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La nueva Estrategia digital de la Com...

La nueva Estrategia digital de la Comisión Europea: primeras impresiones

Moisés Barrio Andrés

Letrado del Consejo de Estado, Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Digital

Diario La Ley, Nº 37, Sección Ciberderecho, 20 de Febrero de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 2349/2020

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Resumen

La Comisión Europea acaba de presentar una Comunicación dirigida a las principales instituciones de la Unión, titulada «Dando forma al futuro digital de Europa», que sustituye a la Estrategia del Mercado Único Digital de 2015 y cuyo principal contenido se desgrana en este artículo.

Legal tech

I. INTRODUCCIÓN

La transformación digital (1) continúa generando cambios sin precedentes en todos los aspectos de la economía y la sociedad, suscitando tanto nuevas oportunidades como nuevos riesgos. De este modo, una de las principales tareas de la flamante Comisión Europea a este respecto será asegurar que Europa aproveche al máximo el enorme potencial de la era digital. Esta institución europea está estudiando diversas iniciativas destinadas a fortalecer la capacidad industrial y de innovación de la UE, así como su liderazgo tecnológico y autonomía estratégica.

A tal fin, la Comisión Europea ha presentado el 19 de febrero de 2020 una Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones y titulada «Dando forma al futuro digital de Europa» (2) (el borrador inicial tenía por título no obstante «Europa preparada para la era digital: Hacia una sociedad europea verdaderamente digital»).

La Comisión pretende construir una sociedad europea empoderada por las tecnologías digitales

En su visión, la Comisión pretende construir una sociedad europea empoderada por las tecnologías digitales que enriquezca la vida de todos los actores de la Unión. En primer lugar, respecto de los ciudadanos, «que deben tener la oportunidad de desarrollarse personalmente, de elegir libremente y con seguridad, de participar en la sociedad, independientemente de su edad, género o antecedentes profesionales». También las empresas, que necesitan un marco jurídico «que les permita poner en marcha, crecer, innovar y competir con las grandes empresas digitales en condiciones justas, y convertirse en la próxima generación de la gran tecnología». Y, por último, la sociedad en general, «que merece la sostenibilidad social y ambiental, y un entorno digital que respete los derechos con total transparencia». Esta Europa digital, remacha, «debería reflejar lo mejor de Europa: abierta, justa, diversa, democrática y segura».

II. NOVEDADES PRINCIPALES

Dado lo ambicioso de los objetivos proyectados, la comunicación está concebida como una sustitución de la Estrategia del Mercado Único Digital de 2015 y, como tal, es un documento muy relevante. Dada la trascendencia de los temas que propone, en las próximas líneas me centraré en tres de las novedades que mayor polémica van a desencadenar.

En primer lugar, el documento subraya que «la regulación que se aplica a nuestra industria tradicional [...] también tiene que aplicarse a las industrias digitales». Además, el borrador inicial señalaba que «las leyes existentes que rigen el comportamiento de las industrias tradicionales deben adaptarse a las circunstancias específicas en las que operan los nuevos modelos de negocios digitales», pero ahora se dice cómo «[a]lgunas plataformas han adquirido una escala significativa, lo que les permite efectivamente actuar como guardianes privados de los mercados, los clientes y la información. Debemos asegurarnos de que la función sistémica de ciertas plataformas en línea y el poder de mercado que adquieren no pongan en peligro la equidad y la apertura de nuestros mercados». Como complemento de lo anterior, la Comisión pone de relieve que está llevando a cabo una evaluación y revisión de las normas sobre competencia, así como de las normas tributarias aplicables a los negocios digitales.

En un libro reciente (3) he sostenido que el principio de «equivalencia funcional» —es decir, la aplicación de los marcos jurídicos heredados a los nuevos problemas— constituye el núcleo de la labor regulatoria de la UE en el Derecho Digital. Sin embargo, el principio de que «lo similar debe ser regulado de la misma manera» puede ser peligroso en la práctica. En su forma más elemental, la equivalencia funcional ha supuesto la copia literal del régimen jurídico de tecnologías heredadas. Pero la disrupción es el catalizador de la economía moderna. Está en su naturaleza crear nuevas realidades que exigen, como mínimo, reformas normativas o seguramente nuevas soluciones jurídicas, como sucede por ejemplo en el caso de la robótica, sobre lo cual me he ocupado con amplio detalle en la 2ª edición del Derecho de los Robots (4) .

En segundo lugar, el cambio más significativo (y, paradójicamente, el que más se aleja de la equivalencia funcional) es la «evaluación de las opciones para un marco reglamentario ex ante para las plataformas de gatekeeping con efectos de red significativos como parte del Paquete de la futura Directiva de Servicios Digitales». Esta declaración aparentemente inocua oculta una idea potencialmente revolucionaria. La regulación ex ante específica del sector digital es el actual modelo regulatorio aplicado a las telecomunicaciones. El tradicional Derecho de la competencia se aplica ex post: identifica un problema que ya se ha producido y le aplica una solución. La regulación de las telecomunicaciones, liberalizada gradualmente en los años ochenta y regulada a partir de los años noventa, requería un régimen significativamente diferente (5) . Ya no bastaba con esperar a que se produjera el incumplimiento para luego abordarlo. Era necesario determinar de antemano los posibles fallos del mercado y seguidamente aplicar los remedios adecuados para evitar que se originaran en el futuro. Así pues, se elaboró un régimen híbrido. Si bien los principios rectores y la definición del mercado procedían de las leyes tradicionales de telecomunicaciones, el mecanismo de aplicación se basaba en la aplicación ex ante de los remedios. El objetivo final —todavía no alcanzado— era que sólo se aplicaran las leyes sobre la competencia.

La comunicación introduce mecanismos ya vigentes para los operadores de telecomunicaciones respecto de las plataformas digitales dominantes

La comunicación introduce mecanismos ya vigentes para los operadores de telecomunicaciones respecto de las plataformas digitales dominantes. Se realizaría una evaluación preliminar del poder de mercado de las plataformas pertinentes. Y, sobre la base de esa evaluación, se aplicaría un conjunto de medidas correctivas a los mercados o las plataformas individuales que se identificaran como poseedores de un poder de mercado significativo (PSM).

El enfoque recién descrito se ha utilizado efectivamente desde principios de la década de 1990 en el Derecho europeo de las telecomunicaciones. En principio, sería también posible aplicarlo a las plataformas. En algunos aspectos, estas plataformas se asemejan a los operadores de telecomunicaciones. Algunas de ellas son dominantes a nivel mundial o regional, un buen número compite sólo con un pequeño número de proveedores alternativos y un número importante no puede ser sustituido o es percibido como irreemplazable por sus usuarios. Los correctivos que se aplican a los problemas de las telecomunicaciones son muy específicos: acceso a las instalaciones, precios regulados, servicio universal, etc. Los remedios que se aplicarían a las plataformas casi con toda seguridad serían muy diferentes de los que existen en el mundo de las telecomunicaciones. En la comunicación no se da ninguna indicación de cuáles podrían ser. Ahora bien, la aplicación del modelo a las plataformas sería algo que hasta ahora no se ha probado y la mayor parte de la experiencia proveniente del Derecho de las telecomunicaciones no puede aquí trasladarse sin más ante las diferencias de calado.

El tercer punto de interés es la diversidad de los instrumentos, enfoques y mecanismos de aplicación que se ofrecen. El documento contiene cuatro ámbitos estratégicos: una tecnología que funcione para las personas, una economía digital justa y competitiva, una sociedad abierta, democrática y sostenible y, en fin, una dimensión internacional que convierta a Europa en un actor global. En cada una de ellas propone un conjunto de diversas medidas clave, si bien aquí sólo me referiré a las más significativas.

La primera, la tecnología que funciona para las personas, contiene la propuesta de una futura Directiva de Servicios Digitales, previamente anunciada en el programa de la nueva Comisión Europea. Como ya había apuntado con anterioridad (6) , esta futura Digital Services Act, que derogará a la longeva Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (la DCE), pretende aumentar la responsabilidad de las plataformas en línea, lo cual creará tanta tensión política como con la tramitación de la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (la DDAMUD). Sin embargo, al mismo tiempo, la inteligencia artificial, que ocupa un lugar destacado en el programa de la Comisión con la promesa de legislación para un enfoque europeo coordinado sobre las implicaciones humanas y éticas de la inteligencia artificial, sólo se ha abordado mediante un Libro Blanco (7) , titulado Sobre la Inteligencia Artificial - Un enfoque europeo para la excelencia y la confianza, también presentado el 19 de febrero de 2020, y cuyo borrador ha sido ya analizado en esta publicación (8) . Además, se anuncian planes de acción para los medios de comunicación y la democracia, así como un plan de educación digital e iniciativas para los trabajadores de las plataformas.

En los esfuerzos por lograr una economía digital justa y competitiva, la Comisión anuncia una comunicación sobre una estrategia europea de datos, un marco para la gobernanza de datos y una directiva sobre el intercambio de datos B2G. Además, se proponen iniciativas sobre capacidades digitales, conectividad Gigabit y fiscalidad. La parte más destacada de esta sección es la posible adaptación de la legislación de la UE en materia de competencia mencionada anteriormente.

La parte relativa a la sostenibilidad, prácticamente inexistente en las iniciativas anteriores de la Comisión, contiene una serie de propuestas interesantes, como los centros de datos de carbono neutro, una iniciativa de dispositivos circulares para extender su vida útil, la mejora de los registros de salud en la UE y los corredores 5G para la conducción automatizada y los ferrocarriles.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN

El éxito de la transformación digital en la UE dependerá de que se establezca un marco jurídico eficaz para aumentar la confianza de las personas y brindar a las empresas la seguridad jurídica necesaria. La coordinación de los esfuerzos entre la Unión Europea, los Estados miembros y el sector privado es fundamental para lograrlo y reforzar el liderazgo digital europeo.

El documento acertadamente se centra menos en soluciones jurídicas rígidas y más en la búsqueda de enfoques innovadores

A mi juicio, el documento acertadamente se centra menos en soluciones jurídicas rígidas y más en la búsqueda de enfoques innovadores de la gobernanza y la regulación por medio de principios generales. Mientras que la anterior Comisión se focalizó en los tres silos normativos del Derecho Digital europeo (telecomunicaciones, comercio electrónico y audiovisual), sugiriendo cambios en cada uno de ellos, la comunicación se centra en los problemas estructurales y tiene un enfoque horizontal. Su insistencia en «la transparencia, la rendición de cuentas, la potenciación y la inclusión» también es digna de elogio. De todas sus medidas, me gustaría destacar dos, cuyo impacto será muy significativo. La primera es la futura Directiva de servicios digitales. La segunda es el modelo de regulación ex ante de las plataformas. Sin duda, el documento es un buen esbozo para repensar los desafíos actuales de la sociedad digital.

(1)

Vid.. BARRIO ANDRÉS, Moisés (director): Legal Tech. La transformación digital de la abogacía. Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2019.

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(2)

COM(2020) 67 final.

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(3)

BARRIO ANDRÉS, Moisés: Manual de Derecho digital. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.

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(4)

BARRIO ANDRÉS, Moisés (director): Derecho de los Robots. Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2019, 2ª edición.

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(5)

En detalle, vid.. por ejemplo DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Tomás (director): Derecho de las Telecomunicaciones. Editorial Civitas, Madrid, 2015.

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(6)

BARRIO ANDRÉS, Moisés: Manual de Derecho digital, op. cit., pág. 121 y ss.

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(7)

COM(2020) 65 final.

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(8)

La Comisión va a plantear cinco opciones de regulación de la inteligencia artificial en la Unión

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