I. INTRODUCCIÓN
La sociedad actual está ligada a un profundo proceso de digitalización en el que avanzar hacia la seguridad pública, en términos de seguridad tecnológica y protección de datos, y hacia una eficiente y eficaz prestación de los servicios públicos es una necesidad en todas las Administraciones Públicas (AAPP). Si bien, esas mejoras tecnológicas también conducen a mayores riesgos, a amenazas y a acciones ilícitas que requieren un fortalecimiento del sistema normativo vigente en distintos ámbitos. En ese sentido, el actual Gobierno español, en funciones, ha procedido a la aprobación del Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre (LA LEY 16703/2019), por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones —BOE de 5 de noviembre de 2019— (en adelante, RDL).
II. ANÁLISIS DEL REAL DECRETO-LEY 14/2019
Este RDL se estructura en una parte expositiva y 5 capítulos, una Disposición Adicional Única, tres Disposiciones Transitorias y tres Finales, a través de las que modifica 6 leyes y un Real Decreto-Ley.
Una vez aprobado y publicado el RDL empieza a surtir efectos con fuerza y valor de Ley, debiendo ser sometido inmediatamente a debate y votación por el Congreso de los Diputados en el ineludible plazo «de los treinta días siguientes a su promulgación» que dispone el art. 86.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) y conforme a lo dispuesto en el Título VI del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 (LA LEY 285/1982).
Dado que nos encontramos ante un RDL que ha sido dictado por un gobierno en funciones, durante el período comprendido entre la XII y la XIII legislatura, deberá ser, en virtud del art. 151.5 (LA LEY 285/1982) del precitado Reglamento, convalidado por la Diputación Permanente de la Cámara Baja.
La doctrina del Tribunal Constitucional no ha sido capaz de aquilatar con exactitud el significado constitucional de los decretos-leyes (1) .
III. ABUSO DEL REAL DECRETO-LEY
Llamativo es el hecho de disponer de un nuevo marco normativo en el que, aproximadamente, un 45% del texto se corresponda con suparte expositiva y el resto sea dispositivo. Por este mismo motivo resulta difícil poder discernir entre la relevancia de ambas partes. Quizás esa extensión sea necesaria para tratar de justificar los contenidos específicos que demandan las Directrices de técnica normativa (2) en los Reales Decretos-Leyes, es decir, «las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad cuya concurrencia motiva la aprobación de la norma». Esa laboriosa explicación sigue poniendo en tela de juicio la urgencia que exige la redacción del RDL.
Todas las modificaciones introducidas en este texto se justifican bajo el criterio de la necesidad de alcanzar y mantener la seguridad pública en el marco de los nuevos desafíos tecnológicos surgidos en distintos ámbitos, tales como el procedimiento administrativo, la contratación o las telecomunicaciones. Lo cual es una magnífica noticia, pero que carece de procedimiento alguno para dar solución a estos problemas. Como se suele decir «el papel todo lo aguanta», pero la realidad no; por lo que, el riesgo seguirá existiendo.
Se pone en entredicho, una vez más, uno de los presupuestos que exige la Constitución Española (CE), en su art. 86 (LA LEY 2500/1978): el de extraordinaria y urgente necesidad, para que el Ejecutivo pueda dictar normas con rango de ley, como excepción a la potestad legislativa que ostentan las Cortes Generales y, por tanto, al principio de separación de poderes.
Los sistemas parlamentarios modernos tienden a atribuir una mayor capacidad normativa al gobierno.
«Los elevados índices de legislación de urgencia alcanzados, solamente se explican si la interpretación que se ha dado a la cláusula extraordinaria y urgente necesidad es sensiblemente laxa. Y es que la relajación gubernamental a la hora de recurrir al decreto-ley ha venido fomentada o avalada por la relación jurisprudencial del propio presupuesto habilitante». (3)
La adopción de un significado débil ha conducido, inevitablemente, a un control jurisdiccional muy laxo del objeto y requisitos de los decretos-leyes
«La adopción de un significado débil ha conducido, inevitablemente, a un control jurisdiccional muy laxo del objeto y requisitos de los decretos-leyes» (4)
Sin perjuicio de la posibilidad de que los decretos-leyes puedan ser objeto de un control parlamentario ejercido por el Congreso de los Diputados, conforme a los criterios de oportunidad política y jurídico-constitucionales, también puede conocer de los mismos el Tribunal Constitucional según lo dispuesto en los art. 161.1 a) de la CE (LA LEY 2500/1978) y 27.2 b) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979). El intérprete supremo de la CE resolverá, de acuerdo a criterios estrictamente jurídico-constitucionales, si se han cumplido o no los requisitos legales que atribuyen la competencia normativa excepcional al gobierno o si su contenido material se fundamenta o no en la vulneración de la Carta Magna.
IV. JUSTIFICACIÓN DECLARADA
Esencial resulta analizar los motivos explicitados por el gobierno para la aprobación del RDL objeto del presente análisis, para lo que debemos acudir a la exposición de motivos de la norma (en nuestro caso sólo podemos disponer de ella, en esta fase temporal en la que nos encontramos), así como al debate parlamentario de convalidación y, en su caso, al expediente de elaboración de la norma. (Sentencia del Tribunal Constitucional 29/1982, de 31 de mayo (LA LEY 13612-JF/0000); 182/1997, de 28 de octubre (LA LEY 778/1998); 11/2002, de 17 de enero (LA LEY 1728/2002); 137/2003, de 3 de julio (LA LEY 2601/2003) y STC 1/2012, de 13 de enero (LA LEY 4510/2012), FJ 7). En la STC 68/2007, de 28 de marzo (LA LEY 6819/2007), es la primera vez que el Tribunal Constitucional «refuerza la exigencia de motivación explícita y razonada».
Se ha de comprobar que el Ejecutivo haya realizado, por un lado, una «presentación explícita y razonada» de los motivos que contribuyeron a su aprobación (FJ 3 de la STC 29/1982, de 31 de mayo (LA LEY 13612-JF/0000); FJ 5 de la STC 111/1983, de 2 de diciembre (LA LEY 8327-JF/0000); STC 182/1997 (LA LEY 778/1998), de 20 de octubre, FJ 3; y STC 137/2003, de 3 de julio (LA LEY 2601/2003), FJ 4 y FJ4 apartado c) de la STC 61/2018, de 7 de junio (LA LEY 77374/2018)), sin hacer uso de fórmulas ambiguas e imprecisas como dispone la STC 61/2018, de 7 de junio de 2018 (LA LEY 77374/2018).
De hecho, la ambigüedad en este RDL llega de la mano de un párrafo expresado en su Exposición de Motivos: «Los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español han puesto de relieve la necesidad de modificar el marco legislativo vigente para hacer frente a la situación. Tales hechos demandan una respuesta inmediata para evitar que se reproduzcan sucesos de esta índole estableciendo un marco preventivo a tal fin, cuyo objetivo último sea proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos.» Ésta es la única justificación de urgencia y extraordinaria necesidad que se desprende, se deduce, de la norma. No se cumple, por tanto, como analizaremos, el presupuesto habilitante del artículo 86.1 CE (LA LEY 2500/1978)
El FJ 9 de la STC 29/1982, de 31 de mayo (LA LEY 13612-JF/0000), reconoce que la situación de extraordinaria y urgente necesidad «se configura...como una excepción al procedimiento ordinario de elaboración de las leyes y, en consecuencia, está sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de determinados requisitos que lo legitiman»
La STC 61/2018 (LA LEY 77374/2018), en su FJ 4, manifiesta en su apartado a) que el «concepto de extraordinaria y urgente necesidad … no es, en modo alguno, "una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes", razón por la cual, este Tribunal puede, "en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada" (SSTC 100/2012, de 8 de mayo (LA LEY 67461/2012), FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre (LA LEY 205181/2012), FJ 4, y 39/2013, de 14 de febrero (LA LEY 11236/2013), FJ 5)».
Por otra parte, se exige la conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella (SSTC 29/1982, de 31 de mayo (LA LEY 13612-JF/0000), FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre (LA LEY 778/1998), FJ 3, y 137/2003, de 3 de julio (LA LEY 2601/2003), FJ 4 y FJ 4 c) STC 61/2018, de 7 de junio de 2018 (LA LEY 77374/2018))).
V. CONCRETAMOS
El capítulo I del RDL modifica la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015) y la Ley 59/2003, de 19 de diciembre (LA LEY 1935/2003), de firma electrónica, con lo que, se refuerza el papel jugado por el Documento Nacional de Identidad, al que se le atribuye un «carácter exclusivo y excluyente…para la acreditación, a todos los efectos, de la identidad y los datos personales de su titular». Su urgencia es cuestionable, pues la administración electrónica avanza con calma desde sus inicios en el año 2007. Por otro lado, se puede calificar de censurable, salvo que se entienda que se trata de una medida temporal, que no se pueda hacer uso de otros medios o certificados electrónicos, tales como la huella dactilar o los basados en el blockchain para identificación y firma. Obviando así el Reglamento (UE) n ° 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014 (LA LEY 13356/2014), relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE (LA LEY 10272/1999).
Llama la atención la necesidad de modificar, con urgencia, la letra a) del apartado 2 de los artículos 9 (LA LEY 15010/2015)y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), (LA LEY 15010/2015)en la medida que la justificación de este hecho se reconoce en la parte dispositiva del RDL por «la necesidad de adaptar sus contenidos al Reglamento (UE) N.o 910/2014, del Parlamento Europeo y el Consejo de 23 de julio de 2014 (LA LEY 13356/2014), sobre identificación electrónica…». Paradojas de la vida la extraordinaria urgencia y necesidad surge en el momento actual, cuando nos encontramos con un Reglamento que ya estaba vigente con carácter previo a la aprobación de la LPAC (LA LEY 15010/2015); por lo que, su incorporación ya podría haber sido realizada con anterioridad.
Aducir «seguridad pública» para proceder a la modificación de la letra c) del apartado 2 de los artículos 9 (LA LEY 15010/2015)y 10 de la LPAC (LA LEY 15010/2015) «en relación con el empleo de sistemas de identificación y firma electrónicas de los interesados» abriendo la vía a la autorización previa por parte de la Administración General del Estado a los sistemas que sean distintos al certificado y sello electrónico, plantea dudas de constitucionalidad y de urgencia y de extraordinaria necesidad.
El nuevo apartado 3, que se añade al art 9 (LA LEY 15010/2015) y 10 de la LPAC (LA LEY 15010/2015) establece la obligatoriedad de que los recursos técnicos necesarios para la recogida, almacenamiento, tratamiento y gestión de dichos sistemas se encuentren situados en territorio de la Unión Europea, y en territorio español. Una vez más la urgencia en este punto de la exposición de motivos carece de justificación.
La disposición adicional sexta en la LPAC (LA LEY 15010/2015) prevé que, en las relaciones de los interesados con las Administraciones Públicas, no serán admisibles en ningún caso los sistemas de identificación basados en tecnologías de registro distribuido y los sistemas de firma basados en los anteriores, mientras no sean objeto de regulación específica por el Estado en el marco del Derecho de la Unión Europea. Una vez más, ¿dónde se encuentra el presupuesto habilitante en este punto de la Exposición de Motivos?
Con la modificación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) se crea un nuevo artículo 46 bis (LA LEY 15011/2015) y se da una nueva redacción al artículo 155, (LA LEY 15011/2015) con el fin de que los sistemas de gestión de datos censales, empadronamiento, datos fiscales o del Sistema Nacional de Salud, deberán ubicarse dentro de la Unión Europea; no pudiendo ser objeto de transferencia a un tercer país, salvo excepciones. Tal como indica en su blog delajusticia.com José R.Chaves, en su entrada «Otro Decreto-ley (14/2019) que retoca los pilares del templo administrativo», es extraño el carácter de urgencia que se le da «porque estamos ante una norma típicamente organizativa, que bien podría adoptarse con un mero reglamento, y además teniendo en cuenta que nada impide que con carácter básico se dicten excepcionalmente normas reglamentarias. Los decretos-leyes, como las armas de fuego, son para casos excepcionales y uso prudente.» La urgencia puede subvenirse mediante un reglamento. El Tribunal Constitucional ha llegado a equiparar la función del decreto-ley con la ley y con la del reglamento. (5)
El hecho de que los servidores estén en Europa o en España afecta a la posibilidad de incorporar determinados sistemas de «cloud computing» en las AAPP.
El RDL modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) (LCSP), con el fin de garantizar en todas las fases de la contratación el respeto por parte de contratistas y subcontratistas de la legislación de la Unión Europea en materia de protección de datos. Estas modificaciones están vinculadas al cumplimiento de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014) «coherentes» con el Reglamento 2016/679 (LA LEY 6637/2016) del Parlamento Europeo y del Consejo, y Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018). Vigentes ya (año 2014) cuando la LCSP se aprobó. Por lo que, la urgencia, una vez más, queda en entredicho.
La modificación de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LA LEY 7179/2014), pretende «potenciar las facultades de que dispone el Gobierno, a través del Ministerio de Economía y Empresa, para afrontar situaciones que pueden afectar al mantenimiento del orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional». De hecho, se observa como el nuevo art. 4.6 (LA LEY 7179/2014) otorga un cierto carácter intervencionista (Blog Nosoloaytos de Víctor Almonacid Lamelas. Comentarios de urgencia al Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre (LA LEY 16703/2019), por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones). Pero de urgencia o extraordinaria necesidad no observamos nada.
El propio texto normativo trata de justificar su fórmula jurídica de Real Decreto- ley, en la medida que las Cámaras se «encuentran disueltas y no es posible dilatar su adopción hasta la constitución de las Cortes Generales, y, aun utilizándose entonces el trámite de urgencia, no se lograría reaccionar a tiempo».
Para reforzar la coordinación en materia de seguridad de las redes y sistemas de información, se modifica el Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre (LA LEY 14378/2018), de seguridad de las redes y sistemas de información, reforzando el papel del Centro Criptológico Nacional (CCN), como instancia coordinadora, a nivel nacional, de la respuesta técnica de los equipos de respuesta a incidentes de seguridad informática (CSIRT) en materia de seguridad de las redes y sistemas de información del sector público.
Algunos autores reconocen como inconstitucional el hecho de que el objetivo del Gobierno sea poder cerrar páginas de internet que alteran el orden público (como aquellas que incitan a los actos violentos en Cataluña). En la medida que se entendería como una fórmula de «secuestro administrativo» prohibido constitucionalmente. Si bien, este RDL, en mi opinión, no secuestra ni incauta ni autoriza el cierre de webs. Subsiste íntegramente la reserva de la necesidad de autorización judicial para ello, haciendo uso del procedimiento igualmente jurisdiccional del art.9.2 LJCA (LA LEY 2689/1998).
El control jurisdiccional ex post del Tribunal Constitucional trata de conseguir que el «Gobierno no se haya apartado del margen de apreciación concedido por la norma, esto es, que aquél se mantenga dentro del concepto jurídicamente asequible que es la situación de "extraordinaria y urgente necesidad". Se trata, en definitiva, de un "control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno" (STC 142/2014, de 11 de septiembre (LA LEY 131848/2014), FJ 3, y las que allí se citan)» (STC 61/2018, de 7 de junio (LA LEY 77374/2018), FJ 4 b))
Ni hay urgencia para este RDL ni tampoco para bajar la guardia frente a los riesgos tecnológicos.
VI. CONCLUSIÓN
En definitiva, el RDL debe dar respuesta a una situación de naturaleza excepcional o que constituya «una necesidad urgente, hasta el punto de que su efectividad no pueda demorarse durante el tiempo necesario para permitir su tramitación por el procedimiento legislativo ordinario, sin hacer quebrar la efectividad de la acción requerida, bien por el tiempo a invertir o por la necesidad de inmediatez de la medida» (STC 111/1983, de 2 de diciembre (LA LEY 8327-JF/0000), FJ 6). En este sentido, y sin quitarle valor a las ventajas que ofrece la simplificación normativa, lo importante en las modificaciones introducidas por el RDL es que no puedan demorarse hasta el momento en que sean objeto de una tramitación legislativa ordinaria. Del análisis realizado se observan unos imprecisos efectos beneficiosos para el sistema en su conjunto. Por tanto, la invocación abstracta de los beneficios que genera la inmediata entrada en vigor del RDL no representa la excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que determinan la necesidad de la misma. No se cumple, por tanto, el requisito constitucional de la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad que exige como presupuesto habilitante el artículo 86.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Se está identificando la urgencia real con la urgencia política; siendo cada vez más corriente que los gobiernos acudan a esta fórmula con el fin de poner trabas a los interesados para impugnarlos ante los Tribunales, limitando su tutela judicial efectiva (6) .
Recordemos que el Tribunal Constitucional ha reconocido el «juicio puramente político» del gobierno, que ostenta la dirección política del Estado, para la apreciación de la concurrencia de tales circunstancias, sin perjuicio de que pueda controlar los «supuestos de uso abusivo o arbitrario» (STC 29/1987 (LA LEY 87101-NS/0000)) que pudieran desvirtuar la potestad legislativa ordinaria de las Cortes Generales, las cuales pueden legislar también por el procedimiento de urgencia (STC 6/1983 (LA LEY 126-TC/1983)).
Es cuestionable que una medida que sea aplicable durante mucho tiempo después de su aprobación sea verdaderamente vigente
También es «cuestionable que una medida que sea aplicable durante mucho tiempo después de su aprobación sea verdaderamente vigente» (7)
No hay conflicto entre libertad de expresión y razón de Estado, sino sencillamente parece que el gobierno ha aplicado el principio de precaución al ámbito tecnológico, donde los riesgos son muchos, rápidos e irreversibles.
No puedo concluir sin reconocer que no tengo mucha esperanza en que finalmente no se convalide este RDL, ni que sea declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Por tanto, seguiremos viendo Ejecutivos que utilizan esta fórmula para avanzar en sus objetivos, sin pasar por el trámite parlamentario. Igual que hablamos de la huida del Derecho Administrativo, aquí hablamos de la huida de la tramitación parlamentaria de las normas. Debería delimitarse claramente la línea divisoria que separa la legislación ordinaria de la de urgencia.
VII. BIBLIOGRAFÍA
Aragón Reyes, Manuel (2016). Uso y abuso del Decreto-Ley. Una propuesta de reinterpretación constitucional. Ed. Iustel
Doménech Pascual, Gabriel. (2019). «Tutela judicial efectiva a medidas gubernamentales blindadas por decreto-ley». Pp. 139-164. Revista española de derecho administrativo, N.o 198
García Majado, Patricia. (2018) «Cuarenta años de legislación de urgencia». Pp 387-410. (Capítulo 15). Libro: Cuatro décadas de una Constitución normativa (1978-2018) Estudios sobre el desarrollo de la Constitución Española. Thomson Reuters-Civitas
Segovia Marco, Alicia. (2019), «El control de la extraordinaria y urgente necesidad. ¿Se produce un abuso del real decreto-ley por parte de los gobiernos? Segunda parte» Tribuna 07-02-2019 https://elderecho.com/se-produce-abuso-del-real-decreto-ley-parte-los-gobiernos-segunda-parte