Para responder a dicha pregunta deberemos diferenciar aquellos supuestos en los cuales la relación entre Administración y administrado derivada de la celebración de un contrato, de aquellos otros en los que no concurre ningún vínculo negocial.
I. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El artículo 34 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) fija una serie de medidas que se estructuran sobre un triple condicionante, a saber: la posibilidad o imposibilidad de proseguir con la ejecución del contrato, la naturaleza del mismo y su vocación de prestación única o sucesiva. Así, grosso modo, prevé tanto la suspensión de contratos, como la ampliación de sus plazos siempre que el contratista acredite suficientemente que concurre una imposibilidad cierta de continuar con la ejecución del contrato —o de cumplir los plazos—. En esos casos, no le será exigible al contratista el cumplimiento de los plazos —ampliándose en lo estrictamente necesario— y se le reconocerá el derecho a determinadas —y tasadas— indemnizaciones. Así, para las suspensiones: (i) los gastos salariales que hubiera abonado en condiciones normales en el plazo de suspensión del contrato; (ii) los gastos de mantenimiento de la garantía definitiva; (iii) los gastos de alquiler o costes de mantenimiento de la maquinaria, equipos e instalaciones; (iv) las pólizas de seguro. Para las ampliaciones del plazo de duración: se les reconoce el derecho a la indemnización por los gastos salariales adicionales, con el límite del 10% del precio del contrato. Por su parte, las concesiones podrán interesar una ampliación de hasta el 15% del plazo de duración. Eso sí, el RDL expresamente descarta la aplicación de las previsiones generales —más beneficiosas para el contratista— previstas en la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) para tales supuestos.
Ahora bien, ¿qué sucede con todo aquello no está expresamente previsto? Piénsese en aquellos contratos que no cabe suspender —por no ser imposible su ejecución—, ni es preciso instar una ampliación de plazos, pero para los que es innegable que se generan determinados sobrecostes asociados a la situación de pandemia —problemas con proveedores, bajas laborales, modificación de horarios laborales, distancia de seguridad entre trabajadores, dotación de equipos de protección individual (EPIs) y material de desinfección…—. En esos supuestos, distintos a los contemplados en la norma, ¿cabe interesar una indemnización o es el contratista el que debe pechar con las consecuencias económicas que de ello se irroga? La Abogacía del Estado, en un informe recientemente publicado, lo tiene claro: tales sobrecostes serán soportados por el contratista sin posibilidad de verse por ello resarcidos.
Pero no podemos dejar de apuntar que, tal vez, de la norma no se extraiga una conclusión tan categórica. No parece que «todos deben legalmente soportar en la medida en que a cada uno afectan» las medidas adoptadas por el ejecutivo. Después de todo, la norma ha previsto los supuestos que ha considerado pertinente, dejando otros huérfanos de mención.
Debe partirse de la base de que, de no haberse regulado nada, cabría indemnización
Debe partirse de la base de que, de no haberse regulado nada, cabría indemnización. No se pierda de vista el siguiente silogismo. Si el RDL limita los conceptos a indemnizar es, precisamente, porque parte de la premisa de que procede indemnizar —ésta es una deducción nada peregrina— y, por tanto, en lo que nada dice, la restitución podría ser exigible en toda su extensión. Así, el RDL prevé únicamente los supuestos de suspensión y ampliación de plazo de los contratos, excluyendo de modo expreso las previsiones de la LCSP relativas a la suspensión, recogidas en el art. 202 LCSP (LA LEY 17734/2017). Pero nada dice respecto de las normas que tratan con carácter general los supuestos de fuerza mayor. No hay una previsión expresa de que no podrá interesarse ninguna otra indemnización. Calla al respecto. En esta línea, el art. 239 LCSP (LA LEY 17734/2017) contiene la máxima de que en casos de fuerza mayor, siempre que no medie actuación imprudente del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la ejecución del contrato. Si ésta es la regla general, y no existe una previsión específica que de manera expresa y excepcional la inactive, parece que debe observarse.
II. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), prevé la responsabilidad de la Administración por todos los daños que cause derivados de la actuación normal o anormal de los servicios públicos, salvo que (i) sea por fuerza mayor; o (ii) el administrado tenga el deber legal de soportar tales daños —la ausencia de antijuridicidad del daño— (arts. 32 (LA LEY 15011/2015) y 34 LRJSP (LA LEY 15011/2015)). Es claro que la pandemia es un supuesto de fuerza mayor, por lo que los daños generados por el COVID-19 strictu sensu, no podrán ser indemnizados. Tampoco aquellos que deriven de la obligación legal de soportarlos —aquí entra nuevamente las previsiones expresas del RDL—. Pero ¿qué hay de aquellos que no sean consecuencia directa de la pandemia, sino de las medidas adoptadas por el Gobierno en respuesta a ésta? Si éstas se presentasen como irrazonables o desproporcionadas podrían ser igualmente objeto de indemnización. Así, los requisitos para que prosperase una acción de indemnización por esta vía, serían: (i) que traiga causa no de la pandemia, sino de las medidas adoptadas en respuesta a ella; (ii) que tales medidas sean posteriormente declaradas irrazonables o desproporcionadas —algunas voces así lo señalan—; (iii) que se trate de un daño económicamente evaluable; (iv) que se acredite el nexo causal entre el daño y las medidas; (v) que no exista una ley que expresamente obligue a soportar tales perjuicios. Y en relación a esto último, no olvidemos que los RDL han de ser sometidos a la posterior ratificación parlamentaria.
De observarse tales requisitos, se podrá interesar la indemnización correspondiente en el plazo de prescripción de un año.
Cuanto se ha expuesto en esta reseña en torno a la responsabilidad contractual o extracontractual de la administración es, por supuesto, contrario a la postura sostenida por la Abogacía del Estado y, ya sólo por ello, debe ser interpretado con las cautelas y reservas correspondientes. Pero me resisto a dejar de subrayar los principios generales de responsabilidad objetiva de la administración, así como el hecho de que en los contratos de obras, suministros y servicios (no así en las concesiones), el riesgo y ventura del negocio recae precisamente sobre el órgano de contratación.
Ahora bien, creo que al menos todos podemos estar de acuerdo en que las normas dictadas hasta la fecha son cualquier cosa menos claras y exhaustivas. Dejan en el aire numerosos detalles que sirven de detonante para nuevos interrogantes y de caldo de cultivo para arbitrariedades o, cuando menos, para lesiones al siempre maltrecho principio de seguridad jurídica. Los detalles son importantes y en estos bien puede residir el empuje para una avalancha de reclamaciones administrativas. No se olviden las sabias advertencias de Benjamin Franklin:
«Por un clavo se perdió una herradura, por ésta un caballo, y por éste el jinete, que fue capturado y muerto por el enemigo»