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Algunas reflexiones sobre la autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias al hilo de la aprobación de actos plúrimos para hacer frente a la Covid-19

Laura Salamero Teixidó

Profesora ayudante doctora de Derecho administrativo

Universidad de Lleida

Diario La Ley, Nº 9638, Sección Doctrina, 22 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 5055/2020

Normativa comentada
Ir a Norma L 29/1998 de 13 Jul. (jurisdicción contencioso-administrativa)
Ir a Norma RD 463/2020 de 14 Mar. (declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19)
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Resumen

A resultas de la pandemia de COVID-19, la jurisdicción contencioso-administrativa está despachando un considerable número de autorizaciones y ratificaciones judiciales de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la salud pública previstas en el art. 8.6-2 de la LJCA. No obstante, la parquedad en la regulación de esta intervención judicial y la escasez de jurisprudencia previa, están generando contradicciones entre los autos dictados en las últimas semanas. En este trabajo se pretende arrojar luz sobre uno de los aspectos conflictivos identificados: la autorización o ratificación de medidas aprobadas mediante actos generales o plúrimos.

- Comentario al documento En los casi veinte años de recorrido de la autorización o ratificación judicial de medias sanitarias urgentes y necesarias para la salud pública, los juzgados de lo contencioso-administrativo no habían despachado tantas peticiones de autorización o ratificación como en las últimas semanas. Como es evidente, la epidemia de COVID-19 ha puesto frente a la Administración y la jurisdicción contencioso-administrativa un conjunto de situaciones hasta ahora inauditas en el escenario español y, lamentablemente, tampoco previstas. La regulación de esta importante figura dirigida a proteger la libertad y otros derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas frente a la actuación administrativa, queda condensada en un lacónico y desapercibido precepto de una norma procesal, el párrafo segundo del art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; sin que nada se diga al respecto en la legislación vinculada a la tutela de la salud pública; ni tampoco en la estos días tan mentada Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública. Con estos mimbres, Administración y Jurisdicción se ven ahora en el brete de afrontar la aprobación e imposición de medidas que encajan en el art. 8.6-2 de la LJCA. La inseguridad jurídica derivada de la parquedad normativa está generando contradicciones en en los criterios seguidos por los órganos de la jurisdicción. Ello así, entre otros, en relación con las medidas impuestas mediante actos generales o plúrimos, esto es, dirigidos a una pluralidad indeterminada de personas. En este trabajo intento relatar las distintas soluciones ofrecidas por la jurisprudencia, aportando mi opinión crítica al respecto y una propuesta interpretativa conforme y sistemática con la comprensión de los distintos supuestos de autorización que resuelve la jurisdicción contencioso-administrativa.

Salus populi suprema lex esto

I. PRESENTACIÓN

Hasta hace escasas semanas, la figura de la autorización o ratificación de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la salud pública que recoge el artículo 8.6-2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), podría calificarse de anecdótica. De hecho, casi pueden contarse con los dedos de las manos las resoluciones judiciales en nuestras bases de datos en aplicación del precepto, a pesar de la trascendencia y gravedad de los supuestos a los que se hace frente en mediante tal instrumento (1) . Sin embargo, la pandemia de COVID-19 ha supuesto un cambio en esta situación, y desde finales de febrero y con la declaración del estado de alarma, han sido dictados en pocas semanas más pronunciamientos judiciales que responden a la autorización o ratificación de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la salud pública, que en los últimos años juntos.

En este breve comentario jurisprudencial pretendo acercarme a algunos de los pronunciamientos dictados en aplicación del art. 8.6 (LA LEY 2689/1998)y en el marco de la COVID-19, para poner de manifiesto el reto que supone tanto para nuestras Administraciones públicas como para los juzgados de lo contencioso-administrativo hacer uso de esta autorización o ratificación en esta situación de crisis. Lo califico como un reto por distintos motivos, algunos obvios, como las circunstancias mismas en las que nos hallamos; y otros más velados, como la parquedad normativa en la regulación de esta figura, la escasez de jurisprudencia en la materia y, en último término, su inoperatividad para hacer frente a algunos de los supuestos a los que se somete en este nuevo contexto.

Todo ello ha desembocado ya en desencuentros y contradicciones entre varias resoluciones, en las que se plantean dudas acerca de la interpretación y aplicación de la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa en sede de autorización o ratificación de medidas sanitarias. Con este comentario pretendo arrojar luz en torno a algunas de dichas cuestiones. En concreto voy a fijar mi atención en varios autos en los que se resuelve la petición de autorizar o ratificar medidas sanitarias adoptadas mediante actos generales o plúrimos.

II. LA PARCA REGULACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN Y RATIFICACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS URGENTES Y NECESARIAS PARA LA SALUD PÚBLICA

Según el tenor literal del artículo 8.6, párrafo segundo, de la LRJCA (LA LEY 2689/1998), «corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental» (2) . Nada más dice la Ley de la jurisdicción sobre este tipo de intervención a modo de autorización o ratificación: no se concreta un cauce procesal para su despacho, o reglas específicas para la determinación de la competencia territorial y, claro está, en esta norma procesal no se pautan criterios sustantivos para orientar al órgano judicial sobre el ejercicio de esta función.

Tampoco las leyes sustantivas en las que se ancla esta figura, esto es, la normativa en materia de tutela de la salud pública, ofrece clave alguna sobre la autorización o ratificación. Así, ni la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (LOMESP), la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) (LGS), o la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud Pública (LGSP), se pronuncian al respecto. Tampoco hay agarre en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (LA LEY 1580/2002) (LAP); y mucho menos en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) (LOAES).

El basamento de la intervención de la jurisdicción contenciosa para ratificar o autorizar medidas sanitarias que impliquen la privación o restricción de derechos fundamentales se halla en la Constitución. Como es sabido, la afectación de determinados derechos, entre ellos la libertad deambulatoria del art. 17 (LA LEY 2500/1978), la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 (LA LEY 2500/1978), o la libertad de expresión del art. 20 (LA LEY 2500/1978), exigen que toda intromisión —si no es consentida por el titular del derecho— venga amparada por la decisión de un juez que vigila que la restricción del derecho o libertad fundamental es, en pocas palabras, la mínima e imprescindible para la consecución del interés general perseguido.

En el marco contencioso-administrativo, ha tenido amplio predicamento la autorización judicial de entrada —desde la STC 22/1984, de 17 de febrero (LA LEY 8565-JF/0000)— y existe ya una consolidada jurisprudencia entre nuestros tribunales superiores de justicia al respecto (3) . Asimismo el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la autorización de entrada en varias ocasiones (4) . Sin embargo, la autorización o ratificación de medidas sanitarias, como decía antes, ha sido escasamente representada en nuestra jurisprudencia, y no existen unas pautas jurisprudenciales al respecto. Quizás ello sea motivo del desconcierto en el que se hallan ahora algunas de nuestras administraciones y jueces ante el reto de solicitar y resolver sobre la autorización o ratificación de medidas sanitarias adoptadas ante la crisis sanitaria causada por el virus SARS-CoV-2.

III. CUESTIONES CONTROVERTIDAS EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE EN MATERIA DE AUTORIZACIÓN O RATIFICACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS FRENTE A LA COVID-19

A la luz de la jurisprudencia hasta ahora dictada y recogida en las bases de datos, pueden ya enumerarse algunas de las dificultades a las que se enfrenta la jurisdicción ante dichas peticiones y que son manifestación, en esencia, de las deficiencias de las que adolece la regulación de la autorización o ratificación de medias sanitarias. A mi juicio, destacan hasta ahora dos.

Ha sido controvertida la asunción por la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia para autorizar las altas forzosas

De un lado, ha sido controvertida la asunción por la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia para autorizar las altas forzosas. Previstas en el art. 21.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (LA LEY 1580/2002) (LAP), se exige que vengan acompañadas de una resolución judicial, pero ninguna norma establece cuál es la jurisdicción competente. Ante el vacío legislativo, puede abogarse por la asunción de la competencia por la jurisdicción civil, o por comprender dichas altas forzosas subsumidas en el concepto de medida sanitaria del art. 8.6 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) y asumidas por la jurisdicción contencioso-administrativa. En mi opinión, en el marco de la COVID-19, estas medidas coactivas quedan amparadas bajo la LJCA al entenderse dirigidas a la tutela de la salud pública, según razono en otro lugar (5) ; aunque la solución es controvertida (6) .

Y, del otro, destacan las vacilaciones entorno al elemento objetivo sobre el que recae la autorización o ratificación judicial. Este asunto, de mayor calado que otras cuestiones que puedan plantearse, pues se conecta con la esencia y naturaleza de la función judicial en sede de autorización o ratificación, es el que me ocupa en los siguientes epígrafes.

IV. ¿AUTORIZACIÓN O RATIFICACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS SANITARIAS O DE LA APROBACIÓN DE LOS ACTOS QUE LAS IMPONEN? EL PROBLEMA SUSCITADO POR LOS ACTOS PLÚRIMOS

De entre los autos y sentencias dictados en las últimas semanas en aplicación del artículo 8.6-2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), destaca un grupo de resoluciones en las que el órgano judicial debe despachar la petición de autorizar o ratificar órdenes en las que se recogen, con carácter general, medidas sanitarias dirigidas a tutelar la salud pública. Se trata de actos dictados por las autoridades autonómicas competentes, en aplicación de la legislación sanitaria de turno —tanto estatal como autonómica— y en el marco del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y otras normas dictadas para hacer frente a la situación de crisis actual (7) .

1. Planteamiento de los supuestos de hecho: las decisiones adoptadas por varias Comunidades Autónomas desplegando medidas para frenar la COVID-19

Antes de la entrada en vigor del Real decreto por el que se declara el estado de alarma, muchas Comunidades Autónomas, en ejercicio de sus competencias en materia de salud pública adoptaron medidas frente a la expansión del virus SARS-CoV-2, sometiéndose algunas de ellas a autorización o ratificación judicial.

Se trata de varias órdenes que reúnen un conjunto de características comunes (8) . En primer lugar, todas estas resoluciones sometidas a autorización o ratificación son actos generales —también conocidos como actos plúrimos—, dirigidos a una pluralidad indeterminada de sujetos, los cuales, una vez publicados en el boletín correspondiente, despliegan su fuerza imperativa (9) . Además, todas las órdenes analizadas tienen en común su duración, determinada en el tiempo y muy breve (unos 15 días), previéndose su posible prórroga. Junto a lo anterior, todas ellas cuentan con un contenido muy parejo, con la inclusión de un conjunto de medidas preventivas —como la suspensión de actividades educativas, suspensión de eventos culturales o deportivos que supongan la aglomeración de personas, etc.—, de recomendaciones de carácter higiénico, previniendo los viajes en trasporte público o las reuniones de varias personas, etc. Y, por último, de forma indefectible, todas las órdenes mentadas recogen una previsión en la que se exige de un modo más o menos similar la «ratificación judicial» de la orden o de sus medidas según prevé el art. 8.6-2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) (10) .

A las anteriores debe añadirse la Resolución INT/718/2020, de 12 de marzo (LA LEY 3331/2020), por la cual se acuerda restringir la salida de personas de los municipios de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbuí y Ódena, dictada por la Administración autonómica Catalana. Esta resolución comparte con las anteriores que se trata de un acto también dirigido a una pluralidad indeterminada de destinatarios, si bien su contenido se limita exclusivamente a ordenar el confinamiento de las poblaciones mentadas estableciendo lo que se conoce como cordón sanitario, y no prevé la participación judicial.

Dictadas dichas órdenes y la resolución catalana, las Administraciones que las han expedido han dirigido sus peticiones a la jurisdicción contencioso-administrativa para obtener la autorización o ratificación del art. 8.6-2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998). Como resultado, existen algunas resoluciones que deniegan la autorización o ratificación, mientras otras las conceden.

2. Análisis de los autos que dirimen acerca de la autorización o ratificación de actos plúrimos

De las resoluciones judiciales dictadas fruto de la solicitud de la Administración para ratificar o autorizar actos plúrimos existen cuatro supuestos en los que el correspondiente juzgado de lo contencioso-administrativo que recibe la petición de la Administración, resuelve ratificando dichas órdenes.

Así, el Juzgado de lo contencioso-administrativo de Pamplona primero ratifica «las medidas preventivas e instrucciones de salud pública acordadas por la Orden Foral 3/2020, de 13 de marzo (LA LEY 3477/2020), de la Consejera de Salud, (…)», y después «las medidas preventivas e instrucciones de salud pública acordadas por la Orden Foral 4/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3346/2020), de la Consejera de Salud, (…)», orden posterior que sustituye a la primer (11) . Por su parte, el Juzgado de lo contencioso-administrativo de Valladolid ratifica «las medidas adoptadas en el apartado primero 1 de la Orden SAN/295/2020, de 11 de marzo (LA LEY 3153/2020) (BOCYL 12 de marzo), por la que se adoptan medidas preventivas y recomendaciones en relación con el COVID-19 para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León, excepto la contenida en el apartado C) en lo referente a la limitación a los estudiantes del último año, y en el apartado G) en su integridad» (12) . Y, por último, el JCA de Barcelona acuerda «ratificar la Resolución INT/718/2020, de 12 de marzo (LA LEY 3331/2020), por la cual se acuerda restringir la salida de personas de los municipios de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbuí y Ódena», aunque se limita su aplicación a un plazo de 14 días naturales, pues en el acto nada se dice al respecto y ello se considera desproporcionado (13) .

Lo cierto es que, al margen de los razonamientos aportados en el Auto de Valladolid para no ratificar algunas medidas y los del jugador de Barcelona que limita el confinamiento del Valle de Ódena a 14 días, se observa en general en estos autos una actuación relativamente automática en los que se autoriza o ratifica el acto administrativo, sin tan siquiera reparar si las medidas contenidas en dichas resoluciones administrativas son efectivamente susceptibles de limitar algún derecho fundamental. Sin entrar en el análisis específico del contenido de las mismas, baste señalar, por ejemplo, que las «recomendaciones» —también ratificadas por los jueces y juezas— no tienen fuerza imperativa y los ciudadanos pueden decidir no seguirlas, sin que ello tenga ninguna consecuencia; supuesto en el que, al margen del contenido de la recomendación, es claro que no existe restricción de derecho fundamental o libertad.

Junto a las anteriores, existen dos resoluciones en las que se deniega la ratificación o autorización solicitada. Se trata, de un lado, del Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Zaragoza 13/2020, de 16 de marzo (LA LEY 12576/2020) (14) y, del otro, de la STSJ de Castilla y León (Valladolid) 354/2020, de 25 de marzo (LA LEY 9628/2020) (15) . En el supuesto de la resolución del Juzgado de Zaragoza, el órgano utiliza los siguientes argumentos para motivar su denegación:

«(…) no resulta necesaria una ratificación global de un instrumento normativo de la Administración, dictado dentro de sus legítimas potestades y dirigido a la adopción de medidas preventivas adicionales de salud pública en la Comunidad Autónoma de Aragón, por la situación y evolución del COVID-19, todo ello sin perjuicio de que, en la ejecución de la misma, puedan darse situaciones que, de conformidad con lo hasta aquí expuesto y de conformidad con lo que establece el artículo 8.6 apartado 2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), deban ser amparadas judicialmente» (FJ 3.º).

Por su parte, la Sentencia de Valladolid, trae causa del recurso de apelación presentado frente a la denegación de la autorización en instancia. En este caso, el TSJ desestima el recurso y confirma la denegación del juzgado de instancia por los siguientes motivos. De un lado, porque se trata de una «propuesta de resolución» que todavía no es «definitiva» debe notarse que ello responde a la lógica de que la Administración actuante solicita la autorización, no la ratificación de la orden, a diferencia del resto de supuestos. Del otro, porque no se concretan los sujetos a los que se dirigen las medidas. Merece la pena trasladar textualmente el razonamiento del Tribunal, contenido en los FJ 4.º y 5.º:

«Examinada la propuesta de orden, tenemos que llegar a la misma conclusión a la que ha llegado la Juzgadora de instancia, porque efectivamente esa propuesta no concreta las personas a las que se les va a aplicar las medidas, precisamente porque se trata de una propuesta y, en consecuencia, la Consejera de Sanidad puede confirmarla o modificarla en todo o en parte. Por lo tanto, no podemos decir que la Administración haya adoptado de manera definitiva unas medidas que afecten al derecho a la liberad de las personas y que exija una autorización judicial.

El articulo 8.6 segundo párrafo de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998) (…). Claramente, para que este articulo pueda ser aplicado se hace necesario que la autoridad administrativa competente acuerde las medidas y, una vez que han sido adoptadas, que se recabe la autorización judicial. Esta exigencia es necesaria precisamente para examinar la procedencia de las mismas y poder verificar el juicio de proporcionalidad entre la finalidad que se pretende con su adopción y la intensidad con la que se van a afectar los derechos fundamentales de las personas.

En ausencia de una medida definitiva, no puede entenderse que se haya concretado el ámbito subjetivo de la propuesta de orden y, por ello, la autorización a la que se refiere el citado artículo no es procedente».

(…)

«Lo que a nuestro juicio no es posible es que con carácter previo a la adopción de la medida, los Tribunales autoricen una propuesta, porque en esa situación previa se carece de los elementos definitivos necesarios para poder dictar una resolución en el marco del artículo 8.6, segundo párrafo (LA LEY 2689/1998)ya citado, e incluso podría permitir que, una vez obtenida esa autorización previa y genérica, se dictasen otros actos concretos de ejecución al amparo de la misma.

Debemos recordar aquí que la jurisdicción contencioso-administrativa es un jurisdicción revisora de los actos adoptados previamente por la Administración, pero ni puede sustituir a esta en la toma de decisiones, ni tampoco asesorarla con carácter previo (artículo 25.1 de la Ley29/1998 (LA LEY 2689/1998)…)».

Como vemos, las denegaciones de la autorización o ratificación estriban en distintos motivos como afirmar que es una norma que no es necesario ratificar, o que no se trata de un acto definitivo, sino de una propuesta; y un argumento común en ambos casos, que se dirige a una pluralidad indeterminada de sujetos. A pesar de dispares, tales argumentos ponen de manifiesto la raíz del problema que se plantean y que estriba en el hecho de que nos hallamos antes medidas dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos. En estos casos, a diferencia de los supuestos en los que la medida se dirige a un sujeto individual, se está planteando la necesidad de la autorización o ratificación al margen de su ejecución y de la oposición de los destinatarios, de modo que el objeto sobre el que recae el control e intervención judicial deja de ser la ejecución administrativa coactiva frente a la resistencia del destinatario, para ser directamente el acto administrativo.

3. El nudo de la cuestión: ¿qué se somete a autorización o ratificación judicial?

Las dudas que se plantean ante estos supuestos radican, desde mi punto de vista, en la determinación del objeto sobre el que recae la autorización o ratificación de medidas sanitarias. Dos son las posibles aproximaciones.

(a) De un lado, puede entenderse que la autorización o ratificación debe solicitarse en relación con el acto administrativo dirigido a la tutela de la salud pública que restrinja el derecho o libertad fundamental tal como se interpreta en varios de las resoluciones judiciales que se analizan en este comentario y, sin excepción, en todas las peticiones presentadas por las Administraciones autonómicas, por lo que se deduce. Ello responde a una interpretación literal del art. 8.6-2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), según el cual «(…) corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental» (16) .

El texto de la ley no habla de la ejecución de las medidas, ni exige la oposición de los interesados

Como se ve, el texto de la ley no habla de la ejecución de las medidas, ni exige la oposición de los interesados como, por ejemplo, en el caso de la autorización de entrada y otros supuestos de autorización (17) ; de modo que sería admisible entender que la autorización debe aunarse a la decisión administrativa, no a su ejecución. Así la autorización o ratificación se articularía como un mecanismo de tutela adicional al control judicial ordinario, activado ex lege por la propia Administración ante el contenido eventualmente invasivo de derechos y libertades fundamentales de la medida dirigida a proteger la salud pública. En este caso, la participación del juez ocurre en el desarrollo de la potestad de autotutela declarativa de la Administración.

(b) Otra posible interpretación es aquella según la cual la intervención judicial a modo de autorización o ratificación es exigible solo cuando, en el momento de ejecución de la medida dirigida a la tutela de la salud pública, existe oposición por parte del interesado, el cual se resiste a la limitación por parte de la Administración de su libertad deambulatoria, o de cualquier otro derecho o libertad fundamental. Esta segunda opción, es acorde con una interpretación sistemática con el resto de supuestos clásicos en los que la jurisdicción contencioso-administrativa interviene en sede de autorización. En este marco, la autorización o ratificación judicial se imbrica en el ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva de la Administración solo en aquellos supuestos en los que existe oposición o falta de consentimiento por parte del interesado, que no se somete voluntariamente a la medida. La participación del juez, pues, es únicamente necesaria cuando el interesado no renuncia al ejercicio pleno del derecho o libertad, y el órgano judicial debe ante las circunstancias valorar si el sacrificio individual en cuestión está justificado y es proporcionado para la consecución del fin de tutela de la salud pública.

El problema apuntado es, a mi juicio, fruto de la parquedad normativa en la regulación de la figura de la autorización o ratificación de medidas sanitarias, así como de la ausencia de jurisprudencia al respecto, que hace que sea una institución desconocida para los aplicadores del Derecho. Desde luego, también influyen las circunstancias en las que nos hallamos: la situación excepcional de crisis sanitaria, y la urgencia y apresuramiento con la que se dictan normas y adoptan medidas; así como, la particularidad de que las medidas a las que nos referimos han sido adoptadas mediante actos generales o plúrimos, dirigiéndose a una colectividad indeterminada de personas.

Nótese que este problema no se había planteado hasta ahora en relación con la autorización de medidas sanitarias, ni tampoco, valga decir, en relación con otros tipos de autorizaciones. A lo sumo, algunas iban dirigidas a una pluralidad de destinatarios —como los alumnos de la escuela a los que se debe vacunar— o a sujetos cuya identidad se desconocía —como en la recuperación posesoria de una vivienda ocupada ilegalmente—, pero no tengo conocimiento de autorizaciones vinculadas a actos plúrimos. Varios elementos deben apuntarse a este respecto.

Es claro que la situación de crisis sanitaria en la que nos hallamos es la que ha forzado la adopción de medidas que solo son efectivas para proteger la salud pública cuando se dirigen a una pluralidad indeterminada de destinatarios. Son ejemplo de ello los cordones sanitarios y otras medidas restrictivas de la libertad de circulación o de reunión, que quedan recogidas en las órdenes y la resolución que se comentan más arriba. Son actuaciones en las que no estaba pensando el legislador cuando se aprobó la LOMESP —y mucho menos la LGSP y la LGS (18) —, pues, a pesar de las muchas advertencias, una epidemia parecía imposible (o, al menos, en los países occidentales). Una simple lectura de la LOMESP así lo evidencia. La Ley se refiere a «medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas (…)» o, en relación con las enfermedades transmisibles, de «medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato». Y, a pesar de que la Ley habilite a la Administración para la adopción de «las [medidas] que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible» como cláusula de cierre, y ello garantice un amplio margen de discrecionalidad para la imposición de medidas, se hace evidente que el encaje de los cordones sanitarios, el confinamiento general de la población y otras limitaciones de derechos y libertades de alcance general, encajan de forma forzada y llevan a la norma a rozar, hasta apurar, sus límites.

De ahí que también resulte difícil el encaje de la autorización o ratificación judicial del art. 8.6-2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), incorporada a nuestro ordenamiento jurídico precisamente para paliar algunas de las deficiencias de la LOMESP que en su momento puso de manifiesto la doctrina (19) . Hasta ahora, el instrumento había funcionado sin problemas y sigue haciéndolo cuando se trata de medidas sanitarias dirigidas a un único destinatario. Ejemplo de ello son todos los autos dictados hasta ahora, así como como otros ejemplos que ya nos está dejando la COVID-19 como la imposición de internamientos coactivos (20) , altas forzosas (21) , o incluso aislamientos domiciliarios obligatorios (22) . En tales supuestos, la intervención judicial se solicita en el momento en el que impuesta la medida, su destinatario se ha resistido al cumplimiento o incluso en supuesto en los que recabar el consentimiento puede entorpecer la protección de la salud pública y se teme la oposición (23) . Esto es, la autorización se incardina en la ejecución de la medida como instrumento para vencer la resistencia del destinatario a la injerencia en su esfera de derechos y libertades.

Otro elemento distingue las medidas colectivas de las individuales. Es común que las medidas sanitarias no solo cumplan el fin de vigilar la salud colectiva, sino que de forma más o menos mediata también repercutan en la salud individual. Este rasgo, no obstante, se acentúa en las medidas individuales y previas a la COVID-19. Piénsese en el típico ejemplo pre-COVID: los internamientos forzosos de personas con tuberculosis en los que la medida no solo previene el contagio a terceros, sino que también supone el tratamiento y eventual cura del enfermo. En cambio, con la COVID-19 este beneficio individual queda diluido pues, como parece indicar la ciencia, gran parte de la población no es portadora del virus y, aun siéndolo, puede no haber desarrollado la enfermedad o mostrar solo síntomas leves.

V. REFLEXIONES FINALES

Es difícil hallar una solución óptima las contrariedades puestas de manifiesto que plantean los actos plúrimos.

El tenor literal del art. 8.6-2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) no impide que la intervención judicial se articule en el marco de la potestad de autotutela declarativa, avanzándose a la resistencia de los destinatarios. Se daría entonces un control en abstracto y genérico, alejado de las circunstancias particulares de los destinatarios de dichos actos —aunque nunca fuera un control pleno de legalidad—. Podrían usarse algunos de los clásicos criterios de enjuiciamiento vinculados a las autorizaciones contencioso-administrativas, como el control de apariencia de legalidad de la decisión —dictada por órgano competente y siguiendo el cauce procesal debido—, y analizando la proporcionalidad de la medida para con el fin perseguido. No obstante, no sería posible dar cumplimiento a la necesidad de individualizar e identificar el sujeto al que se dirige la decisión administrativa, y que suele exigirse en el marco de las autorizaciones como criterio a través del cual constar la resistencia y oposición del sujeto, las circunstancias particulares que rodean el caso y, sobre todo, habiéndose identificado el interesado, permitir su participación en la sustanciación del proceso. Es obvio que, tratándose de un acto plúrimo, esta identificación y participación no sería posible.

Cuestión distinta es dilucidar si dicha intervención judicial en abstracto sobre el acto administrativo seguiría siendo exigible una vez se ha declarado el estado de alarma, ya que con carácter general ampara la limitación de determinados derechos y libertades (según los artículos 7 (LA LEY 3343/2020) y siguientes del Real decreto), y de forma expresa ratifica las medidas adoptadas por las comunidades autónomas (DF 1.ª (LA LEY 3343/2020)). Parece que la lógica apunta que, tras declararse el estado de alarma y teniendo en cuenta que el contenido de dichos actos plúrimos se solapa en la mayoría de ocasiones con el de los preceptos del Real Decreto allí donde limitan derechos y libertades, la autorización o ratificación pierde sentido —en especial, si tenemos en cuenta la jurisprudencia constitucional según la cual dicho real decreto es un acto con fuerza de ley solo susceptible de control de constitucionalidad— (24) .

Presentados los anteriores argumentos, entiendo que hasta que el legislador no aborde de forma global la necesaria reforma de nuestro marco jurídico para hacer frente a situaciones de emergencia sanitara colectiva y halle una solución coherente y útil para la institución de la autorización o ratificación judicial como elemento de constitucionalidad de la actuación administrativa o como instrumento de legalidad reforzando de tutela de derechos y libertades fundamentales; la solución se halla en una comprensión de la figura de la autorización o ratificación de las medidas sanitarias sistemática con el resto de supuestos autorizatorios, respetando su naturaleza y función.

Así, creo que la intervención de la jurisdicción debe articularse en el momento en el que la finalidad de la medida se ve frustrada porque el destinatario se resiste y es necesaria su imposición coactiva. Considero que es en ese contexto cuando el órgano judicial está en mejor posición para realizar la función de tutela de los derechos y libertades del ciudadano o ciudadana afectado encomendado por la Constitución y la LCJA. Recuérdese que en esta sede, la jurisdicción contencioso-administrativa está llamada a tutelar los derechos y libertades de los ciudadanos ante la actuación administrativa mediante un ejercicio de ponderación entre el interés público y el interés particular. Tal ejercicio ponderativo, no es un juicio de legalidad, sino una valoración que atiende a las circunstancias del caso para juzgar si el sacrificio del interés individual está justificado y es proporcionado. Tal apreciación resulta más difícil proyectada sobre el acto administrativo en abstracto. Por demás, a nivel práctico, resulta difícil justificar que la autorización o ratificación de las medias generales adoptadas en un acto plúrimo imponiendo el confinamiento de la ciudadanía y limitando su libertad a contados desplazamientos, sea un instrumento suficiente para amparar la imposición forzosa de un confinamiento domiciliario; supuesto en el que parece obvia la necesidad de un nuevo acto administrativo individualizando el destinatario y una autorización o ratificación específica e igualmente individualizada (25) . En esta posición, entiendo que la declaración del estado de alarma, en nada empece la exigencia de autorización o ratificación, según dicen además la DF 1.ª (LA LEY 3343/2020) y la DA 2.º del Real decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) (26) .

En fin, al margen de los anteriores planteamientos y argumentos, si algo se hace evidente ahora es que los actuales instrumentos de que disponemos para hacer frente a esta crisis sanitaria —sea el derecho de excepción o las normas excepcionales de salud pública— dan muestra de muchas flaquezas. Entre ellas se hallan los desajustes que venimos comentando en sede de autorización y ratificación judicial de las medidas sanitarias previstas en el art. 8.6-2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), y que son consecuencia directa de la parquedad normativa en la configuración legal de esta figura y de la inseguridad jurídica que genera. Espero que tan palmarias deficiencias nos lleven a repensar el marco jurídico para hacer frente a situaciones de epidemia y, por extensión, situaciones de riesgo y emergencia colectivos, para en el futuro estar mejor preparados.

VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA

César Cierco Seira, Administración Pública y salud colectiva. El marco jurídico de la protección frente a las epidemias y otros riesgos sanitarios, Granada, Comares, 2006.

Edorta Cobreros Mendazona, Los Tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud: estudio sistemático de los ordenamientos italiano y español, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1988.

Fiscalía del Tribunal Supremo, Sección de lo Contencioso-Administrativo, Comunicación relativa a la solicitud de confirmación o revocación judicial de alta médica no aceptada por el paciente, en el contexto de las medidas de contención sanitaria del Covid-19, 18 de marzo de 2020.

Carlos Garrido López, «Naturaleza jurídica y control jurisdiccional de las decisiones constitucionales de excepción», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 110, 2017, pp. 43-73.

Ulpiano González López, «Jurisdicción competente en la revisión del Alta Hospitalaria Forzosa: el art. 21.2 de la Ley 41/2002», en Diario La Ley, núm. 9602, de 26 de marzo de 2020.

Laura Salamero Teixidó, «COVID-19 y Jurisdicción Contencioso-Administrativa: la autorización o ratificación de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la tutela de la salud pública», en la obra colectiva Retos del derecho a la salud y de la salud pública en el siglo XXI, Thomson Reuters, 2020.

— «Derechos individuales frente a salud pública en la protección ante enfermedades contagiosas: propuestas de mejora del marco regulatorio vigente», en Informe SESPAS 2016, Gac Sanit 2016, núm. 30, suplemento 1, pp. 69-73.

La autorización judicial de entrada en el marco de la actividad administrativa, Madrid, Marcial Pons, 2004.

(1)

Entre tales resoluciones se halla el auto autorizando la vacunación forzosa en una escuela andaluza tras la detección de un brote de sarampión: AJCA de Granada 362/2010, de 24 de noviembre (LA LEY 198980/2010). Junto a la anterior, son más comunes las autorizaciones para el internamiento de enfermos con tuberculosis multirresistente, que suelen además ser personas sin hogar y con otras patologías o drogodependencias. Entre otras, la STSJ de Madrid 48/2001, de 13 de noviembre (LA LEY 203757/2001) (rec. apelación: 61/2001), el Auto del JCA núm. 7de Barcelona 89/2017, de 30 de agosto (LA LEY 156968/2017) o el Auto del JCA núm. 2 de Ourense 64/2019, de 14 de junio, sobre el internamiento forzoso de pacientes con tuberculosis pulmonar.

Y, por último, algunos casos de altas forzosas, donde la problemática suele ser más de orden socioeconómico, en el supuesto de pacientes que se niegan a abandonar los centros hospitalarios por falta de recursos o un entorno que pueda hacerse cargo de ellos. Entre otras, la STSJ de La Rioja 164/2009, de 20 de mayo (LA LEY 99106/2009), o la STSJ de Castilla y León no 1348/2014, de 26 de junio (LA LEY 108702/2014).

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(2)

El párrafo segundo del art. 8.6 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) es fruto de la adición realizada por la disposición final 14.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

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(3)

Laura Salamero Teixidó, La autorización judicial de entrada en el marco de la actividad administrativa, Madrid, Marcial Pons, 2004.

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(4)

Además de la STC 22/1984 (LA LEY 8565-JF/0000), deben citarse, entre otras: las SSTC 137/1985, de 17 de octubre (LA LEY 10408-JF/0000); 144/1987, de 23 de septiembre (LA LEY 872-TC/1987); 160/1991, de 18 de julio (LA LEY 1771-TC/1991) ; el ATC 85/1992 de 30 de marzo; 50/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13050/1995); 199/1998, de 13 de octubre (LA LEY 9842/1998); el ATC 178/2002, de 14 de octubre.

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(5)

Laura Salamero Teixidó, «COVID-19 y Jurisdicción Contencioso-Administrativa: la autorización o ratificación de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la tutela de la salud pública», en la obra colectiva Retos del derecho a la salud y de la salud pública en el siglo XXI, Thomson Reuters, 2020. Comparte este parecer la Fiscalía del Tribunal Supremo, Sección de lo Contencioso-Administrativo, en la Comunicación relativa a la solicitud de confirmación o revocación judicial de alta médica no aceptada por el paciente, en el contexto de las medidas de contención sanitaria del Covid-19, de 18 de marzo de 2020.

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(6)

Ulpiano González López, «Jurisdicción competente en la revisión del Alta Hospitalaria Forzosa: el art. 21.2 de la Ley 41/2002», en Diario La Ley, núm. 9602, de 26 de marzo de 2020. Dicho autor argumenta que la competencia es de la jurisdicción civil, entre otros, porque: «(…) el informe de alta forzosa no es un acto administrativo, sino una decisión médica mediante la que se comunica el fin de un determinado procedimiento asistencial, en tanto actuación no sujeta a Derecho Administrativo y tramitada conforme a las normas del procedimiento administrativo».

Si bien existen ya varias resoluciones en las que la JCA autoriza o ratifica el alta —entre otras: Auto del JCA núm. 23 Madrid, de 17 de marzo de 2020 (recurso núm. 135/2020 (LA LEY 13173/2020)); Auto del JCA núm. 6 de Murcia, de 14 de abril de 2020 (núm. de recurso: 102/2020 (LA LEY 16968/2020))—; también se ha localizado una en la que se entiende que la competencia es de la jurisdicción civil: así en el auto del JCA núm. 19 de Madrid 48/2020, de 5 de marzo (LA LEY 16023/2020) (recurso núm.: 98/2020).

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(7)

Pueden consultarse en la biblioteca jurídica digital del BOE, que ofrece ya un código COVID-19 en el siguiente enlace: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/codigos/codigo.php?id=355&modo=2&nota=0.

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(8)

En concreto, las órdenes a las que me refiero y que han sido sometidas a la autorización o ratificación judicial son: la Orden Foral 3/2020, de 13 de marzo (LA LEY 3477/2020), de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas e instrucciones de salud pública como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVI-19) y la Orden Foral 4/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3346/2020), de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas preventivas e instrucciones de salud pública como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19), de la Administración autonómica Navarra; la Orden SAN/295/2020, de 11 de marzo (LA LEY 3153/2020), por la que se adoptan medidas preventivas y recomendaciones en relación con el COVID-19 para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León. Y, de la Administración aragonesa, la Orden de 13 de marzo de 2020 (LA LEY 3646/2020), de la Consejera de Sanidad, por la que se adoptan medidas preventivas y recomendaciones de salud pública en la Comunidad Autónoma de Aragón por la situación y evolución del COVID-19.

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(9)

Podría discutirse sobre la naturaleza de estas órdenes, si se tratan de reglamentos o actos administrativos. En sentido estricto son de actos administrativos, pero sin duda su contenido, alcance y destinatarios los acercan sobremanera a un reglamento. De ahí que en alguno de las resoluciones judiciales que comentaremos se califiquen como norma (véase el AJCA núm. 1 de Zaragoza 13/2020, de 16 de marzo (LA LEY 12576/2020)).

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(10)

Muchas Comunidades Autónomas han dictado órdenes análogas a las citadas, con los mismos o similares contenidos y la previsión de la autorización o ratificación judicial de las mismas, pero en el momento de finalización de este comentario no se han localizado, de existir, los autos dictados en virtud del art. 8.6-2 de la LJCA. (LA LEY 2689/1998)

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(11)

Autos del JCA núm. 2 de Pamplona 21/2020, de 13 de marzo (LA LEY 12775/2020) y 22/2020, de 16 de marzo (LA LEY 12776/2020).

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(12)

AJCA núm. 3 de Valladolid 26/2020, de 13 de marzo (LA LEY 12104/2020). En este supuesto es preciso destacar que la Administración solicita autorización para «la ejecución de las medidas (...)».

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(13)

AJCA núm. 4 de Barcelona 70/2020, de 13 de marzo (núm. de recurso 111/2020 (LA LEY 17184/2020)).

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(14)

Recurso núm. 70/2020 (LA LEY 12576/2020).

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(15)

Rec. 145/2020 (LA LEY 9628/2020).

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(16)

Y, por oposición, a otros supuestos en los que se exige la autorización y esta se vincula de forma expresa a la ejecución y a la oposición del interesado.

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(17)

Así el art. 8.6-1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998)exige la autorización de entrada «siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública» y, para las inspecciones de la CNMC, el art. 8.6-3 impone la autorización «cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición». El art. 122 bis de la LJCA (LA LEY 2689/1998) también se refiere a la autorización para la «ejecución de las medidas para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual».

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(18)

De ello es paradigmático el art. 26 de la LGS (LA LEY 1038/1986), en el que después de relacionar una lista abierta de las distintas medidas que podrá adoptar la autoridad competente «en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud», impone que las mismas «se fijarán para cada caso».

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(19)

Por todos: Edorta Cobreros Mendazona, Los Tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud: estudio sistemático de los ordenamientos italiano y español, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1988; César Cierco Seira, Administración Pública y salud colectiva. El marco jurídico de la protección frente a las epidemias y otros riesgos sanitarios, Granada, Comares, 2006; Laura Salamero Teixidó, «Derechos individuales frente a salud pública en la protección ante enfermedades contagiosas: propuestas de mejora del marco regulatorio vigente», en Informe SESPAS 2016,Gac Sanit 2016, núm. 30, suplemento 1, pp. 69-73.

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(20)

Ente otros, el AJIA núm. 3 de Badajoz, de 30 de marzo (recurso núm. 64/2020 (LA LEY 12949/2020)).

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(21)

Entre otros, los AAJCA núm. 23 de Madrid 9/2020, de 17 de marzo (recurso núm. 135/2020 (LA LEY 13173/2020)) y 10/2020, de 20 de marzo (recurso núm. 142/2020 (LA LEY 13854/2020)).

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(22)

AJCA núm. 3 de Vitoria 47/2020, de 20 de marzo de 2020; AJCA núm. 1 de Vitoria 47/2020, de 17 de abril de 2020.

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(23)

AJCA no 1 de Santa Cruz de Tenerife 84/2020 (LA LEY 5091/2020), en el que la ratificación se expide en relación a los huéspedes del hotel que se nieguen al confinamiento al imponérseles la medida.

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(24)

Así el FJ 10.º de la STC 83/2016, de 28 de abril de 2016 (LA LEY 40458/2016) (recurso de amparo núm. 4703/2012). Entre la doctrina, no obstante, hay opiniones dispares. Entre los trabajos más recientes, Carlos Garrido López, «Naturaleza jurídica y control jurisdiccional de las decisiones constitucionales de excepción», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 110, 2017, pp. 43-73.

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(25)

El reciente AJCA núm. 1 de Vitoria 47/2020, de 17 de abril es un buen ejemplo de lo que se viene diciendo —al margen de que se pueda o no estar de acuerdo con la argumentación presentada—. En dicho auto el órgano judicial debe ratificar un confinamiento domiciliario forzoso que ha sido impuesto a un ciudadano cuyo cónyuge es positivo en COVID-19. El órgano judicial, ante el análisis de las circunstancias particulares, ratifica solo de forma condicional el confinamiento, pues se desconoce si el cónyuge es también portador de la enfermedad, de modo que entiende que la imposición coactiva del confinamiento es desproporcionada. Así, se autoriza la realización de la correspondiente prueba y, solo tras la confirmación de que el interesado es también portador de la enfermedad, el confinamiento quedará ratificado.

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(26)

Vid. Laura Salamero Teixidó, «COVID-19 y Jurisdicción Contencioso-Administrativa: la autorización o ratificación (…)», cit.

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