancha.

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(2)

Vid. CARBAJO CASCÓN, F., «La larga marcha de la compensación equitativa por copia privada», Pe.i Revista de Propiedad Intelectual, núm. 22, 2006, pág. 35. Insiste en esta concepción abierta de la compensación equitativa, RAMÍREZ IGLESIAS, J., «Sobre el impacto del caso "Padawan" en los sistemas de cánones por copia privada en Europa: Comentarios a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010 (Asunto C-467/2008)», Gaceta Jurídica de la UE y de la Competencia, núm. 20, marzo-abril 2011, pág. 36, nota 1. En el Reino Unido, el Informe GOWER sobre Propiedad Intelectual de 2006, propuso la introducción en la legislación británica de «copyright» de una excepción limitada para copia privada para favorecer el «time shifting» y el «space shifting» (en particular copiar CD en reproductores de Mp3), sin necesidad de que vaya acompañada de compensación equitativa en forma de «levy scheme». De hecho, considera que los sistemas de canon son torpes y obtusos, ya que se fijan a priori sobre los equipos y soportes de reproducción sin que se pueda determinar el uso que realmente se hace de los mismos y cuáles son los contenidos copiados, por lo que propone aplicar una compensación equitativa de la copia privada en el precio de venta de los ejemplares o en el precio de licencia de las descargas, basándose en las consideraciones del Considerando núm. 35 de la DDASI. Vid. Andrew GOWER, Gowers, Review of Intellectual Property, Crown Copyright, 2006, págs. 5-6, 45 y 68.

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(3)

Vid. RAMÍREZ IGLESIAS, J., «Sobre el impacto del caso «Padawan» en los sistemas de cánones por copia privada en Europa...», cit., págs. 38 y39.

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(4)

En este sentido, GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I., «Comentario al artículo 25», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3.ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, págs. 460 y 461. En contra, RAMÍREZ IGLESIAS, «Sobre el impacto del caso "Padawan" en los sistemas de cánones por copia privada en Europa...», cit., págs. 45 y 46, quien defiende abiertamente la posibilidad de valorar el uso real y el daño efectivo a los efectos de reclamar el reembolso del canon si se demuestra el uso de dispositivos de reproducción para fines distintos de la copia privada.

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(5)

La SAP de Málaga (Secc. 5.ª) de 19 de septiembre de 2006 consideró que el art. 25.1 TRLPI sólo puede aplicarse cuando los equipos, aparatos y soportes de reproducción se empleen efectivamente para realizar copias privadas de contenidos protegidos, con lo cual se trataría de una presunción iuris tantum que es posible destruir si se declara probado que la compra de esos dispositivos obedeció a otra causa que excluiría en sí misma la aplicación del canon, estimando así la reclamación de devolución de 0,19 Euros en concepto de canon reclamados por el demandante al distribuidor de soportes de reproducción invocando al efecto el cobro de lo indebido. Más tarde la STC 196/2009 (LA LEY 183932/2009), de 28 de noviembre, declaró vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las entidades de gestión colectiva, ya que la causa seguida entre el particular y el distribuidor supone también cuestionar el derecho de compensación equitativa de los titulares de derechos cuya gestión tiene encomendada por Ley las entidades de gestión representativas de sus intereses. En sentido radicalmente contrario, la SAP de Madrid (Secc. 28.ª) de 29 de mayo de 2009, (en una reclamación dirigida en este caso no contra el vendedor de un equipo de reprografía, sino contra la entidad de gestión CEDRO) señala que basta la aptitud del soporte para la copia privada, con independencia de su destino, para que el mismo deba soportar el canon previsto en el art. 25 TRLPI, no correspondiendo a los tribunales de justicia entrar a valorar en cada caso concreto si el adquirente de un equipo de reproducción lo ha utilizado efectivamente o no para realizar copias privadas a fin de atender su petición de devolución del canon.

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(6)

Cfr., SAP Madrid (Secc. 28.ª) de 29 de mayo de 2009.

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(7)

RAMÍREZ IGLESIAS, «Sobre el impacto del caso "Padawan" en los sistemas de cánones por copia privada en Europa...», cit., págs. 44 y 45.

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(8)

Por tanto, no puede afirmarse sin más y en todo caso, como hace RAMÍREZ (ob. cit., pág. 52), que esas copias tengan un carácter fraudulento y que, por tanto, deban quedar fuera del límite de copia privada por la necesidad de realizar una interpretación restrictiva del límite y por aplicación de la regla de los tres pasos (arts. 5.5 DDASI y 40bis TRLPI). Los dispositivos adquiridos por empresas, administraciones y profesionales que ponen a disposición de usuarios privados podrán emplearse para fines relacionados con la actividad de la empresa o para fines privados, siendo prácticamente imposible el control. Si una persona física tiene acceso individual a dispositivos de reproducción adquiridos por su centro de trabajo es muy posible que pueda usarlos para realizar copia privada de contenidos protegidos, originando un daño a los titulares de derechos compensable mediante el canon digital.

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(9)

Sin perjuicio de lo anterior, sí considero posible apreciar en la sentencia del TJUE elementos para una interpretación más amplia que permita considerar disconforme con la Directiva una aplicación indiscriminada del canon por copia privada sobre todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital (ap. 53); es decir, si se valora desde la perspectiva objetiva de los dispositivos aptos para realizar copias privadas de contenidos, lo cual, como luego veremos (infra 3), permitiría realizar una reducción teleológica del principio de idoneidad objetiva para adaptarlo a los principios informadores contenidos en el Considerando 35 DDASI y alcanzar así el «justo equilibrio» entre los intereses de los titulares y los de los usuarios.

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(10)

Incluso ha sido y es objeto de discusión si el uso profesional no puede quedar incluido dentro de un uso privado entendido en sentido amplio, más aún cuando en muchas ocasiones es difícil distinguir el estudio personal del estudio profesional. Vid. el estado de la discusión en LÓPEZ MAZA, S., Límites del derecho de reproducción en el entorno digital, Comares, Granada, 2009, pág. 196.

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(11)

Cfr., STS (Sala Primera) de 10 de julio de 2007, Fundamento de Derecho 9.º.

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(12)

La SAP Barcelona de 2 de marzo de 2011 falla absolviendo del pago del canon al distribuidor demandado (Padawan), entendiendo que no se está en condiciones de aplicar el canon ante la imposibilidad fáctica de distinguir cuántos de los soportes versátiles vendidos fueron destinados a particulares y cuántos a empresas o profesionales (declarando estos excluidos del canon), aunque reconoce el derecho de la parte actora, SGAE, de reclamar nuevamente el canon respecto, únicamente, de los soportes digitales que hubieran sido vendidos a particulares. Sin embargo, la posterior sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, de 14 de marzo de 2011, falla en sentido contrario, obligando al establecimiento demandado (Efecto 2000) a abonar el canon digital reclamado por EGEDA sobre todos los soportes de reproducción vendidos durante el periodo de liquidación, en tanto en cuanto no habría conseguido demostrar que los dispositivos fueron vendidos a empresas o profesionales que los hubieran utilizado o reservado manifiestamente para usos distintos de la copia privada.

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(13)

Resulta de una ingenuidad y candor extremos proponer e incluso defender (como se hace desde algún sector de la industria de dispositivos de reproducción) que una simple declaración formal de la empresa, administración o despacho profesional adquirente de los dispositivos de reproducción, «aclarando» que los mismos serán reservados para usos claramente distintos de la copia privada de contenidos, pueda servir por sí sola para exonerar el pago del canon por copia privada. Del mismo modo, ante una probable avalancha de reclamaciones judiciales solicitando la devolución de las cantidades abonadas por empresas, administraciones y profesionales en concepto de canon por copia privada, debería acreditarse fehacientemente que los dispositivos de reproducción adquiridos se habrían reservado de forma inequívoca para otras aplicaciones o fines distintos de la copia privada de contenidos para que esas reclamaciones pudieran prosperar.

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(14)

Cfr., la crítica de RAMÍREZ IGLESIAS, «Sobre el impacto del caso "Padawan" en los sistemas de cánones por copia privada en Europa...», cit., págs. 43.

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(15)

GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I., «Comentario al artículo 25», cit., pág. 462.

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(16)

Incluso aunque no estén incluidos en la Orden Ministerial

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(17)

Lo cual sirve para compensar las copias digitales realizadas a partir de formatos analógicos (libros) y las copias analógicas (impresión en papel) realizadas a partir de formatos digitales (documentos electrónicos).

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(18)

RAMÍREZ IGLESIAS, «Sobre el impacto del caso "Padawan" en los sistemas de cánones por copia privada en Europa...», cit., pág. 49.

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(19)

La existencia de copias licenciadas no siempre implica una retribución en forma de canon de licencia, bien porque su difusión es gratuita o bien porque la copia es libre y el precio final no compensa todas las posibles reproducciones que pueden realizarse a partir de la original, tal y como pasa en el mundo analógico o en el mundo digital off line sin medidas tecnológicas. Por otra parte, aunque las copias para uso privado realizadas mediante la elusión de medidas tecnológicas constituyen actos ilícitos contra la propiedad intelectual (arts. 160 y 138 TRLPI), es cierto que un escenario de medidas técnicas ineficaces o imperfectas como el actual, resulta imposible controlar las infracciones y determinar el número de copias que se disfrutan materialmente para uso privado a partir de esa elusión de medidas técnicas, por lo que podría resultar injusto excluir del canon digital a quienes implementan sistemas DRM, sin perjuicio de posibles reducciones el reparto correspondiente por parte de las entidades de gestión.

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(20)

No parece que el mero hecho de que la tecnología esté disponible sirva para justificar la obligación de los titulares de derechos de usar esas medidas, sino que ello dependerá de una decisión libre tomada al amparo del derecho de libertad de empresa. De esta forma, tampoco parece que pueda justificarse una disminución del canon por copia privada en el hecho de la mera disponibilidad de la tecnología anticopia, cuando en la práctica del tráfico económico, son pocos los operadores que se decidan por implementar esa tecnología. En este sentido, si se excluyera del canon a los titulares de derechos que optasen por comercializar sus contenidos con medidas anticopia que resultaren ineficaces para frenar la copia privada, se correría el grave riesgo de provocar el rechazo total a estas medidas anticopia con el consiguiente freno para la disponibilidad de contenidos en línea.

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(21)

«El Congreso de los Diputados insta al Gobierno, a publicar, antes del 6 de junio de 2011, un Real Decreto mediante el que se suprima el "canon digital" y se sustituya por otras fórmulas menos arbitrarias e indiscriminadas y, por tanto, más justas y equitativas, de remuneración de la propiedad intelectual, basadas en el uso efectivo de obras y prestaciones».

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