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Las normas no se desobedecen, se infr...

Las normas no se desobedecen, se infringen

Luis Roca de Agapito

Profesor de Derecho de la Universidad de Oviedo

Diario La Ley, Nº 9626, Sección Tribuna, 6 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 4751/2020

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Resumen

El autor, analizando la medida de limitación de la libertad de circulación de las personas durante el estado de alarma, afirma que puede ser una medida de dudosa constitucionalidad, pues sólo cabría dicha limitación con la declaración del estado de excepción o de sitio, pero no de alarma. Asimismo analiza el régimen sancionador por incumplimiento de la citada «limitación de la libertad de circulación» poniendo el foco en si se puede o no sancionar el simple hecho de salir a la calle a dar un paseo. Llega a la conclusión de que salir a la calle en estos momentos a dar un paseo es una infracción normativa, pero no está sancionada expresamente por la Ley, por lo que no podría ser castigada.

Perplejo. No hay otra palabra que exprese mejor mi estado mental cuando veo las imágenes de Rajoy dándose un paseo por la calle. ¿Puede hacerlo? Todo el mundo responderá, en las presentes circunstancias, que Rajoy no puede salir a la calle a darse un paseo. Y no le falta razón. A nadie con un mínimo de consideración por los demás se le ocurrirá salir a la calle, salvo que sea estrictamente necesario. Pero una cosa es «poder» y otra es «deber». Por poder, evidentemente que se puede salir a la calle. Otra cosa es que no se deba, hablando en términos jurídicos. ¿O sí? —como diría Rajoy—, nunca mejor traído a colación a propósito de saltarse el confinamiento.

No entro en si el confinamiento es la medida más adecuada para hacer frente a esta pandemia, pues yo no soy «experto» en enfermedades infecciosas. En otros países se han tomado otras medidas de salud pública, que no incluyen el confinamiento absoluto, y no les va peor que a nosotros. Pero, como digo, yo soy un humilde jurista y no entro en cuestiones de salud pública, que ignoro completamente, aunque dejo ahí señalado que el confinamiento absoluto pudiera ser discutible. Obviamente ello depende también de los medios alternativos de que se dispongan. Pensando bien, quizás no quedaba otro remedio. En estas líneas lo que quiero expresar públicamente es mi perplejidad acerca de la coercibilidad de esta medida adoptada en España como la principal para afrontar la pandemia que nos asola, y creo que el ejemplo de Rajoy es paradigmático a este respecto.

¿Por qué digo esto? Pues porque considero que estamos confinados en nuestras casas por el bien de todos, pero no por la fuerza. No me refiero a una fuerza física que nos impida salir a la calle, que, como dije antes, no es el caso. No estamos encerrados en nuestras casas como si de cárceles se tratase. No hay nada que nos impida físicamente salir a la calle. Por poder, «podemos». Me refiero más bien a una fuerza jurídica, a una coacción legal que garantice que no salgamos a la calle por el bien de todos. ¿Y cómo se garantiza eso? Pues a través de la imposición de sanciones en caso de que se infrinja el mandato de confinamiento hogareño, porque si no es así, lo que habrá es sencillamente una recomendación para quedarnos en nuestras casas.

El pasado 14 de marzo, como todos sabemos, se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) , por el que se declaró el estado de alarma. El artículo 7 de dicha norma contempla el citado confinamiento al establecer una suspensión, que no mera «limitación de la libertad de circulación de las personas», como reza la rúbrica de dicho precepto. No dice que todos podamos circular libremente por el territorio nacional, aunque con ciertas restricciones. No, al contrario, lo que dice es que no podemos circular con carácter general, aunque con algunas excepciones. «Durante la vigencia del estado de alarma —dice textualmente el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020)las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades…», y no para lo que les dé la gana, en el ejercicio de su libertad de circulación reconocida por el artículo 19 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978) .

La limitación de la libertad de circulación de las personas se ha admitido sin prácticamente ponerla en cuestión

La limitación de la libertad de circulación de las personas se ha admitido sin prácticamente ponerla en cuestión, y a mi modo de ver puede ser de dudosa constitucionalidad. A tenor de lo dispuesto en el art. 55 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , el derecho reconocido en el artículo 19 «podrá ser suspendido cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio», pero no cuando se acuerde el estado de alarma. Por eso, ya se han oído voces que abogan que lo que se tendría que haber acordado es el estado de excepción y no el de alarma, porque esta suspensión de un derecho fundamental, como es la libertad de circulación por el territorio nacional, no está permitida por la Constitución. ¡A ver si el art. 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) es inconstitucional y todas las sanciones impuestas por su infracción también lo son! Eso ya lo dilucidarán los Tribunales, seguro. Pero, por continuar con el discurso, admitamos que no lo es.

Para tratar de garantizar el cumplimiento de la citada «limitación de la libertad de circulación», el artículo 20 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) ha previsto un «régimen sancionador», el cual lo que hace es simplemente remitirse a lo dispuesto en otras Leyes. Cabe entender que por razones prácticas y de urgencia no se ha redactado un catálogo de infracciones a las disposiciones previstas en el Real Decreto del estado de alarma, sino que lo que se ha hecho es una remisión normativa a otras infracciones ya previstas en otras Leyes. «El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma —dice textualmente el citado artículo, reproduciendo lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981) , de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio— será sancionado con arreglo a las leyes». Y ¿cuáles son estas leyes? Pues todas las que ya existen.

El régimen sancionador del estado de alarma es el mismo que cuando no estábamos en estado de alarma. El Real Decreto del estado de alarma no ha cambiado nada en este punto. Quizás ello no sea necesario, no lo sé, pero lo lógico sería que circunstancias excepcionales requiriesen medidas excepcionales y no las habituales.

Si esto es así, si el régimen sancionador es el mismo que antes, la cuestión es si esas otras leyes ya preveían la infracción de lo dispuesto en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) relativo a la «limitación de la libertad de circulación». Evidentemente una infracción consistente en saltarse esa limitación, ese confinamiento, no existía, por la sencilla razón de que antes el régimen general era la libertad de circulación. Por tanto, no existía ninguna infracción específica relativa a saltarse una restricción imaginaria de la libertad de circulación.

Dejando al margen infracciones muy graves de esa limitación, que impliquen a su vez una lesión o puesta en peligro de la salud de otras personas, como pueda ser una conducta de propagación o de contagio malicioso de la enfermedad del SARS-COV-2 y que podría ser constitutiva de un delito de lesiones ( arts. 147 (LA LEY 3996/1995), 149 (LA LEY 3996/1995) y 157 CP (LA LEY 3996/1995) ) o de una infracción administrativa contra la salud pública ( art. 57.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud Pública), la vulneración de aquella limitación de libertad de circulación habrá que entenderla como una desobediencia prevista y sancionada en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015) . Concretamente en el art. 36.6 se prevé como infracción grave: «La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito…»; sancionada en el art. 39.2 con una multa de 601 a 10.400 €.

La duda que me asalta es si quien simplemente sale a dar un paseo a la calle, sin más, como pudiera ser el paseo de Rajoy, puede ser sancionado o no con esos 601 € de multa, al menos. La respuesta afirmativa creo que no es tan evidente, como se podría desprender del hecho de las decenas de miles de denuncias que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado han interpuesto todos estos días por supuestas infracciones de la citada normativa.

Para empezar, hay que distinguir entre desobedecer y resistirse a la autoridad o sus agentes. La resistencia, como conducta constitutiva de infracción administrativa grave contra la seguridad ciudadana, implica una oposición a la actuación de la autoridad o sus agentes para hacer que se cumpla la limitación de circulación aludida. Ese sería el caso, por ejemplo, de quien después de haber sido descubierto por la Policía paseando por la calle, al obligarle a volver a su casa, se opone a ello y hace frente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Pero la desobediencia a la autoridad o sus agentes, como otra conducta sancionada en la Ley de Seguridad Ciudadana, no precisa de un impedimento físico a la actuación de dichas personas, sino que se contenta simplemente con la falta de la colaboración requerida. En la desobediencia lo importante no es lo que se hace (salir a dar un paseo, ir a la playa, ir al pueblo, montar una verbena, abrir un bar…), sino lo que no se hace: cumplir una orden. Por tanto, la desobediencia precisa de una orden concreta y determinada a realizar o abstenerse de realizar algo (quedarse en casa o no salir a la calle). Ese sería el caso de quien después de haber sido descubierto por la Policía paseando por la calle, hace caso omiso de las instrucciones para que vuelva a su domicilio.

Aquí se encuentra el meollo de la cuestión sobre si se puede o no sancionar el simple hecho de salir a la calle a dar un paseo. ¿Se puede entender que se ha desobedecido? Pues bien, en mi opinión, las normas no se desobedecen, sino que se infringen. La desobediencia implica algo más que infringir una norma; supone que no se cumple una orden específica que trata de hacer valer una norma en un caso concreto.

Por eso, no puedo estar más sorprendido cuando se lleva más de un mes denunciando a la gente por un hecho que no está previsto en la Ley. Y más perplejo me quedo aún, ya para rematar, cuando el Ministro del Interior, en una Comunicación de 14 de abril de 2020 dirigida a los Delegados del Gobierno sobre la incoación de procedimientos sancionadores por presunta infracción del citado art. 36.6 de la LO 4/2015 (LA LEY 4997/2015), insiste en esa equivocación (en mi modesta y humilde opinión). Da instrucciones a los Delegados del Gobierno en el sentido de calificar como desobediencia un «desplazamiento no autorizado, sin circunstancias concurrentes», con una propuesta de sanción de «multa de 601 €», al amparo del art. 36.6 de la citada Ley de Seguridad Ciudadana.

El principal argumento jurídico que se recoge en esa Comunicación de 14 de abril (página 10), es que: «las medidas limitativas de la libertad ambulatoria contenidas en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), no constituyen normas abstractas adoptadas por el Gobierno para regir con carácter general y ordinariamente la conducta de la ciudadanía, sino expresos, concretos y directos mandatos u órdenes de la autoridad competente dirigidos a establecer restricciones a la libertad de circulación de la población, proporcionales a las circunstancias que han determinado la declaración del estado de alarma».

No puedo compartir que el art. 7 del RD 463/2020 sea una orden expresa, concreta y directa a todos nosotros

Dejando al margen la posible inconstitucionalidad de dichos «mandatos u órdenes de la autoridad», como antes apunté, no puedo compartir que el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) sea una orden expresa, concreta y directa a todos nosotros. El propio texto habla de mandatos u órdenes dirigidos a «la población», en general. Además, una orden de la autoridad competente es, en términos jurídicos, un acto administrativo, no una norma. Decir que infringir lo dispuesto en el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) sea desobedecer una orden, significa degradar su contenido a la categoría de mero acto administrativo, lo cual, por cierto, entra en contradicción con otra cuestión que la citada Comunicación se preocupa por aclarar, que es que un Real Decreto de estado de alarma es una norma con «valor de ley», conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada a propósito del caso de los controladores aéreos (STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016)). Lo que se planteó ante el TC en este asunto fue si se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se denegó a los controladores aéreos el derecho a impugnar ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010), por el que se acordó por primera vez en España el estado de alarma. El TC interpretó que los Reales Decretos que declaran el estado de alarma son normas con rango de ley, y que, por tanto, están excluidos del ámbito de dicha Jurisdicción, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998), que sólo permite conocer «de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación». Por tanto, parece que la Jurisprudencia del TC viene a corroborar más bien el carácter de norma de lo dispuesto en el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), en vez de una orden.

Haciendo un paralelismo, quizás simplón, pero que se comprenderá muy bien lo que quiero decir: ¿Cuál es la diferencia entre no parar ante una señal de stop y no parar cuando un policía nos da el alto o nos ordena que circulemos y no lo hacemos? En un caso estamos infringiendo una norma, en el otro estamos desobedeciendo una orden directa, expresa y determinada.

Que salir a la calle en estos momentos a dar un paseo sea una infracción normativa en vez de una desobediencia de una orden expresa, concreta y directa, se demuestra también porque el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) hay que interpretarlo. Las órdenes no se interpretan. Se cumplen o no se cumplen, y ya está. Lo único que cabe discutir es si uno puede o no cumplirla, en el sentido de si tiene o no capacidad para cumplirla. En cambio, una norma jurídica siempre hay que interpretarla, siempre habrá que dilucidar el alcance que puede tener a la hora de aplicarla al caso concreto. Así, por ejemplo, ¿salir de casa a comprar champán entra dentro de la letra a) del art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) o no? Dicha disposición autoriza a circular si es para adquirir «alimentos o productos de primera necesidad». ¿Se puede considerar el champán un alimento o un producto de primera necesidad? Y ¿quién decide lo que es un producto de primera necesidad? Además, quien da una orden tiene que tener capacidad y «autoridad» para hacerla cumplir, y me temo que ni lo uno ni lo otro sucede en este caso.

Todo ello me lleva a concluir que salir a la calle en estos momentos a dar un paseo es una infracción normativa, sí, pero no está sancionada expresamente por la Ley, por lo que no puede ser castigada. Se nos puede obligar a que nos quedemos en casa, pero no se nos puede castigar por que salgamos simplemente a dar un paseo. Con esto no quiero decir que se salga a la calle a pasear. Entiéndaseme bien. Por el bien de todos no hay que hacerlo. Lo único que digo es que el simple hecho de salir a dar un paseo no es una infracción sancionable, lo cual me deja perplejo.

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Alberto estrada|16/05/2020 12:01:11
Interesante artículo profesor, me gustaría conocer su opinión acerca de si una vez colocados en fase 1, que indica franjas horarias a la libertad deambulatoria es más acorde a una limitación que a una suspensión por mor del art 11 de la ley orgánica que regula los estado de Alarma, excepción y sitio.Notificar comentario inapropiado
Helena Ceballos|12/05/2020 15:34:46
Mayor perplejidad es que los actuales Presidente y Vicepresidente se salten impunemente las medidas de prevención y protección impuestas para toda la ciudadanía. Notificar comentario inapropiado
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