Aunque la STS 669/2017 (LA LEY 172634/2017) consideró que el índice referencia conocido como IRPH (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años) debía considerarse transparente, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE (C-125-18) proyecta una grave incertidumbre sobre estos préstamos. El reciente informe del Abogado General Szpunar ha sido recibido como muy favorable a los consumidores, pero a mi juicio tiene varios puntos muy discutibles. Haré por ello un examen crítico del mismo para tratar de prever en qué medida debe ser seguido por el TJUE y en el caso de serlo hasta que punto modificaría la jurisprudencia del TS.
El primer problema que plantea el tribunal español (Juzgado de Primera Instancia n.o 38 de Barcelona) al TJUE es si por ser el IRPH un índice oficial no se le puede aplicar la Directiva 93/13 de consumidores —en virtud de artículo 1.2 (LA LEY 4573/1993) excluye de su aplicación las cláusulas que reproduzcan normas imperativas o supletorias—. Esta cuestión no debía haberse planteado, pues la STS 669/2017 sí entró en el examen de la transparencia material de la cláusula, lo que supone el reconocimiento de esa aplicación. Es cierto que excluyó que el examen del índice «como tal», es decir que entrara a juzgar el índice en sí y su cálculo, dado que venía determinado por la normativa administrativa. Pero el TS entiende que dado que la Ley no configura este índice como imperativo o supletorio, no es aplicable a la cláusula que lo pacte el art. 1.2 citado, y por ello entra a juzgar la transparencia de la misma. El Abogado General sostiene que la cláusula no queda excluida de la Directiva, lo que por tanto no supone ninguna novedad.
La segunda cuestión planteada es si, por ser el tipo de interés el objeto principal del contrato, ha de excluirse del examen de abusividad —no el de transparencia— en derecho español. El problema se plantea porque el art 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) dice que «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución … siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». El Abogado General cita la Sentencia del TJUE C-484/08 de 3 de junio de 2010 (LA LEY 55532/2010) dice que el art. 8 (LA LEY 4573/1993) y 4.2 de la Directiva (LA LEY 4573/1993) «deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, … que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato». También dice esa sentencia que «la normativa española […] permite garantizar al consumidor, conforme al artículo 8 de [dicha] Directiva, una protección efectiva más elevada que la prevista por esta». Sin embargo, esa normativa española ha sido interpretada por el TS, con posterioridad a esa sentencia, en el sentido de que el derecho es pañol sí excluye ese examen: la STS de 18 de junio de 2012 (LA LEY 144032/2012) consideró que la voluntad del legislador había sido transponer el artículo 4.2 citado y que la reforma efectuada por la Ley 7/1998 ponía de manifiesto la transposición expresa de este artículo: dice en concreto que «no puede afirmarse que [el derecho de los consumidores] pese a su función tuitiva, altere o modifique el principio de libertad de precios. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado —C—, se sustituyó la expresión amplia de "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones", en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.» Esto no excluye el control de transparencia: «debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 (LA LEY 1490/1998)y 7 de la ley de condiciones generales (LA LEY 1490/1998)y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios (LA LEY 1734/1984)).» Esta postura se ratificó por STS de 9 de marzo de 2013 (LA LEY 34973/2013) que dijo: «la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio (…) que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" —que identifica con el objeto principal del contrato— (…) de tal forma que no cabe un control de precio.».
Sin embargo, de forma sorprendente, el ABOGADO GENERAL decide convertirse en intérprete del Derecho español por encima del Tribunal Supremo. Para ello sostiene una confusa doctrina de que a falta de una trasposición expresa de la exclusión del art. 4.2, la interpretación jurisprudencial no cumple con los requisitos de seguridad jurídica que exige el TJUE.
Aparte de excederse, a mi juicio, de su competencia, los argumentos que utiliza para sostener una posición contraria son ilógicos. El artículo 4.2 de la Directiva (LA LEY 4573/1993), como hemos visto, excluye el análisis de abusividad del objeto principal y del precio, en línea con los considerandos de la Directiva: «la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato». El art. 8 (LA LEY 4573/1993) permite a los Estados miembros establecer una protección superior. De esas normas el Abogado General deduce (en un non sequitur evidente) que si el Estado español no ha excluido expresamente el objeto esencial del análisis de abusividad, la protección de la Directiva se extiende a este análisis. Esto es absurdo: ese sería el caso si la directiva estableciera como regla general esa protección y permitiera a los estados excluirla. Pero justamente la regla general es la exclusión y la excepción que el Estado otorgue una protección superior. Además no tiene en cuenta la modificación legislativa en la que el TS basa su interpretación.
Es necesario añadir que desde el punto de vista teleológico o finalista tiene todo el sentido la regla general de la Directiva y la interpretación que hace el TS del derecho español. El examen de abusividad se justifica las cláusulas no esenciales casi nunca son negociadas, ni siquiera consideradas, por el consumidor, que sí presta atención, en cambio, al precio y prestación esencial, y lo negocia con el prestamista o acudiendo a la competencia. Si los jueces pudieran —y debieran— enjuiciar el carácter equitativo del precio en los contratos, no nos encontraríamos ya en la economía de mercado que consagra nuestra el art. 38 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978).
La conclusión del Abogado General me parece errónea tanto desde el punto de vista formal —se convierte en intérprete del Derecho nacional de un Estado miembro—, como sustantivo —por ser contraria a la normativa española, a la lógica y a la finalidad de la normativa de consumidores—.
El confuso n.o 104 del informe dice que de su conclusión anterior se desprende «que los órganos jurisdiccionales españoles tienen la obligación, en el marco de la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), de examinar la transparencia de estas cláusulas, en virtud del artículo 5 (LA LEY 4573/1993)de dicha Directiva.» ¿Quiere decir con eso que lo que se desprende es que el examen de abusividad permite el de transparencia? Para ese viaje, desde luego, no hacía falta tanta alforja y complicación, pues ya admitían ese examen tanto el TJUE como el TS. Pero si, como resulta de la conclusión segunda, se trata de admitir el control de abusividad respecto del precio, su conclusión es, por las razones vistas, errónea.
Pasando ya propiamente al examen de la transparencia material, la tercera cuestión es cual es la información que debe proporcionar el prestamista en este caso para que se entienda cumplido este principio.
Se plantea primero en qué medida debe explicarse la fórmula por la que se obtiene el tipo de referencia. El tribunal español sugería que debía advertirse que incluía las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal. El Abogado General recuerda que la jurisprudencia del TJUE exige que el consumidor disponga «antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales … de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar … las consecuencias económicas que se deriven para él». En concreto en este caso la información debe «permitir a un consumidor medio comprender el método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a dicho préstamo y, en consecuencia, evaluar el coste total de su préstamo».
El Abogado General considera que «la cláusula controvertida es clara y comprensible desde el punto de vista gramatical … también permite al consumidor comprender, por una parte, que este índice de referencia se define como «el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro». Señala que mientras en los casos Kásler y Káslerné Rábai y Andriciuc —referidos a préstamos en moneda extranjera— había consecuencias potencialmente significativas e imprevisibles para el consumidor, en este supuesto «la carga económica que se derivaba del préstamo podía ser prevista y calculada por el consumidor… antes de la celebración del contrato». Insiste que «aunque el demandante en el litigio principal no estaba en condiciones de comprender el modo concreto de funcionamiento de uno de los elementos del método de cálculo … estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un diferencial.» Añade que aunque la fórmula no se incluía en el contrato, «la información relativa al funcionamiento concreto del IRPH Cajas era accesible como consecuencia de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.» Por otra parte dice que como el tipo se publica en el BOE «a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias». Por todo ello el Abogado General concluye que se «la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)
» sin perjuicio de que «corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto».
Como vemos el informe coincide en general con la interpretación de la STS 669/2017 (LA LEY 172634/2017), que consideraba que el tipo de referencia era transparente porque al ser un tipo oficial era «fácilmente accesible para un consumidor medio … conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial… Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito».
Han de ser los tribunales nacionales los que atendiendo a las circunstancias de cada caso decidan que elementos de información eran necesarios
Sin embargo, en lugar de pararse en esta conclusión, el Abogado General introduce varias consideraciones para «orientar al órgano jurisdiccional» en las comprobaciones sobre la información que debe aportar previamente el Banco: deberá no solo especificar «la definición completa del índice de referencia… sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido». A mi juicio esto resulta contradictorio con lo que anteriormente se ha sostenido: que al estar definido legalmente y ser de fácil consulta la fórmula, no es necesario que conste en el contrato. De hecho, lo normal es que la fórmula solo sirva para confundir al consumidor medio. Tampoco parece sentido exigir escenarios del pasado pues su evolución también se puede consultar fácilmente en el BOE, en las webs del Banco de España, en los diarios, etc… Pero sobre todo han de ser los tribunales nacionales los que atendiendo a las circunstancias de cada caso decidan que elementos de información eran necesarios.
El tribunal español también planteaba la exigencia de proporcionar escenarios futuros, pretensión rechazada por imposible por nuestro TS y que el Abogado General ni siquiera entra a considerar. Asimismo consideraba que la información debía incluir la comparación con otros índices, en particular el Euribor. Esto se rechazó por el TS y el Abogado General aquí también está de acuerdo: en el n.o 114 dice que «es importante no confundir la exigencia de transparencia.. con la obligación de asesoramiento, que no recoge la citada Directiva.» Y en el n.o 123 insiste en la misma idea y señala que la obligación de información «no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales.» Hay que dar con esto por interpretaciones exorbitantes de la transparencia material que podían encontrar algún apoyo en la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), que llegaba a pedir (n.o 223) «simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés» o «información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo». Esta información de escenarios futuros (imposibles de prever) y de comparaciones —equivalentes a un asesoramiento financiero— no es exigible para que se cumpla con la transparencia material.
El informe tampoco responde a la pregunta del tribunal español sobre si era necesario comunicar «la obligación de las entidades bancarias de aplicar un diferencial negativo de conformidad con la normativa nacional». Hay que destacar que tal obligación no existe. Lo único que hay es una circular informativa del Banco de España que explica que en el IRPH se incluyen las comisiones de manera que «su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas». La afirmación del tribunal remitente de que «la información proporcionada no es pública, a diferencia de lo que sucede con el euríbor» también es más incomprensible y/o incorrecta y el informe tampoco comenta. Este tipo de alegaciones falsas o confusas plantean hasta que punto las cuestiones prejudiciales no se están convirtiendo en un instrumento no siempre honesto para tratar de alterar una jurisprudencia con la que el juzgado inferior discrepa.
Mi juicio sobre las conclusiones del informe y sobre sus efectos son en resumen las siguientes.
La primera conclusión —que la cláusula no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva— no contradice la jurisprudencia del TS ni supone novedad alguna. La segunda es que las cláusulas relativas al objeto principal deben ser objeto de examen de abusividad en Derecho español. Se trata de una conclusión errónea, tanto desde el punto de vista formal, pues no corresponde al TJUE interpretar si la normativa española lo excluye o no, como desde el punto de vista sustantivo, pues interpreta de manera errónea los artículos 8 (LA LEY 4573/1993)y 4.2 de la Directiva: (LA LEY 4573/1993) convierte la excepción en regla, y además llega a una conclusión que pone en cuestión la economía de mercado en toda la contratación con los consumidores. A mi juicio, si el TJUE se pronunciara en ese sentido, cabría entender que es ineficaz la sentencia por exceder de su ámbito de competencia. Pero incluso si se pretendiera entrar en el examen de abusividad, la propia STS 669/2017 rechazó el supuesto carácter abusivo del IRPH que le atribuía el tribunal inferior: no se podía considerar «peor» que el Euribor, pues el efecto para el deudor depende del diferencial aplicable en cada caso (en la práctica siempre superior en préstamos con Euribor) y de otras circunstancias del préstamo. También añade que al incluir el índice los préstamos referenciados a Euribor, éste tiene un peso fundamental en el IRPH.
La tercera conclusión sobre la información que el banco debe facilitar — descripción del índice y evolución pasada— parece contradecir los argumentos que desarrolla el propio informe y que le llevan a concluir que la cláusula en principio es trasparente. Entiendo que una vez admitido que al ser un tipo de referencia oficial es de fácil acceso tanto su fórmula como su evolución, no parece que la referencia a la normativa ni la presentación de escenarios pasados sea necesaria para que el deudor pueda hacerse una idea de sus obligaciones, o por lo menos no de manera absoluta y a priori. Serán cuestiones que deberán determinarse en cada caso por los tribunales nacionales teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes, como lo hizo ya la STS 669/2017 (LA LEY 172634/2017), por lo que tampoco parece que su doctrina deba ser revisada por esta conclusión del informe.