I. La responsabilidad de los administradores también puede ser penal. En este sentido, es indiferente que administren el patrimonio de una sociedad o que administren un patrimonio individual. Desde la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) la nueva redacción del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) el administrador que excediere los límites de sus facultades de administración y, de esa manera cause un perjuicio para el patrimonio administrado, será responsable del delito de administración desleal y punible con las penas previstas en los arts. 249 (LA LEY 3996/1995) o 250 CP. (LA LEY 3996/1995) En otras palabras: los administradores que produzcan con su acción un perjuicio al patrimonio administrado responderán penalmente, si han excedido los límites de los poderes que les fueron acordados para el ejercicio de la administración.
Por su parte el art. 226 RDLeg. 1/2010 de 2 de julio (LA LEY 14030/2010) (en adelante LSC), introducido por el artículo único, apartado 14 de la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014), vigente desde el 24.12.2014, contiene una disposición que protege la discrecionalidad empresarial estableciendo un estándar de diligencia de un ordenado empresario aplicable en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, según la cual se tendrá por cumplido dicho deber de diligencia cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Bajo estas condiciones los riesgos razonables (1) asumidos por el administrador en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio no generarán responsabilidad.
El legislador ha situado la cuestión en el ámbito sistemático del deber de diligencia establecido en la LSC.
Es claro que una de las cuestiones que esta disposición genera se relaciona con su significación en el ámbito del derecho penal, más precisamente respecto del delito de administración desleal. Concretamente, el problema que aquí se plantea es el siguiente: ¿puede ser penalmente relevante una conducta que cumple las exigencias del art. 226 LSC? El art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010) pretende excluir la intervención judicial (2) respecto de las decisiones estratégicas y de negocio. Pero no dice si también quiere limitar la responsabilidad penal. Es conveniente, por lo tanto, estudiar esta cuestión en el ámbito del derecho penal.
II. El administrador que crea el peligro de que se produzca un perjuicio, que además se produce, causa un daño al patrimonio administrado que, en principio, puede ser formalmente subsumido bajo el tipo del art. 252 CP. (LA LEY 3996/1995) La cuestión que todavía debe ser dilucidada es si la creación del peligro concretado en el perjuicio constituye un exceso de sus facultades con relevancia en el derecho penal.
Parece claro que la creación de riesgos para el patrimonio administrado es, en principio, un exceso de las facultades del administrador por haber obrado sin el cuidado debido y, por lo tanto, excediendo las facultades de administración. El art. 226.1 (LA LEY 14030/2010)debe ser considerado, en consecuencia, una disposición de la LSC que contiene una regla en la que se establece bajo qué circunstancias se debe considerar cumplido el deber general de diligencia que impone el art. 225 LSC (LA LEY 14030/2010) y, por lo tanto, excluida la responsabilidad por un perjuicio que pudiera ser imputado a una supuesta infracción de dicho deber.
Evidentemente, es una regla que previene contra interpretaciones disfuncionales por su amplitud y rigor. Concretamente, el art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010) define lo que debe ser entendido por conducta diligente en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, según una definición que procura limitar el concepto de diligencia exigida. La finalidad es no acentuar en forma desmedida la responsabilidad del administrador en este ámbito, basándose no sólo en una «política de indulgencia» (3) , sino también en una interpretación razonable de la diligencia debida en el ejercicio de la administración. La razón de la norma es comprensible por la ausencia de límites precisos del concepto dogmático de diligencia debida y de la culpa, incluso en el derecho privado.
El art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) establece que cometerán el delito de administración desleal «los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y de esa manera causen un perjuicio al patrimonio administrado». Los deberes del administrador a los que se refiere el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) son los «emanados de la ley», que en este caso son los deberes establecidos en la LSC (arts. 225 y stes.). Especial relevancia adquieren entre estos deberes los de diligencia y los de lealtad.
En este sentido se discute en la teoría del derecho penal si el delito de administración desleal podría ser entendido como una penalización de la responsabilidad de los administradores por la infracción de los deberes establecidos en la LSC (4) . En el derecho vigente, en principio, esto no parece discutible (5) .
Cabe, por lo tanto, preguntar, si la protección de la discrecionalidad empresarial del art. 226.1 LSC puede excluir, si se cumplen sus condiciones, también la responsabilidad penal.
Una primera respuesta podría ser negativa. El delito de administración desleal es un delito doloso, mientras que el art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010), interpretado a contrario, contiene una definición de la negligencia o culpa que es conceptualmente diversa del delito doloso. En consecuencia, a primera vista, esta disposición no debería tener ninguna repercusión en el ámbito de la administración desleal.
Sin embargo, en el sistema del derecho penal la cuestión es previa al problema de la diligencia debida; se trata de si el resultado perjudicial para el patrimonio es objetivamente imputable al administrador que ha obrado en la forma descrita en el art. 226.1 CP. (LA LEY 3996/1995) Parece claro que si se dan las condiciones del art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010), el administrador no infringiría el deber de diligencia, ni ningún otro deber. Pero la razón de la exclusión de la responsabilidad es que los riesgos asumidos de esa manera son riesgos permitidos y, por lo tanto, no imputables a la acción del administrador. Dicho con otras palabras: la cuestión se dilucida antes de que se plantee el problema de la infracción del deber de diligencia; en el ámbito de la imputación del perjuicio a la conducta del administrador, es decir en el ámbito de la imputación objetiva. Estas consideraciones, que están apoyadas en los conceptos hoy corriente del derecho penal, deberían valer también para el derecho mercantil, dado que la imputación objetiva es también un elemento de toda responsabilidad por la causación de daños (6) .
El art. 236 LSC (LA LEY 14030/2010) dice claramente: «Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios del daño que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa». Es decir, señala tres elementos: (1) la causación de un daño (2) la acción antijurídica y, finalmente (3) la forma dolosa o culposa de la conducta. Por lo tanto, los elementos de la infracción a la que se refiere el art. 236 LSC sólo se diferencian de los elementos del delito, porque la responsabilidad por daño no penal del administrador no requiere tipicidad.
Una primera respuesta. Si se ha producido un perjuicio sin que el autor haya infringido deber alguno de los que le impone la LSC, porque no ha sido vulnerado el principio de la actuación diligente, ese perjuicio no será atribuible al administrador. Consecuentemente, el hecho no debería ser subsumido bajo el tipo penal del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), siempre, claro está, que se trate de un perjuicio proveniente de una decisión estratégica o de negocio. Brevemente: el hecho
no será típicamente adecuado al art. 252 CP (LA LEY 3996/1995)
. El art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010) no es una excepción de la norma. Se trata de una cuestión análoga a la de los negocios de riesgo.
La consecuencia procesal de estas conclusiones es la que se desprende del art. 637. 1º LECr (LA LEY 1/1882): al no darse al menos de forma indiciaria los elementos del tipo penal la causa debe ser sobreseída directamente.
III. Sin perjuicio de la necesidad de profundizar en los conceptos de «decisión estratégica» o de «negocio», que circunscriben el ámbito de aplicación del art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010), pienso provisionalmente que es posible considerar una «decisión estratégica» la que decida sobre el curso que deben seguir los negocios para alcanzar el objetivo económico de la empresa. Ejemplo: la decisión sobre si invertir en determinado tipo de operaciones es más conveniente que hacerlo en otras. Una «decisión de "negocio"» sería, por ejemplo, la compra de un bien que debería valorizarse de acuerdo con la evolución del mercado. Es posible que el bien, por el contrario, pierda gran parte de su valor, pues han actuado sobre los precios circunstancias que en el momento de decidir el negocio no se mantuvieron como lo esperaba el administrador o los administradores que tomaron la decisión. La decisión pudo haber sido indudablemente arriesgada, pero si concurren las circunstancias mencionados en el art. 226 LSC el eventual perjuicio patrimonial no será objetivamente imputable al tipo del art. 252 CP. (LA LEY 3996/1995)
En casos como estos no habrá responsabilidad del administrador por el perjuicio causado, si el perjuicio patrimonial derivado proviene de una decisión en la que el administrador «actuó de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de la decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado». Es decir: el administrador habrá actuado dentro de un «espacio de inmunidad» (7) que le proporciona el art. 236.1 CP (LA LEY 3996/1995), que en la teoría de la imputación objetiva del resultado a la acción se denomina «riesgo permitido».
Todo hecho doloso implica una infracción de deberes de diligencia, lo que ha permitido afirmar que «no hay dolo sin culpa»
Se podría objetar a esta conclusión que el delito de administración desleal es un delito doloso y que el art. 226 LSC (LA LEY 14030/2010) establece normas referentes al deber de diligencia, que no deberían ser extendidas al dolo. Pero, como se infiere de lo dicho más arriba, debe tenerse en cuenta que, en verdad, la imputación objetiva es común a los hechos dolosos y culposos y, además, todo hecho doloso implica una infracción de deberes de diligencia, lo que ha permitido afirmar que «no hay dolo sin culpa» (8) . El autor que obra con dolo infringe, qué duda cabe, deberes de diligencia, es decir deberes de cuidado cuya finalidad es impedir determinados perjuicios. Por esta razón parece claro que, si el administrador ha obrado dentro del riesgo permitido, no habrá infringido el deber de diligencia y su responsabilidad quedará excluida.
Además, si la regla del art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010) excluye la infracción de los deberes de diligencia y la imputación del perjuicio, el resultado perjudicial no será una consecuencia de la infracción de un deber del administrador y el hecho no será típico, pues tampoco es el resultado de un exceso del administrador en el ejercicio de deberes que le incumben como tal.
La consecuencia procesal de la exclusión de la tipicidad penal es procesalmente de suma importancia: en los casos de ausencia de tipicidad procederá el sobreseimiento libre en los términos de art. 637.2º LECr (LA LEY 1/1882), porque un hecho, que no es típico, no es constitutivo de delito y si no lo es tampoco debe ser objeto de instrucción.
IV. Una problemática particular del art. 226 LSC (LA LEY 14030/2010)son los llamados negocios de riesgo. Es decir, aquellos negocios en los que el sujeto asume un riesgo, dado que el resultado favorable del mismo no es totalmente previsible. Ejemplo clásico de negocios de riesgo son las transacciones bursátiles o los negocios a término, en los que siempre es posible que variantes de muy difícil predicción conviertan en erróneos los cálculos en los que se basaron negocios que ex ante aparecían como razonables.
La exclusión de la responsabilidad en los negocios de riesgo se fundamenta, también en el riesgo permitido.
La determinación del riesgo permitido no es fácil. En cierto sentido también es la concreción de un aspecto del criterio del «ordenado empresario», al que se refiere el art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010). ¿Qué riesgos está autorizado a asumir un ordenado empresario?
Los criterios para determinar cuándo el riesgo asumido no genera responsabilidad para el administrador son muy variados. Schünemann sostiene que deben ser aplicados los principios de la teoría de las decisiones racionales
(9) . Pero en la teoría y en la práctica se postulan también otros criterios como el cálculo de si las posibilidades de éxito del negocio eran mayores que las de pérdida, o la elevada probabilidad de un beneficio, entre otros de similar estructura (10) .
V. Sin perjuicio de lo anterior también tiene importancia la referencia del art, 226. 1 LSC (LA LEY 14030/2010) a la buena fe. La buena fe, que es un elemento esencial de la regla del art. 226.1 LSC, significa en el ámbito penal: error. El error puede ser de tipo (art. 14.1. CP (LA LEY 3996/1995)) o de prohibición (art. 14.3 CP. (LA LEY 3996/1995)). El error de tipo es el que recae sobre elementos constitutivos de la infracción excluye el dolo. El error de prohibición invencible excluye la culpabilidad y el vencible atenúa la pena en uno o dos grados. Es frecuente en la práctica que los Juzgados de Instrucción estimen que esta materia es ajena a la instrucción y que debe ser tratada en el juicio. En varias oportunidades nos hemos ocupado de esta cuestión, subrayando que este criterio es contrario al art. 299 LECr (LA LEY 1/1882), dado que éste define el objeto de la instrucción y menciona especialmente las circunstancias que influyen en la calificación del hecho, entre las que se encuentra la cuestión del error de tipo, que excluye el dolo, y la culpabilidad, es decir la categoría de la teoría del delito en la que se dilucida la cuestión del error de prohibición. La definición del objeto de la instrucción del art. 299 LECr (LA LEY 1/1882) puede ser discutida. Pero, mientras no la modifique el legislador es de obligada aplicación.
Cierto es que el art. 236 LSC (LA LEY 14030/2010) establece que «la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales». Esta disposición no parece ser expresión de una «política de indulgencia», como la que propone Paz Ares
(11) . Pero, en todo caso, esta presunción juris tantum de culpabilidad es inaplicable en el derecho penal, en el que el principio de culpabilidad, junto al de legalidad, es fundamento de su legitimidad constitucional de la condena.
VI. En suma: el art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010) no sólo limita la infracción del deber de diligencia, sino que puede también excluir la tipicidad del hecho respecto del delito de administración desleal, determinando su sobreseimiento in limine.
Esta tesis, que apenas pretende ser una primera aproximación a estas cuestiones, puede ser obviamente objeto de discusión. Pero, esta discusión parece justificada.
VII. Hay una problemática que está fuera de la protección de la discrecionalidad empresarial, pero que, a mi parecer, tiene un cierto paralelismo con ella y que, en todo caso, merece una reflexión desde la perspectiva del derecho penal.
El art. 226.1 LSC (LA LEY 14030/2010) sólo resuelve el problema de la interpretación del deber de diligencia. La cuestión del deber de lealtad del art. 227 LSC, (LA LEY 14030/2010) que impone al administrador «desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad» no es materia de la regla del art. 226,1 LSC.
Parece que la política de indulgencia no tendría justificación en los casos de deslealtad del administrador. No obstante, es conveniente tener claro que, en realidad, la definición de los límites de la lealtad es o, al menos, puede ser, en la práctica tan imprecisa como los de la diligencia debida. Si se admitiera que el art. 252 comporta una penalización de los deberes del administrador contenidos en la LSC, deberíamos llegar a la conclusión de que el Legislador, a pesar de su «política de indulgencia», podría haber introducido, acaso inconscientemente, en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) un tipo de la deslealtad, que, en verdad, había rechazado al formular el tipo de la administración desleal, aceptando una enmienda introducida por el PSOE.
Parte de la teoría había rechazado penalizar la infracción del deber de fidelidad del art. 227 LSC (LA LEY 14030/2010) a través del delito de administración desleal. Los argumentos provenían de los penalistas alemanes, que llegaron, incluso a cuestionar la constitucionalidad del tipo de la infidelidad del §266 StGB. Enrique Agudo, Manuel Jaén y Ángel Luis Perrino afirmaron que «es satisfactorio que se suprimiera del texto inicial (del Proyecto de ley) el llamado doctrinalmente "tipo de la infidelidad", por cuanto que la expresión sobre el quebranto del "deber de velar sobre los intereses patrimoniales ajenos", contenida en el texto del proyecto inicial, ofrecía dudas desde la perspectiva de la exigencia de [la] lex certa que deriva del principio de legalidad» (12) . En Alemania, de donde proviene esta cuestión, la discusión puede considerarse hoy superada desde la resolución de la Sala 2ª del Tribunal Federal Constitucional alemán de 23.6.2010 (13) , que declaró la constitucionalidad del §266 StGB (Código penal alemán), formulando al mismo tiempo tres principios para su interpretación: deber de precisar el texto, prohibición de enmascaramiento y prohibición de una ilimitada normativización del concepto de perjuicio patrimonial (14) .
Pero, si se entiende superada la posible objeción de inconstitucionalidad del tipo de la infidelidad en el derecho alemán, habrá que tener presente que el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere al exceso en el ejercicio de los poderes de administración emanados de la ley y que el deber de lealtad es un deber que emana del art. 227 LSC (LA LEY 14030/2010).
Excederá los poderes de administración quien obre de mala fe y no lo haga en el mejor interés de la sociedad
Posiblemente se preguntará, desde una perspectiva gramatical, cómo es posible excederse en el ejercicio de los poderes de administración por deslealtad. El texto legal, sin embargo, no ofrece, a mi modo de ver, dificultad alguna. Si un negocio jurídico se basa en una especial relación de confianza, el exceso consistirá en defraudarla, pues el administrador no estará autorizado a obrar deslealmente. En otras palabras: el deber de lealtad impone, como se dijo, obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Por lo tanto, excederá los poderes de administración quien obre de mala fe y no lo haga en el mejor interés de la sociedad, pues sus facultades para administrar no lo autorizarán para hacerlo de esa manera.
Al parecer esta cuestión no se habría planteado todavía en la práctica. Pero, de todo lo antedicho respecto del deber de lealtad y su posible penalización por la vía del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) es preciso sacar consecuencias. Si el legislador no quería penalizar la infracción del deber de lealtad no debería haber descuidado impedir que la interpretación de la letra de la ley lo permitiera. Por ahora se podría recurrir a la Exposición de Motivos para documentar la voluntad del Legislador de no introducir un tipo de infidelidad. Pero, lo más adecuado sería aclarar esta cuestión legislativamente.
En todo caso, en el estado actual de nuestra legislación, es preciso señalar que la remisión del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), mediante la fórmula abierta de incluir sin distinción todos los deberes «emanados de la ley» difícilmente cumpla con las exigencias del lex certa, dado que ésta requiere una descripción típica de la conducta prohibida más precisa. La simple remisión al art 227 LSC, (LA LEY 14030/2010) que sólo contiene conceptos imprecisos como el de «fiel representante» o «el mejor interés de la sociedad» no soluciona el problema. Por lo tanto, habrá que contar con que la jurisprudencia, cumpliendo con el deber de precisar el texto, proporciones a las normas la claridad de la que ahora carecen.