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Consecuencias penales del coronavirus

Consecuencias penales del coronavirus

Vicente Magro Servet

Magistrado del Tribunal Supremo

Doctor en derecho

Diario La Ley, Nº 9597, Sección Doctrina, 19 de Marzo de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 2767/2020

Normativa comentada
Ir a Norma LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
  • LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
    • TÍTULO PRIMERO. De la infracción penal
      • CAPÍTULO II. De las causas que eximen de la responsabilidad criminal
        • Artículo 20
  • LIBRO II. Delitos y sus penas
    • TÍTULO XV. De los delitos contra los derechos de los trabajadores
      • Artículo 316
      • Artículo 317
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 668/2019, 14 Ene. 2020 (Rec. 2149/2018)
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Resumen

Análisis acerca de los problemas que pueden generarse en el orden penal sobre la difusión de la epidemia del coronavirus en cuanto a las reacciones de los ciudadanos ante otros que tengan esta infección vírica contraída y el miedo que ello les puede suponer, las posibilidades de apoderamiento de material protector ante el desabastecimiento provocado por el miedo y otros datos de interés.

- Comentario al documentoEl estado de pánico que se ha apoderado de la población en todo el mundo lleva como consecuencia directa que estar en un transporte público, por ejemplo, con algún síntoma de tener un resfriado, o, simplemente, el hecho de toser puede ser concebido como una actividad de riesgo si alguien sospecha, o tiene temor grave, de que quien así actúa puede tener la enfermedad del coronavirus y que le puede acabar contagiando.¿Cuál puede ser la reacción de la gente ante estas situaciones? ¿Puede medirse el miedo y las reacciones de las personas en estos casos? ¿En qué medida el miedo generalizado que se ha transmitido puede producir efectos devastadores ante casos de agresiones provocadas por el temor al contagio? ¿Cómo se debe actuar ante esta situación? ¿Puede entenderse que el pánico produzca que se lleve a hurtar o robar objetos de protección para evitar el contagio de enfermedades?Las preguntas que surgen en este terreno no son descartables que puedan llegar a plantearse, de seguir la escalada de contagios y que se eleve el miedo en la población. Con ello, el miedo se nos presenta como el peor aliado en la búsqueda de una solución urgente.

I. INTRODUCCIÓN

Son varias las ocasiones en las que se ha producido una alerta generalizada a nivel mundial con respecto a la propagación de enfermedades infecciosas. Recordemos el problema de la crisis del Ébola, y el temor extendido que se produjo con las consecuencias de la difusión de la gripe aviar. Y, pese a los temores iniciales de realizarse un contagio masivo a toda la población, aquello, al final, acabó por la correcta intervención de todas las Administraciones, y por la tranquilidad y serenidad con la que la población se tomó en cuenta esta crisis de posibles contagios, lo que se debe diferenciar de la situación de pánico generalizado y miedo que se ha producido en la actualidad con las consecuencias, no solamente económicas, sino de otro tipo ante la posibilidad, incluso, de que puedan realizarse actuaciones ilícitas relacionadas con toda la problemática que se genera ante los temores de un contagio masivo de toda la población.

Los expertos dicen que en este tipo de situaciones la tranquilidad que se debe transmitir por parte de los responsables públicos es un elemento sustancial a la hora de combatir mejor y de forma más eficaz momentos como el actual donde el pánico y el miedo es peor enemigo a la sociedad que la enfermedad misma por el desabastecimiento de productos médicos que, por ejemplo, sí que pueden necesitarlos de verdad personas de edad avanzada que con sus previas enfermedades sí que pueden tener un problema grave si contraen esta enfermedad. Porque la intranquilidad y el descontrol actúan como factor negativo y desencadenante de muchos más problemas que los que puede generar por sí mismo la situación de la propia crisis de la enfermedad infecciosa.

En cualquier caso, los expertos ya hablan, incluso, de una posible autodestrucción del fenómeno una vez se produzca la llegada del calor, como ocurrió con la gripe aviar que se controló de una forma eficaz en poco tiempo. Y se recuerda que en aquel momento no hubo una situación de pánico tan generalizado como la que se ha producido ahora, ni cancelaciones de eventos públicos como en la actualidad se ha llevado a cabo en muchas localidades. Quizás, la rápida difusión del fenómeno y el carácter asintomático del mismo puede haber producido un mayor efecto que otro tipo de enfermedades

Otro problema grave generado, que vamos a tratar, es el relativo a las posibles reacciones que pueden existir, y que se han dado ya en algunos países, de llevar a cabo, incluso, agresiones a personas de las que se pueda sospechar que han contraído la enfermedad, y no solamente se han apartado desde el punto de vista social, sino que se han producido agresiones basadas en la excusa de la existencia de un miedo que ya algunos alegan que operaría como una atenuante o eximente de responsabilidad basado en un temor fundado, según el autor, de cualquier acto de agresión a personas de las que se pueda sospechar que tiene la enfermedad.

Esto es muy discutible, ya que, de ser así, este tipo de situaciones se producirían ante otras enfermedades, y no puede servir de excusa para despreciar aquellas personas que pueden haber contraído la enfermedad, sino que hay que comportarse de forma racional, de forma social y con respeto a aquellas personas que pueden haber contraído la enfermedad, y a las que el sistema sanitario llevará a cabo las medidas oportunas para poder recuperarle de la salud y que no puede haber ningún tipo de contagio.

Los ciudadanos no pueden tomarse en modo alguno la justicia por su mano y ampararse en un temor que muchas veces puede ser infundado

Pero los ciudadanos no pueden tomarse en modo alguno la justicia por su mano y ampararse en un temor que muchas veces puede ser infundado para tomar decisiones en las que se puedan ocasionar daños y lesiones a quienes puedan sufrir esta enfermedad, que, recordemos, que es momentánea y que, evidentemente, tiene cura, al tratarse de una gripe, y que solo tendría consecuencias más negativas si existe algún tipo de lesión preexistente que podrá ser tratado en centros hospitalarios con la alta calidad que tiene hoy en día la medicina española.

Por todo ello, la tranquilidad el seguimiento de los mensajes que la Administración Pública vaya dando a la ciudadanía, el sosiego y el intentar tomarlo con la prudencia que tiene este tipo de situaciones, supondrá la mejor arma para combatir una enfermedad que está en manos de quienes lo van a resolver. como es la medicina española, que es de altísima calidad, preparación y profesionalidad, y, además, con la alta colaboración que la propia sociedad tiene que prestar para combatir este fenómeno.

Veamos, sin embargo, en qué medida puede enfocarse desde el derecho penal este problema del miedo a la facilidad de contagio que se ha demostrado que existe con esta enfermedad y la afectación a las reacciones y conducta de las personas ante la posibilidad de contagio y el rechazo al contacto con personas de las que se sospeche que puedan estar afectados por el coronavirus.

II. AGRESIONES A PERSONAS CON CORONAVIRUS POR TEMOR AL CONTAGIO (ART. 20.6 CP. EL MIEDO INSUPERABLE). HURTO DE OBJETOS DE PROTECCIÓN

1. No puede concebirse como «una excusa» para agredir a quien se sospecha que padece enfermedad contagiosa

El estado de pánico que se ha apoderado de la población en todo el mundo lleva, como consecuencia directa, que estar en un transporte público, por ejemplo, con algún síntoma de tener un resfriado, o, simplemente, el hecho de toser, puede ser concebido como una actividad de riesgo si alguien sospecha, o tiene temor grave, de que quien así actúa puede tener la enfermedad del coronavirus y que le puede acabar contagiando.

Dado el generalizado temor que puede darse en estos casos a contraer la enfermedad, las reacciones de las personas pueden ser muy variadas, pero en estados de elevada excitación y crisis de ansiedad puede llegar a plantearse si ante la proximidad de una persona con síntomas febriles, o aspecto enfermizo por haber contraído una enfermedad, y sospechar alguien que esta persona tiene la enfermedad del coronavirus, pueden llegar a atacar la integridad física del afectado con distintos resultados según la gravedad del ataque.

En estos casos notemos que puede quedar afectada la imputabilidad del sujeto agresor si se ampara en la existencia de un miedo insuperable que le llevó a cometer esta acción ante el riesgo de contagio. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el miedo no puede ser confundido con una «excusa», o una «justificación» a la hora de haber actuado de una manera determinada el sujeto agresor. No pueden ser entendidos, en consecuencia, las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como causas subjetivas que pueden emplearse, o utilizarse, en la medida que le interese a quien actúa ilícitamente. Y ello, porque debemos observar el caso concreto en el que se plantea la alegación para poder observar la concurrencia de factor afectante a la imputabilidad, aunque no faltan autores que lo ubican como causa de inexigibilidad de otra conducta distinta, pero evitando confundir el temor que se alega con una «excusa no razonable».

Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 26 Abr. 1999, Rec. 928/1998 (LA LEY 6166/1999) que; «El miedo insuperable, que ha sido denominado por la doctrina como «el gigante negro del alma», encuentra la razón de ser causa de exención de la responsabilidad criminal, en constituir un estado emocional privilegiado, que hunde sus raíces en el instinto de conservación que le dota de una fuerza coactiva superior en el ánimo a las demás emociones y, aun cuando no faltan defensores de su consideración jurídica como causa de exención de la responsabilidad criminal por inexigibilidad de otra conducta distinta, o incluso como la cara negativa de la acción (TS SS 26 Oct. 1982 (LA LEY 28795-NS/0000) y 2 Nov. 1988 (LA LEY 113395-JF/0000)), la mayoría dominante de la doctrina científica y jurisprudencial, contemplan esta eximente como causa de inimputabilidad al actuar sobre la psiquis de la persona dominando la voluntad de ésta y sometiéndola completamente a los dictados de su propio instinto, como si se tratara de una fuerza psíquica irresistible ante la que ceden, inermes, las demás inhibiciones de la persona (véase TS S 13 Jul. 1994 y las que en ésta se citan).»

También se ha señalado (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 54/2015 de 11 Feb. 2015, Rec. 1481/2014 (LA LEY 4616/2015)) que es la «afectación a la capacidad de obrar el acusado por miedo insuperable, que es una causa de inculpabilidad basada en la limitación volitiva e intelectiva que impide que al sujeto no le sea exigible otra conducta.»

De ser cierta la concurrencia del mismo este temor debe reflejarse en los hechos probados en un alto grado de impacto y luego fundamentarse en la sentencia.

2. ¿Cómo valoraría un Tribunal si hubo miedo a ser contagiado por coronavirus?

Habría que comprobar la prueba que se practica y escuchar al autor del delito contra la vida e integridad física de la víctima, así como escuchar a ésta, a fin de evaluar si podría concurrir tal circunstancia modificativa de responsabilidad. Así, el Tribunal debe llegar, por la inferencia de la situación creada, a apreciar que, en efecto, el grado del temor, por la descripción de la situación, fue de tal intensidad que le provocó la imposibilidad de actuar de una manera distinta a como lo hizo.

Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1589/2008 (LA LEY 244119/2008)de 4 Dic. 2008, Rc. 10926/2008 (LA LEY 244119/2008) que:

«La doctrina jurisprudencial exige para la aplicación de la eximente —completa o incompleta— de miedo insuperable la existencia de un temor inspirado en un «hecho efectivo, real, acreditado e inminente» que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (por todas, SSTS n.o 359/2.008, de 19 de junio (LA LEY 74072/2008), y n.o 286/2.008, de 12 de mayo (LA LEY 61800/2008)).

3. Requisitos para que el miedo pueda operar en ataques por excusas de coronavirus del agredido

La estimación de esta eximente depende de la concurrencia de presupuestos fácticos y valorativos.

En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia señalar:

  • a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;
  • b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente;
  • c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y
  • d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción (SSTS 86/2015 de 25 de febrero (LA LEY 13294/2015); 35/2015 de 29 de enero (LA LEY 3951/2015); 1046/2011 de 6 de octubre (LA LEY 199858/2011); 240/2016, de 29 de marzo).»

En cuanto a la valoración del caso concreto deberá tener en cuenta el Tribunal su inmediación en las declaraciones de acusado, víctima y testigos y valorar si esta circunstancia, u otra, puede llegar a concurrir, o se aprecie, simplemente, una reacción exagerada y fuera de lugar.

4. Graduación del miedo y su consecuencia

Podría darse el caso de que en base a su graduación estimada por el Tribunal pudiera contemplarse como eximente incompleta y como atenuante analógica en razón a su menor entidad, pero sí con su suficiencia, a los efectos de entenderse que concurre esa afectación psíquica y emocional más allá de una mera «excusa» con la que justificar el ataque. El miedo tiene una intensidad variable y puede llevar consigo desde una anulación a una simple disminución de las facultades intelectivas y volitivas en la que encuentran cabida tanto la eximente incompleta como la atenuante analógica de menor intensidad.

Pero lo que nunca podrá faltar es la existencia de ese temor inspirado en un «hecho efectivo, real y acreditado» que alcance un grado «bastante» para disminuir notablemente la capacidad electiva.»

Además, bastará que se obre impulsado por miedo, que ha de ser insuperable, para poder aplicar el número sexto del art. 20 (LA LEY 3996/1995), sin ser precisa la situación de angustia.

5. Subjetivismo o carácter objetivo en la apreciación del miedo

De todos modos, a simple vista pudiera parecer extraño que las personas lleguen a actuar de esta manera, pero es clave en este tema el estado de pánico, y temor generalizado que se ha extendido en esta enfermedad de contagio, llegándose a adoptar medidas de cuarentena en grandes cruceros, hoteles, prohibiéndose la concentración en espectáculos públicos, llegando a jugar partidos de competiciones deportivas profesionales a puerta cerrada en zonas ya «castigadas» por el contagio. Se han llegado, también, a suspender grandes eventos con las pérdidas económicas que ello lleva consigo, lo que viene a aderezar el estado de pánico que puede dar lugar a conductas donde no sea descabellado que se produzcan agresiones graves, o menos graves, en casos de «sospechas de afectación por coronavirus» y estado de temor grave y elevado del autor, ya que la capacidad de sugestión opera de forma distinta en unas u otras personas. Incluso, advierte la doctrina que lo que caracteriza el miedo es más la pérdida de la capacidad de decisión que la minoración de las facultades intelectivas. O, por supuesto, la pérdida de memoria en momentos posteriores de lo hecho bajo sus efectos. Lo que da lugar a la exención es que el sujeto no puede optar libremente por una u otra conducta por pérdida de su capacidad de determinarse o motivarse en función de la norma.

El miedo es libre, y la capacidad para actuar en circunstancias extremas puede graduarse con parámetros estrictamente objetivos

El miedo es libre en las personas y la capacidad para actuar en circunstancias extremas de afectación no se puede graduar con parámetros estrictamente objetivos a valorar por quien debe decidir si concurría, o no.

El art. 20.6 del nuevo Código Penal (LA LEY 3996/1995) introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2014 de 6 Oct. 2014, Rec. 278/2014 (LA LEY 146731/2014))

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio. La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo.

Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS 1095/2001, 16 de julio (LA LEY 7420/2001)).

Con ello, para evaluar si concurre la afectación en el sujeto ha de atenderse al «hombre medio»; pero no en abstracto; sino al «hombre medio» situado en la posición del autor, y es en ese estado, dadas las circunstancias del caso cuando habrá de ponderar si su reacción pudo estar afectada por el miedo al contagio, y si, realmente, se trata de una causa no justificada o una mera reacción desmesurada sin justificación alguna más que una grave afectación de la capacidad de actuar del sujeto que le llevó a no poder actuar de otra forma distinta a como lo hizo.

6. Hurto de objetos de protección

El estado de pánico ha llevado a provocar que bien como medio para enriquecerse por la reventa, o por el propio miedo a que se produzca un desabastecimiento, se han llegado a detectar casos de sustracción de mascaras protectoras o de líquido desinfectante, material que se ha considerado básico para actuar en la protección como medida preventiva. Ello daría lugar al correspondiente delito de robo o hurto atendidas las circunstancias en las que puede operarse en uno u otro caso.

III. TRIBUNAL SUPREMO, SALA SEGUNDA, DE LO PENAL, SENTENCIA 668/2019 DE 14 ENE. 2020, REC. 2149/2018. DELITO DE RIESGO EN LA FACILITACIÓN DE DIFUSIÓN DE UN VIRUS

Se ha contemplado la posibilidad de que la difusión inicial de este tipo de enfermedades pueda ser, incluso, provocada. Así, se han dado casos de venganza en sus reacciones en empresas que han motivado que trabajadores adopten decisiones que son delictivas, como el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo 668/2019, de 14 de enero (LA LEY 40/2020), donde ya se analizó un caso similar en cuanto al supuesto de una persona, que, como respuesta a un traslado laboral con el que no estaba de acuerdo, decidió manipular muestras de las que se recibieron en Micobacterias el último día que iba a trabajar allí, lo que hizo mediante inoculación, después de haberlas trabajado realizando la correspondiente siembra de bacteriología, de líquido procedente de una cepa de tuberculosis, todo lo cual derivó en los correspondientes resultados positivos de tuberculosis en siete de las muestras recibidas, y sospechando en este momento los responsables del servicio que se trataba de una contaminación cruzada o accidental, al no concordar la clínica de los pacientes de quienes procedían las muestras con dichos resultados, sospecha que quedó descartada posteriormente, cuando se comprobó que la cepa que había producido dichos cultivos positivos procedía de las diez que se habían remitido por la OMS, concluyendo los responsables de la Sección de Micobacterias que se trataba de falsos resultados positivos intencionados.

En una segunda actuación, se llevó a cabo una segunda manipulación fuera de las zonas de seguridad amparadas por campanas extractoras de tales cepas de tuberculosis y tratarse de muestras de control, caracterizadas por su alto nivel de contenido en gérmenes, se generó un riesgo de contagio, tanto para el personal que desarrollaba su labor en la sección de micobacterias, como para el personal sanitario, pacientes y demás personas que pudieran aproximarse a la zona en que se produjo tal manipulación.

Ello motiva que sea condenada como autora responsable de un delito de riesgo y delito de falsedad en documento público.

Es preciso en estos casos, pues, evitar los elevados riesgos de contaminación procedente de operaciones dolosas o imprudentes cuando se trabaja en departamentos con elevado riesgo de que se produzca una fuga que provoque el contagio de terceros y llegue a consecuencias graves de propagación si existe un alto riesgo de contagio.

IV. ART. 316 Y 317 CP. INFRACCIÓN DE NORMAS DE PREVENCIÓN Y RIESGOS LABORALES. EXIGENCIA EN EMPRESAS DE QUE SE CONTINÚE TRABAJANDO A SABIENDAS DE EXISTENCIA DE VIRUS

Otra cuestión de interés surge acerca de si en las empresas es preciso adoptar un protocolo de atención a esta enfermedad altamente contagiosa, ya que el art. 316 CP (LA LEY 3996/1995) castiga a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, y el art. 317 (LA LEY 3996/1995) lo sanciona si lo es con imprudencia grave. Por ello, ante el cariz de los acontecimientos que está tomando la difusión de la enfermedad se plantearía esta cuestión obligacional ante la posibilidad de que se extienda con gran rapidez en cualquier centro de trabajo y su entorno. Por ello, ante situaciones de la vida como la presente se estima necesario que las empresas y Administraciones deban adoptar medidas de seguridad e higiene en el trabajo, ante la facilidad de difusión y contagio de esta enfermedad vírica, como se ha demostrado ante la propagación inmediata en muchos países, pese a las medidas de prevención adoptadas.

Ante esta perspectiva y el riesgo de contagio de algún empleado podría llegar a plantearse el caso de que la negativa de adoptar estas medidas de seguridad e higiene en el trabajo podrían tener algún tipo de repercusión penal en el caso de una difusión de la misma y la necesidad de adoptar estas medidas que, en la actualidad, son absolutamente necesarias y que en algunos países han conllevado el consejo a muchos trabajadores que actúen en virtud del teletrabajo ante las dificultades de adopción de medidas de higiene cuando la propagación y contagio de la enfermedad es tan fácil como la presente.

V. CONCLUSIÓN

Debe establecerse en consecuencia una alta campaña de publicidad respecto a este tipo de fenómenos que eviten una proliferación del miedo que conlleve situaciones como las que se han mencionado con anterioridad.

En este tipo de escenarios el miedo cierto es que es el peor aliado en la lucha contra la búsqueda de soluciones ante situaciones de propagación es de contagios, ya que el pánico colectivo es el peor aliado de este tipo de escenarios.

No es de descartar, en consecuencia, que desde el punto de vista penal esta situación tenga sus manifestaciones en los supuestos varios que acabamos de contemplar, y otros que podrían producirse.

La prudencia, pues, es el mejor consejo y el mejor elemento de publicidad que puede difundirse, así como la mejora de la información para tranquilizar a la sociedad en general y a los ciudadanos en particular, ya que situaciones como las referentes a agresiones físicas a otras personas por el mero hecho de la sospecha de que tengan el virus citado puede provocar escenarios Impensables en la actualidad pero que de no atajar estos problemas a tiempo podrían llegar a producirse.

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