Una de las novedades destacadas en el Título X de la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018), sobre «Garantía de los derechos digitales» de los ciudadanos, fue el reconocimiento del denominado «Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales». Ese nuevo derecho, sin ninguna trayectoria previa legal ni jurisprudencial en España, fue introducido en la norma junto a otros derechos conexos, como el también novedoso «Derecho de rectificación en Internet» o el ya previamente consolidado «Derecho al olvido» digital.
Al margen de las demás garantías relevantes previstas en el mismo Título, los tres derechos indicados vinieron a conformar, con diferentes planteamientos, un abanico de mecanismos normativos específicamente orientados a combatir los posibles efectos perniciosos de informaciones desactualizadas o inadecuadas para las personas aludidas, en el contexto de la sociedad digital e Internet.
Ha trascurrido ya más de un año desde la entrada en vigor de la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018), tiempo que ha sido suficiente para constatar que el recurso al derecho a la actualización por la ciudadanía y los operadores jurídicos ha sido escaso, y menos relevante aún su incidencia en los archivos digitales de los medios. La afirmación no se basa en ningún estudio estadístico (los medios de comunicación son múltiples y cada editor tiene su propia experiencia al respecto), pero claramente se puede apreciar, desde distintos puntos de vista, que el derecho ha sido acogido con poco entusiasmo, y que la cifra de solicitudes de actualización de informaciones digitales queda lejos del gran volumen de peticiones que aun sigue acaparando el más asentado derecho al olvido digital.
I. QUÉ ES EL DERECHO A LA ACTUALIZACIÓN Y PARA QUÉ SIRVE
El artículo 86 de la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018) reconoce el derecho a la actualización de informaciones digitales en los siguientes términos:
«Toda persona tiene derecho a solicitar motivadamente de los medios de comunicación digitales la inclusión de un aviso de actualización suficientemente visible junto a las noticias que le conciernan cuando la información contenida en la noticia original no refleje su situación actual como consecuencia de circunstancias que hubieran tenido lugar después de la publicación, causándole un perjuicio.
En particular, procederá la inclusión de dicho aviso cuando las informaciones originales se refieran a actuaciones policiales o judiciales que se hayan visto afectadas en beneficio del interesado como consecuencia de decisiones judiciales posteriores. En este caso, el aviso hará referencia a la decisión posterior».
La regulación apuntaba principalmente a supuestos de informaciones inequívocamente perjudiciales, esto es: los de noticias sobre causas judiciales negativas para la persona aludida, pero favorablemente resueltas con posterioridad. Aunque no se limitara a estas concretas situaciones, pues el derecho a la actualización (como el derecho al olvido) cuenta con un campo de acción más amplio, es indudable que incidía de manera especial en esos casos paradigmáticos que tradicionalmente han ofrecido argumentos posiblemente más convincentes a la hora de defender el derecho a la protección de datos personales como límite a la libertad de información activa y pasiva, especialmente a falta de noticias de fecha posterior que informaran sobre ese resultado judicial último beneficioso para el concernido.
Con ese punto de partida, no es de extrañar que la entrada en vigor de la norma hiciera temer un aluvión de solicitudes de actualización. Al fin y al cabo, cuando nos referimos a la cobertura informativa de procedimientos judiciales ¿Qué noticias no serían actualizables a día de hoy? ¿Cuántas resistirían sin fisuras el paso del tiempo leídas con una perspectiva actual? Pudiera pensarse que pocas. Sin embargo, aquella esperada avalancha de peticiones no sólo no se produjo, sino que apenas llegó a materializarse en un goteo contado de solicitudes puntuales, lo que nos lleva a preguntarnos los motivos.
II. POSIBLES CAUSAS DE LA INFRAUTILIZACIÓN DEL DERECHO
Sería aventurado pretender establecer causas directas de la escasa proyección práctica de la regulación del artículo 86 de la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018), pero sí podemos reflexionar sobre algunas circunstancias llamativas que se han puesto de manifiesto en este período. En concreto puede destacarse lo siguiente:
- 1. Compatibilidad del derecho a la actualización con el derecho al olvido: Ambos derechos no son mutuamente excluyentes, y parece claro que el segundo sigue resultando a priori más atractivo para la persona perjudicada, que lógicamente tenderá a optar por ejercitar su derecho de supresión, antes que pretender cualquier actualización. El enlace de Internet de una eventual noticia negativa y perjudicial, normalmente se considerará preferible bloquearlo o desindexarlo, en lugar de dejarlo públicamente accesible en los buscadores, pero con su contenido matizado o actualizado.
- 2. Dificultades en la objetivación de la actualización: El ejercicio ajustado del derecho implica una actualización basada criterios objetivos y desprovistos de cualquier valoración subjetiva, carga que recae sobre la persona aludida y que no siempre resulta tarea sencilla. Si, por ejemplo, nos dispusiéramos a actualizar una noticia incorporando un aviso referente al sobreseimiento de una causa penal sobre la que se informó en el pasado, no sería raro (como de hecho parece suceder) que ese dato aislado se estimara insuficiente por la persona concernida, que podría desear añadir, además, que aquella querella que dio lugar al procedimiento carecía de fundamento por una u otra razón. Sin embargo, tal pretensión difícilmente podrá ser admitida por el editor del medio, toda vez que una cosa es actualizar y otra muy distinta rehacer la información o rediseñarla a medida del solicitante. Este difícil equilibrio tampoco contribuye a incentivar el recurso al derecho a la actualización.
- 3. Inexistencia de procedimiento de tutela específico: Mientras que el derecho al olvido se ejercita habitualmente por medio de solicitudes de supresión, con la consiguiente posibilidad de acudir al procedimiento de la AEPD previsto en el Título VIII de la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018) en caso de denegación indebida, no ocurre lo mismo con el derecho a actualización, que no tiene reconocimiento expreso en los artículos 15 a (LA LEY 6637/2016)22 del RGPD (LA LEY 6637/2016), ni tampoco, por tanto, acceso al referido cauce de reclamación administrativa, al menos en la interpretación vigente. La alternativa de la reclamación civil, por medio de la acción de protección al honor prevista en la LO 1/82, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), tampoco se perfila como una opción idónea, al tratarse de procedimientos en general lentos y costosos, al margen de otros condicionantes de viabilidad, pues en la mayoría de los casos implicará cuestionar informaciones antiguas no discutidas en su día.
Un caso de actualización planteado recientemente frente a un diario se refería a informaciones sobre una instrucción judicial por presuntas irregularidades urbanísticas que afectó a varios cargos y técnicos municipales de una localidad. La causa fue sobreseída tres años después de la publicación de las primeras noticias, lo que motivó que una de las personas afectadas ejercitara frente al medio una acción de rectificación seguida de otra de protección al honor. Ninguna de éstas prosperó en primera instancia, hecho que llevó a la reclamante a ejercitar el derecho a la actualización y, adicionalmente, el derecho al olvido. Las informaciones fueron actualizadas por el medio mediante un aviso aclaratorio en que se dejó constancia de dicho sobreseimiento. Sin embargo, no fueron desindexadas ni bloqueadas.
III. SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS FUTURAS
En este contexto ¿Qué tipo de casos se están sometiendo al derecho a la actualización? En general, parece que fundamentalmente aquellos en los que no es viable el derecho al olvido ni tampoco otras posibles reclamaciones, ya sea por la proyección pública de la persona interesada, por el tiempo transcurrido desde la información cuestionada, o por cualquier otra circunstancia que excluya la posibilidad de retirar su enlace de los índices de resultados de los buscadores generales, según los requisitos establecidos en la jurisprudencia. En definitiva, se acude a la actualización como un último recurso.
No es lo deseable, toda vez que, para una sociedad democrática informada, sería más saludable propiciar la actualización de informaciones, antes que su ocultación o bloqueo. Sin embargo, no parecen darse las circunstancias para que los interesados se decanten habitualmente por la primera opción, ni tampoco, de cara al futuro, cabe esperar que la situación vaya a cambiar de forma espontánea.
Únicamente la paulatina restricción del alcance del derecho al olvido digital en la jurisprudencia reciente, con resoluciones crecientemente rigurosas en la delimitación de sus requisitos, parece traducirse en un leve repunte de solicitudes de actualización. Respecto al factor tiempo, llamativo fue el caso de la Sentencia de la AN (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª), de 20 de septiembre de 2019, al establecer que una información de 2004 no podía considerarse obsoleta por circunstancias profesionales posteriores del reclamante, rechazando, en consecuencia, el derecho al olvido. Sin llegar a ese extremo, otras resoluciones, como las Sentencias de la AN de 15 de marzo o de 22 de noviembre de 2019, también han estimado insuficientes para el acceso a la supresión periodos superiores a uno o dos lustros. No obstante, en el supuesto de la segunda resolución, el Tribunal ordenó al buscador de Internet que hiciera figurar en el primer lugar de la lista de resultados la información que puso fin al proceso.
En cuanto al ámbito material de aplicación, también son múltiples las resoluciones judiciales recientes que excluyen la posibilidad del derecho al olvido en supuestos de noticias relacionadas con la actividad profesional de la persona aludida. Dicha limitación con frecuencia afecta precisamente a informaciones sobre procedimientos judiciales (Sentencias de la AN de 21 de junio o de 24 de julio de 2019, entre otras) la cuales, consiguientemente, en tales circunstancias, podrán también resultar no susceptibles de ocultación o bloqueo. En este punto, debe también tenerse en cuenta la Sentencia del TJUE de fecha 24 de septiembre de 2019, dictada en el asunto C-136/17 (LA LEY 132053/2019).
Sin embargo, a pesar de todo, hará falta algo más que condiciones ligeramente más restrictivas en el ejercicio del derecho al olvido, para que el recurso al derecho a la actualización se convierta en una alternativa consistente, de modo que llegue a ser un mecanismo prioritario o, al menos, suficientemente relevante para las personas aludidas, lo que en la actualidad no sucede.