La crisis de 2008 nos sorprendió a todos tras años de bonanza económica en los que las noticias informaban sobre grandes operaciones inmobiliarias y corporativas, siempre apalancadas al máximo aprovechando el amplio y fácil acceso a financiación bancaria.
Fueron años en los que la entonces recién aprobada Ley Concursal, del año 2003, y que entró en vigor en septiembre de 2004, apenas tuvo oportunidad de ser aplicada ni, por tanto, de generar una experiencia relevante que sacara a la luz sus claros aspectos a mejorar.
No menos sorpresiva ha sido esta crisis de 2020, que tras un año 2019 pulverizando records de ganancias en los mercados de bolsa internacionales, y un largo período de crecimiento del PIB en los países de la OCDE, se estimaba que culminaría con la fiesta de las elecciones americanas el próximo mes de noviembre.
Sin embargo, los instrumentos legales de los que disponen los operadores económicos para enfrentarse a esta situación de crisis han variado enormemente en estos doce años, fundamentalmente en cuanto a los mecanismos de salvamento de los negocios antes del concurso. En ese sentido, caben destacar, dentro de la normativa concursal, dos figuras que marcan la diferencia entre aquella crisis y la actual en el aspecto indicado: por un lado, los acuerdos de refinanciación y, por otro, la comunicación del artículo 5 bis.
I. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN EN 2008
En el año 2008 no existía en la legislación española la expresión o el concepto de “acuerdo de refinanciación”. Por ello, para evitar el concurso, las empresas se vieron abocadas a comenzar procesos de refinanciación de su deuda con sus entidades financieras en el marco de un auténtico vacío de regulación legal respecto al acuerdo que pretendían formalizar.
Las dudas en esas operaciones para las entidades financieras fueron enormes: ¿era lícito pedir más garantías reales al deudor a cambio de un aplazamiento en el calendario de pago de las deudas?, ¿serían esas nuevas garantías respetadas en caso de un posterior concurso?, ¿y si además de aplazamiento también se le facilitaba dinero nuevo?, ¿pero, cuánto más dinero nuevo?, ¿y podríamos establecer limitaciones relevantes a la actuación de la empresa deudora o ello podría entenderse como una involucración excesiva en la gestión de la misma y perjudicar nuestra posición como acreedores?. Ninguna de esas preguntas tenía una respuesta clara en la Ley Concursal y, si acaso, la respuesta iba en el sentido de no incentivar en absoluto la formalización de estos acuerdos.
La falta de precedentes jurisprudenciales era casi absoluta con la consiguiente incertidumbre en el mercado
La falta de precedentes jurisprudenciales era casi absoluta con la consiguiente incertidumbre en el mercado. A mejorar este escenario no ayudaron algunas resoluciones judiciales de la época, como la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga de 7 de abril de 2011 (asunto Aifos), que declaró a un banco acreedor como administrador de hecho de la empresa deudora y, por tanto, subordinó su crédito, incluso el hipotecario, lo que provocó que durante muchos años el tema del riesgo de la consideración de la entidad financiera acreedora como posible administrador de hecho estuviera encima de la mesa en todas las operaciones. O las múltiples sentencias que anulaban las garantías reales asumidas por las entidades financieras en un proceso de refinanciación anterior, a pesar de haber sido otorgadas a cambio de importantes facilidades crediticias en forma de mayor riesgo financiero (dinero nuevo) o más aplazamiento del riesgo existente.
Además, la extendida práctica bancaria de aprobar estas operaciones bajo condición de la participación de todas y cada una de las entidades financieras, generó una especie de derecho de veto a favor especialmente de los acreedores menos relevantes, que provocó el fracaso de muchos procesos de refinanciación por el mero hecho de la falta de consentimiento de cualquier acreedor por menor que fuese su papel en la operación.
No fue especialmente rápido nuestro legislador en cambiar real y efectivamente esta situación, pues, tras varios titubeos, no fue hasta marzo de 2014 cuando se introdujo en nuestro ordenamiento un verdadero régimen de protección y, por tanto, de facilitación e incentivación de los acuerdos de refinanciación, a través del instrumento de la homologación judicial de los mismos (la conocida como Disposición Adicional Cuarta) dando respuesta a todos los interrogantes indicados anteriormente.
En realidad, pasamos de un marco regulatorio que ponía bajo sospecha de nulidad o rescindibilidad cualquier acuerdo de refinanciación de una empresa en crisis, y todo lo que este llevaba consigo especialmente en cuanto a nuevas garantías reales, a otro en el que, con unos requisitos mínimos y fáciles de obtener, el acuerdo de refinanciación podía obtener una protección casi absoluta frente a cualquier ataque a su validez que posteriormente se le pudiera realizar, especialmente en el marco de un eventual concurso. Y, no sólo eso, se instauraba definitivamente en cuanto a su aprobación una especie de principio mayoritario en virtud del cual, si el acuerdo de refinanciación era autorizado por la mayoría de los acreedores, sus efectos se podían extender a los acreedores financieros disidentes, que quedaban así privados de cualquier poder de negociación frente a las entidades mayoritarias.
II. LA COMUNICACIÓN DEL 5 BIS
Otro tanto cabe decir de lo que conocemos como la comunicación del 5 bis, y que consiste en una simple comunicación que el deudor presenta al Juzgado de lo Mercantil competente indicando que ha iniciado la negociación de un acuerdo de refinanciación. Hoy día dicha comunicación constituye el instrumento para que el deudor pueda adelantar dos efectos fundamentales de la declaración de concurso, pese a no haberla presentado: por un lado, que se entienda cumplido, o no exigible temporalmente, su deber de solicitar la declaración en concurso en el plazo de dos meses; y, por otro lado, la protección frente a ejecuciones individuales contra sus bienes por parte de sus acreedores insatisfechos.
El 5 bis permite a la compañía ganar un tiempo fundamental en esos momentos críticos, que en la práctica llegan a cuatro meses desde la comunicación, para poder preparar la propuesta de refinanciación y negociarla con las entidades acreedoras, lo que muchas veces es un proceso complicado, de idas y vueltas, y a distintas velocidades. Tampoco este instrumento estaba disponible en 2008 sino que se introdujo en la Ley Concursal con la reforma de octubre de 2011, y desde entonces se ha erigido como una herramienta imprescindible para abordar procesos de refinanciación sin que el factor tiempo aparezca por sí mismo como uno de los principales obstáculos a superar.
No sorprende, por tanto, que el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), por el que se establecen medidas especiales en este ámbito con motivo de la actual crisis, incida especialmente en sus artículos 10 y 11 en la flexibilización de la regulación de la comunicación de inicio de negociaciones del acuerdo de refinanciación y en el aplazamiento del deber del deudor de presentar concurso.
Hay otros muchos factores que mejoran el escenario actual frente al de 2008 en cuanto a la gestión de los acuerdos de refinanciación. Así, entre otros, cabe destacar que las entidades financieras llegan (i) con una estructura de balance mucho más sólida que la que lucían en 2008, fruto de las operaciones de reestructuración del sistema financiero y de la normativa de fortalecimiento y resistencia del mismo llevadas a cabo y aprobadas desde entonces; (ii) con unos equipos de restructuración con una amplia experiencia en este tipo de operaciones; (iii) con prácticas de mercado o sectoriales ya asentadas y asumidas por los distintos operadores participantes en estas operaciones (bancos, acreedores no bancarios, asesores financieros, asesores legales), que agilizan el análisis, negociación, documentación y firma de estas operaciones; y, por último, como venimos manteniendo, (iv) con un marco legal razonablemente saludable y favorecedor de estas operaciones, muy distinto al vigente en 2008.
Cabe esperar, por tanto, que con todo este bagaje y experiencias previas acumuladas, junto con las extraordinarias inyecciones de liquidez en el sistema que han sido aprobadas en el marco comunitario y estatal, permitan que el instrumento de la refinanciación preconcursal constituya, esta vez desde el primer momento, un instrumento útil para la continuidad del negocio de las empresas viables. A ello debe contribuir también la reciente aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre, y que esperemos que genere más certezas que incertidumbres en los bienintencionados cambios que introduce.