1. En los años posteriores a la introducción por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), de 22 de junio, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho español, el legislador tuvo que abordar un importante cambio legislativo que implicaba, por un lado, el establecimiento de los presupuestos de dicha responsabilidad y, por otro, la configuración del estatuto procesal de las personas jurídicas y los derechos que debían asistirle durante todo el procedimiento penal.
2. La reforma operada por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) pretendió incentivar la colaboración de las empresas en el esclarecimiento de los hechos durante la instrucción a través de eximentes y atenuantes de responsabilidad, ventajas que podrían ser aprovechadas por todas aquellas entidades que contasen con eficaces programas de cumplimiento, capaces de identificar el origen de la infracción y los autores de la misma.
3. Cuando se decide implantar un programa de Compliance, son varias las circunstancias a tener en cuenta, y algunas de ellas son desgraciadamente olvidadas por el responsable de la elaboración de dicho programa. El programa debe servir para mitigar los riesgos, pero además debe estar diseñado para un destino que, llegado el caso, puede ser crucial para la empresa: su aportación a un proceso penal en el que la empresa aparece imputada penalmente.
4. Como decía, esta posibilidad es frecuentemente desatendida por quien realiza el programa, y si la empresa debe acompañarlo a un proceso penal con el objeto de quedar desimputada, lo que no puede ocurrir es que presentar el programa en el juzgado se convierta en un problema en lugar de ser la solución; de ahí la necesidad de que se elabore por un equipo verdaderamente especialista en penal (tanto en su vertiente sustantiva como adjetiva).
5. Por otro lado, aquellas empresas cuyos programas de Compliance se hayan mostrados fallidos, preferirán no aportar al proceso toda aquella información que pudiera poner en tela de juicio su buen hacer corporativo y llegar incluso a confirmar los presupuestos para su condena.
Sentado lo anterior, este legítimo derecho que asiste a cualquier investigado para configurar libremente su línea de defensa con reserva de toda aquella información cuya aportación al proceso pudiera ser autoincriminatoria, puede perder su finalidad cuando se trata de enjuiciar a una persona jurídica por cuanto los derechos de la empresa a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable, solo pueden ser ejercidos por el representante especialmente designado por la entidad en los términos previstos en los artículos 409 bis (LA LEY 1/1882) y 786 bis de la Lecrim. (LA LEY 1/1882)
La configuración de un ámbito subjetivo tan restrictivo, desvirtúa la garantía que supone para la persona jurídica investigada este derecho a la no colaboración activa, al permitir a los tribunales acceder a la información reservada a través del testimonio de otros miembros de la empresa, que por razón de su cargo tuvieran conocimiento de los fallos de control ocurridos y cuya obligación de declarar verazmente es imperativa.
6. De entre todos estos testimonios, el que pueda prestar el Compliance Officer va a cobrar un especial protagonismo, pues dadas las funciones que dicho órgano desarrolla y la importante documentación que maneja, su llamada al proceso será casi inevitable y su declaración muchas veces determinante para dilucidar si existe o no responsabilidad penal de la persona jurídica. Por ello, las empresas deberán ser muy cuidadosas a la hora de determinar cuál es el perfil profesional que consideran más idóneo para asumir el puesto.
7. Son muchos los candidatos a ocupar el puesto de Compliance Officer dentro de una empresa, como el Director Financiero, el responsable de calidad, el de recursos humanos, etc, cada uno de ellos con sus ventajas e inconvenientes. Como el Compliance es un traje a medida, lo que en unas empresas es más conveniente (por el perfil concreto de la persona o personas, la actividad desarrollada, organigrama, etc), en otras puede ser desaconsejable.
El perfil de abogado es uno de los más solicitados para ocupar el cargo de Compliance Officer
8. En la práctica, el perfil de abogado es uno de los más solicitados para ocupar el cargo de Compliance Officer dado que sus conocimientos jurídicos facilitan enormemente la labor de identificación de los riesgos penales y la aplicación de las políticas y protocolos, teniendo en cuenta además que, quienes en última instancia pueden enjuiciar si tales protocolos se han aplicado de forma diligente son otros operadores jurídicos (jueces y fiscales). No se debe sin embargo olvidar que los abogados cuentan además con una garantía consustancial intrínseca a la condición de letrado que no es extensible a otras profesiones, a saber, la dispensa de la obligación de declarar en un procedimiento judicial por la protección que le otorga el secreto profesional.
9. Aunque el secreto profesional de los abogados de empresa ha sido en diversas ocasiones cuestionado, cabe decir que no existe base legal ni jurisprudencial que avale una interpretación de la voluntad del legislador nacional en tales términos. El secreto profesional viene reconocido en el art. 542.3 de la LO 6/1985 (LA LEY 1694/1985) del Poder Judicial y art. 32.1 del Estatuto General de la Abogacía (LA LEY 1024/2001) en los siguientes términos: «los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». Tales preceptos no establecen ninguna diferenciación de trato entre abogados internos y externos por lo que no existe fundamento legal para realizar una interpretación restrictiva que excluya a los abogados in house de su ámbito de aplicación.
10. Los pronunciamientos en contra del secreto profesional que existen hasta la fecha se han producido en ámbitos del derecho muy concretos, respecto de obligaciones muy específicas, ninguna de ellas de contenido penal, y no han venido fundados en argumentos lo suficiente sólidos como para forzar un cambio legislativo al respecto.
11. Especialmente sonada fue la sentencia del Tribunal de Justicia del Caso Akros dictada de 14 de septiembre 2010 que negó el secreto profesional de los abogados internos por considerar que la vinculación laboral con la entidad ponía en duda su independencia como letrado. Este pronunciamiento, circunscrito al ámbito del derecho de la Competencia de la Unión Europea, ha sido fuertemente criticado por la abogacía española. Al respecto, señaló RAFAEL DEL ROSAL (1) que «El razonamiento discurre equivocadamente por el uso alternativo del doble sentido de sus categorías jurídicas, porque ni la independencia del abogado es un estado sino un comportamiento, ni la dependencia propia del contrato laboral su merma por ser orgánica, ni el secreto un premio al abogado independiente sino un derecho fundamental del justiciable. (…) Si el abogado interno tendrá dificultades para renunciar a la defensa, lo será por dependencia económica personal —que no laboral— de su único cliente. Exactamente la misma dependencia que tiene el abogado externo de sus clientes "únicos" y ambos por la alta competencia imperante en el mercado».
12. Asimismo, este último año se está tramitando la reforma de la Ley General Tributaria para transponer la Directiva 2011/16/UE (LA LEY 4088/2011). Aunque inicialmente el borrador del proyecto recogía la obligación de los abogados de empresa de informar y revelar a la Agencia Tributaria operaciones, tanto nacionales como transfronterizas, las fuertes críticas que dicha declaración de intenciones generó dentro de la abogacía española han logrado que el anteproyecto finalmente presentado el pasado mes de junio sea mucho más moderado, conectando dicha obligación de información con el vigente régimen del secreto profesional regulado en el artículo 93.5 LGT (LA LEY 1914/2003) conforme al cual «tampoco alcanzará a aquellos datos confidenciales de sus clientes de los que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales de asesoramiento o defensa», recoge la propia Ley General Tributaria».
13. Por otro lado, algunos autores han negado el secreto profesional del Compliance Officer, aunque este cargo sea asumido por un abogado colegiado, al considerar que estamos ante un puesto de trabajo no necesariamente jurídico siendo que, en muchas empresas, como antes se indicaba, el mismo es ejercido por miembros de otros departamentos como calidad o de recursos humanos. Se alega, además, que el secreto profesional no es compatible con las decisiones que debe adoptar el Compliance Officer en ejecución del programa de cumplimiento normativo de la empresa, a riesgo, en caso contrario, de generarse una situación de conflicto de interés entre sus funciones como abogado interno y como Compliance Officer.
Este planteamiento es erróneo de base por cuanto supone olvidar que el Compliance Officer, aunque es un órgano con plena autonomía para desarrollar las labores de investigación, no tiene ni voz ni voto en las decisiones que tras la investigación adopte la dirección de la empresa. En este sentido, las funciones que el Compliance Officer asume en materia de cumplimiento no responden a una lógica distinta a las realizadas como abogado de una entidad: en ambos casos se presta un servicio de asesoramiento jurídico sobre el buen hacer corporativo que opera como mecanismo preventivo de ajuste de la actividad a la legalidad y, en ambos, se reacciona frente a un incumplimiento aconsejando a la organización sobre las medidas que mejor garanticen la defensa de sus intereses para el caso de que se iniciara un procedimiento judicial. No existe, por tanto, colisión entre sus funciones como Compliance Officer y sus funciones como letrado pudiendo las primeras ser perfectamente integradas dentro del marco de actividades que desarrolla como abogado de empresa, vinculadas directamente al asesoramiento jurídico de la entidad y protegidas por el secreto profesional en los términos fijados en el art. 5 del Código Deontológico de la Abogacía (LA LEY 9205/2019): «respecto de los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, limitándose el uso de la información recibida del cliente a las necesidades de su defensa y asesoramiento o consejo jurídico, sin que pueda ser obligado a declarar sobre ellos como reconoce la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)».
Pretender que las funciones de Compliance Officer no queden protegidas por el secreto profesional porque tal cargo podría ser ejercido por un empleado de un departamento no jurídico, es tan absurdo como pretender que no exista dispensa para declarar en un procedimiento penal para el abogado que asesoró jurídicamente a un cliente en los casos en los que tal asesoramiento también lo pudo haber realizado un economista o trabajador social.
Dicho lo anterior, resulta importante concretar que en el caso del delito de blanqueo de capitales (que puede generar, incluso por su comisión imprudente, responsabilidad penal para la persona jurídica), la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) y su Reglamento (LA LEY 6867/2014), establecen que, cuando el abogado preste un servicio de asesoramiento, deberá comunicar al SEPBLAC cualquier sospecha de comisión de este delito, si bien, cuando el letrado este personado en una causa penal, quedará exento de cualquier obligación de comunicación, y por ende, protegido por el secreto profesional. En cualquier caso, no podemos obviar que la voluntad del legislador ha sido regular de modo específico los delitos relacionados con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Si la voluntad del legislador fuese la contraria, se debiera producir una modificación del Código Penal en los mismos términos.
En definitiva, el abogado interno que actúa como Compliance Officer está sometido al mismo estatuto profesional que cualquier abogado colegiado, amparado por los mismos derechos y sujeto a las mismas obligaciones deontológicas, por lo que la atribución de dicho cargo a un letrado aporta a la empresa una garantía procesal fundamental, cual es permitirle el control sobre la dirección de su propia estrategia de defensa, garantizándose que, aun cuando el Compliance Officer sea llamado al proceso en calidad de testigo, el secreto profesional que le ampara protegerá a la organización frente a la acción de los tribunales.
Basta por último decir que, siendo una cuestión de lege ferenda la que afecta la configuración del art. 409 bis Lecrim (LA LEY 1/1882), es muy probable que en los próximos años se produzca un cambio jurisprudencial que reformule los parámetros subjetivos del derecho a no autoincriminación y no colaboración activa que asiste a la persona jurídica para extenderlos a todos aquellos que sean representantes de la voluntad de la Organización. En este sentido, autores como JUAN JOSÉ GONZÁLEZ LÓPEZ (2) , han puesto de manifiesto que circunscribir el derecho de no auto criminación únicamente al representante especialmente designado supone desvirtuar la propia lógica de tal derecho «pues la designación de un representante "necesario" no excluye que sean otras personas naturales las que integren la voluntad de la persona jurídica y actúen como órganos de esta, de modo que exigir la colaboración activa de dichas personas naturales suponga jurídicamente reclamar la colaboración activa de la persona jurídica. En el supuesto de la persona jurídica, la persona natural puede ser propuesta como testigo, pero, en la medida en que integrara la voluntad de la persona jurídica, es también investigado, bien que no como persona natural, sino como elemento de la persona jurídica.»
La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 (LA LEY 2/2016), nos da una buena pista del este círculo de sujetos que conforman la voluntad de la organización en su análisis del art. 31 bis 1.a) CP (LA LEY 3996/1995)y que básicamente vendría constituido por administradores de hecho y de derecho, accionistas, apoderados singulares y mandos intermedios que tengan atribuidas facultades de organización y control entre ellos, responsables de protección de datos, riesgos laborales, y por supuesto, el Compliance Officer.
No es lo mismo testificar amparado en el derecho a la no colaboración activa que hacerlo amparado en el secreto profesional
Ahora bien, aun cuando la jurisprudencia evolucionara en los próximos años en la línea apuntada, y el Compliance Officer siendo o no letrado, pudieran negarse a la colaboración activa con los tribunales en virtud del derecho a la no autoincriminación, no por ello pasaría a ser indiferente para la organización la cualificación profesional que tuviera el cargo de Compliance Officer, pues no es lo mismo testificar amparado en el derecho a la no colaboración activa que hacerlo amparado en el secreto profesional.
En este sentido, GUILLERMO GALBE TRAVER (3) ha señalado varias diferencias relevantes entre el derecho a la no autoincriminación (nemo tenetur) y el secreto profesional:
14. El secreto profesional se extiende a todos los hechos que se conozcan por razón del cargo: «El secreto profesional protege la información y los documentos con carácter absoluto de manera que el abogado podrá rehusar toda colaboración tanto si se investiga a la empresa como si el investigado es un empleado. El nemo tenetur, por el contrario, solo protegerá los documentos e información cuando se trate de procedimientos en que se investigue o acuse a la empresa En los casos en que el investigado o acusado sea un directivo o empleado de la empresa, esta garantía no permitiría dispensarse de aportar documentos o de declarar».
15. El secreto profesional es un derecho-deber y es atemporal: El secreto profesional se configurada como un derecho deber. Constituye una obligación para el abogado al mismo tiempo que un derecho para el cliente y para el propio abogado. Por el contrario, el nemo tenetur es solamente un derecho, más no supone una obligación para el empleado de no declarar en contra de su empresa. (…) «el contenido del nemo tenetur es más reducido que el del decreto profesional. Esto se debe a que en principio solamente podría invocar este derecho mientras subsista su relación laboral con la persona jurídica. En cambio, el deber de secreto profesional está sujeto a limitaciones temporales de modo que se mantiene aun después de cesada la relación abogado-cliente incluso aunque el abogado aun no ejerza la profesión» (cfr art. 5.7 Código Deontológico (LA LEY 9205/2019)).»
De esta forma el secreto profesional del Compliance Officer abogado vedaría la posibilidad de que el mismo aportara a un procedimiento información incriminatoria que tuviera en su poder, al margen de si se ha cesado en la relación laboral y del interés personal que el Compliance Officer pudiera tener en el proceso. La empresa vería además con ello reforzada su protección frente una práctica actualmente muy común, cual es que la entidad termine siendo investigada a raíz de los hechos puestos de manifiesto en las declaraciones testificales practicadas en un procedimiento en el que se estuviera investigando a Consejeros o Directivos de la organización.