Un Decreto de enero de 2020, el Número 021-2020, autoriza la utilización de los modelos estándar de contratos de construcción en proyectos que cuentan con inversión pública.
Por su importancia, reproducimos el artículo séptimo, párrafo primero:
7.1 Autorízase a los proyectos especiales de inversión pública la aplicación de modelos contractuales de ingeniería de uso estándar internacional, exceptuándose en dichos casos de la aplicación de las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley No 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo No 082-2019-EF, y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo No 344-2018-EF.
Es decir, para unos proyectos determinados no se aplicará la Ley de Contrataciones del Estado.
En las Disposiciones Complementarias Finales del Decreto se definen los contratos estandarizados:
3. Contratos estandarizados: Son formas contractuales estándar, guías, y otra documentación de uso general en el mercado de la construcción que utilizan terminología y condiciones expresadas de una manera simple y clara, las cuales son creadas y actualizadas por organizaciones internacionales especializadas, con la finalidad de que los modelos contractuales se encuentren acordes a las necesidades de la industria de la construcción. Los contratos estandarizados más comunes son los New Engineering Contract (NEC), International Federation of Consulting Engineers (FIDIC) y Engineering Advancement Association of Japan (ENAA).
Esto es, se enumeran los contratos estandarizados más comunes, pero no se limitan a los que se nombran. Por lo tanto, podría darse cabida a otros contratos, como los de llave en mano de la Cámara de Comercio Internacional, o los IChemE de la Institución de Ingenieros Químicos (Institution of Chemical Engineers).
Los FIDIC son los modelos de contratos de construcción e ingeniería creados por la Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils, una organización privada con sede en Suiza que desde 1957 publica contratos modelo para su utilización en proyectos internacionales. Sus últimos contratos principales son de diciembre de 2017 y se acaba de publicar al español la traducción de dos de sus contratos modelo: los libros rojo y amarillo. En su traducción ha participado TECNIBERIA, que es la organización española miembro de FIDIC y ofrece cursos sobre estos contratos junto con Lámbal Formación y el abogado Pablo Laorden, uno de los mejores expertos internacionales en este tipo de contratos.
Los NEC son una familia de contratos modelo muy utilizados en el ámbito de habla inglesa, pero se utilizan también en Latinoamérica, por ejemplo para la construcción de las infraestructuras de los Juegos Panamericanos; los más recientes, celebrados con gran éxito en Perú en 2019 y los próximos planificados para 2023 en Chile. Los NEC4, esto es, la cuarta edición, publicada en junio de 2017, se han adaptado finalmente para facilitar su utilización fuera del ámbito anglosajón de Common Law, lo que sin duda es una buena noticia.
Los ENAA, también excelentes, son japoneses, se publican desde 1986 y su inclusión en el texto del decreto 021-2020 supone un reconocimiento y una invitación a las inversiones japonesas o del Banco Asiático de Desarrollo en el Perú.
El uso de los contratos estándar internacionales en Perú hay que ponerlo en el contexto de la anterior aprobación de normativa conducente a facilitar los DB (Dispute Boards, o Juntas de Resolución de Disputas) ya publicada en julio de 2018 para las asociaciones público-privadas (PPP, o Public Private Partnership) y en marzo de 2019 dentro del marco de la Ley de Contrataciones del Estado. Con anterioridad, ya en 2016, se publicó una Directiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), sobre las Juntas de Resolución de Disputas.
Sobre las diferencias entre los DB utilizados en los proyectos públicos en Perú, recomendamos el excelente artículo del abogado Emanuel Cárdenas:
La inclusión de las Juntas de Resolución de Disputas en la legislación del Perú ya la recogimos el doctor Lukas Klee y yo en el libro Los Contratos Internacionales de Construcción. FIDIC, publicado por la editorial Wolters Kluwer y en el que contamos con la colaboración, entre otros, del doctor Jaime Grey, del despacho NPG abogados, del Perú y de los mexicanos Pedro Reséndez Bocanegra y Eduardo Rodríguez González, del despacho Greenberg Traurig, México.
El capítulo sobre La Adjudicación y otros métodos de resolución de disputas, en el que se engloba la figura de las Juntas de Resolución de Disputas, sigue plenamente vigente y su lectura ayudará a comprender mejor este método alternativo que va ganando fuerza en el mundo de la construcción internacional. Es más, pensamos que es necesario leer el capítulo sobre la Adjudicación (traducción del término inglés Adjudication) para impregnarse de la filosofía que alimenta este método alternativo de resolución de disputas. Como ejemplo, la Directiva peruana de 2016 establecía el funcionamiento y funciones de las Juntas de Resolución de Disputas, y se refería a sus integrantes como: miembros de la Junta. Sin embargo, después se habla de los «adjudicadores» y da por hecho que son los miembros de la junta, son términos equivalentes; es decir, los miembros de la Junta son «adjudicadores». El término sigue siendo entendido por el público en general y muchos profesionales de la construcción e ingeniería únicamente como la persona o institución que adjudica un contrato después de una licitación. Es preciso continuar la divulgación de este «nuevo» sistema de resolución de disputas, nuevo en los países que no son del sistema anglosajón de Common Law, y que es, en cierto modo, una mezcla de mediación y arbitraje, para que su utilización sea más extensa y efectiva.
La adjudicación es una «nueva» herramienta que han de conocer empresas y despachos de abogados, ingenieros y árbitros. No conocerla supone un riesgo, si el riesgo es desconocido para las dos partes en un conflicto, es indiferente. Esto es: ninguna parte lo tiene en cuenta y ocurrirá si tiene que ocurrir. Pero cada vez son más los que conocen la adjudicación como método alternativo de resolución de disputas y el no conocerlo nosotros, ya sea como árbitros, (normalmente, la fase posterior a la adjudicación), ya sea como ingenieros (normalmente los adjudicadores suelen ser ingenieros), ya sea como abogados para asesorar estratégicamente a nuestros clientes (existe en varios países una adjudicación impuesta por la ley que no da recurso posterior al arbitraje), implica el no estar preparado para un riesgo que la otra parte sí conoce: nos encontraremos por sorpresa en una mesa de ajedrez con una partida empezada, en la que nuestro contrincante nos espera, sentado, con una sonrisa de satisfacción.
En ese libro, publicado en octubre de 2017, decíamos en el capítulo VII que la adjudicación:
La adjudicación no es, todavía, ampliamente conocida en los países de habla hispana. Pero lo será, porque se está desplegando como uno de los ADR más exitoso, rápido y económico. Perú y Honduras ya la han introducido en su legislación, para proyectos PPP (Public Private Partnership), y ciertos contratos públicos, si bien con algunas limitaciones.
Ahora, en 2020, Perú impulsa aún más la adjudicación como método alternativo de resolución de disputas, ya que es parte fundamental de los modelos estándar internacionales. Esta decisión de Perú facilitará las inversiones extranjeras puesto que el entorno legal de los contratos será más seguro por cuanto más predecible y más fácil de comprender para los expertos internacionales. Solo habrá que conocer las particularidades de, por ejemplo, la Adjudicación (Mesas de Resolución de Controversias) o Dispute Boards (DB) en los proyectos PPP y en los proyectos regulados por la Ley de Contratación Pública. Y si los proyectos que sigan los contratos FIDIC o NEC o ENAA, es decir, los estándares internacionales, se regirán por las propias reglas sobre Adjudicación de controversias ya recogidos en esos modelos o, seguramente, deberán seguir la propia normativa local, algo que en todo caso ya está previsto en los estándares internacionales, es decir, está prevista la posibilidad de que haya que adaptar los estándares a la realidad local. Pero, al hacerlo en el marco de un programa FIDIC, por ejemplo, esos cambios estarán claramente reflejados, siendo perfectamente identificables para cualquier persona con el conocimiento suficiente de los modelos estándar.
Es en este entorno legislativo favorable al uso de modelos internacionales que ha arrancado el proyecto del Aeropuerto Internacional Chinchero Cuzco, que se espera comience en junio de 2020 después de la fase de remoción de tierras, en el que se utilizarán modelos FIDIC, precisamente los libros rojo y amarillo. Para el proyecto del aeropuerto se pondrá en marcha un DAAB. Para los que ya están familiarizados con los contratos FIDIC, el que se utilice un DAAB, con dos aes, y no un DAB, con una sola a, ya dice mucho: se trata del sistema de adjudicación introducido por los contratos FIDIC en su edición de 2017. DAAB significa Dispute Avoidance and Adjudication Board. En esta mesa de resolución de disputas el acento está puesto en evitar las disputas, además de resolverlas si llegan a materializarse. Se trata del derecho preventivo, mucho más barato y eficaz, pero a veces difícil de comprender por las personas con responsabilidad en empresas acostumbradas a no preocuparse, es decir, a no ocuparse previamente, de los conflictos hasta que surgen.
Pero no solo se están utilizando las mesas de resolución de disputas en los proyectos con contratos standard; también se utilizan en contratos ad hoc, en este caso es común la utilización de las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, que mantiene acuerdos de colaboración con la propia FIDIC. Es decir, por un lado, la utilización de los Dispute Boards no se limita, tanto en Perú como en otros países, a los contratos standard; por otro lado, las normas e instituciones utilizadas o involucradas en los Dispute Boards están interconectadas, siendo así que para su cabal comprensión es preciso mantener una visión amplia de este método alternativo de resolución de disputas y no limitarse a una sola institución o un solo contrato estándar o a un tipo determinado de Dispute Board.
Sin duda es esta una medida que podrá ser copiada por otros países para facilitar el uso de los estándares internacionales de construcción que, al ser conocidos por multitud de actores en el mundo de la construcción internacional, provocarán un aumento en el número de empresas y organismos internacionales que quieran participar en licitaciones y proyectos. Desde el punto de vista de cada país, y del español en concreto, se hace necesario un centro de nombramiento de adjudicadores, o miembros de Dispute Boards, para dar la opción a las empresas internacionales que operan en Latinoamérica de escoger adjudicadores que hablen el idioma español o castellano y con credenciales suficientes en este método alternativo de resolución de disputas.