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Problemas prácticos de la Ejecución H...

Problemas prácticos de la Ejecución Hipotecaria y sus posibles soluciones

Patricio Arribas Atienza

Jaime Font de Mora Rullán

Antonio Jiménez Hurtado

Prudencio C. Moreno Trapiella

Letrados de la Administración de Justicia

Diario La Ley, Nº 9568, Sección Dossier, 6 de Febrero de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 1027/2020

Normativa comentada
Ir a Norma L 5/2019 de 15 Mar (reguladora de los contratos de crédito inmobiliario)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
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Resumen

Los autores del presente trabajo tratan de aportar una visión eminentemente práctica sobre las cuestiones más relevantes que se plantean en materia de ejecución hipotecaria, ofreciendo un catálogo de posibles soluciones por si fuesen de utilidad para el operador jurídico, especialmente para los Letrados de la Administración de Justicia. El trabajo se estructura en cuatro bloques temáticos: I. Procedimientos de ejecución, el despacho de la ejecución, y actuaciones posteriores, especial referencia al decreto y al requerimiento de pago. Oposición a la ejecución. Rehabilitación del crédito y otras formas de terminación de la ejecución. La ejecución post-hipotecaria; II. Cláusulas abusivas; III. Subasta y entrega de la posesión, especial referencia a los supuestos de lanzamiento de vivienda habitual; y IV. La aprobación del remate, su adjudicación y la posterior inscripción registral del bien adjudicado.

I. INTRODUCCIÓN

Se exponen a continuación en cuatro bloques temáticos las principales conclusiones alcanzadas por los autores con ocasión de su participación como ponentes en un taller de formación desarrollado en el CEJ el pasado mes de noviembre de 2019 (1) .

A la conclusión de la mencionada actividad, los autores decidimos llevar a cabo un trabajo complementario, para tratar de resumir y sistematizar los debates mantenidos con los participantes, de modo que pudiera tener una utilidad general más allá del estricto ámbito formativo.

Lógicamente, en una materia tan abierta y susceptible de opinión e interpretaciones diversas y contradictorias como es la ejecución hipotecaria, las presentes conclusiones representan simplemente una opinión más. Pero su principal pretensión es la de aportar una visión eminentemente práctica sobre las cuestiones más relevantes que se plantean en su seno, ofreciendo un catálogo de posibles soluciones por si fuesen de utilidad para el operador jurídico, especialmente para los Letrados de la Administración de Justicia en tanto responsables de la dirección de este tipo de ejecución y verdaderos «cuidadores» del procedimiento.

II. MATERIA PLANTEADA: PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN, EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN, Y ACTUACIONES POSTERIORES, ESPECIAL REFERENCIA AL DECRETO Y AL REQUERIMIENTO DE PAGO. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN. REHABILITACIÓN DEL CRÉDITO Y OTRAS FORMAS DE TERMINACIÓN DE LA EJECUCIÓN. LA EJECUCIÓN POST-HIPOTECARIA

1. Cuestión planteada: ¿Puede presentarse la reclamación hipotecaria a través del Monitorio?

Se considera que es posible la reclamación, pues no se encuentra expresamente excluida de este proceso, ello sin perjuicio de los problemas que se planteen posteriormente en la ejecución.

2. Cuestión planteada: consulta al Registro Público Concursal e incidencia del concurso en la tramitación de la ejecución hipotecaria

Se constata que esa consulta no se practica en todos los concursos, aduciéndose motivos de falta de tiempo, problemas técnicos de acceso para dar de alta el concurso en la página del Colegio de Registradores, etc. La herramienta del Registro Público Concursal no funciona de forma adecuada.

En cualquier caso, se considera conveniente y recomendable conocer la situación del ejecutado en el momento de despachar ejecución, siendo en caso de no poderse hacer por la plataforma una posible manera buscar en Google la persona o entidad concursada, utilizando la fórmula «BOE nombre persona o empresa», ya que de esta manera aparecerán en primer lugar todas las entradas publicadas en el BOE respecto a esa persona.

Si es persona física hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 57.3 LC (LA LEY 1181/2003): comprobar si se puede ejecutar de forma separada.

Se considera que la ejecución hipotecaria puede iniciarse a pesar de que la persona jurídica se haya extinguida en la conclusión del concurso conforme a la última jurisprudencia del TS.

Sobre la petición al Juzgado de lo Mercantil para que indique si el bien está afecto al concurso, se plantea si debe comunicarse de oficio o si debe plantarse necesariamente por el acreedor privilegiado. Se considera mayoritariamente que debe suspenderse y plantearse por el acreedor privilegiado directamente en el procedimiento concursal. Fundamento: artículo 56.5 LC (LA LEY 1181/2003). Por lo que no sería correcto mandar exhorto al Juzgado de lo Mercantil, aunque sea una práctica muy extendida.

3. Cuestión planteada:¿es necesario decreto en la ejecución hipotecaria?

Se discute intensamente si las actuaciones posteriores al despacho de la ejecución tienen o no entidad suficiente para dictar un decreto además del auto, encontrándose divididos los asistentes entre quienes dictan solo auto y quienes dictan auto y decreto.

Argumentos a favor del decreto: el decreto debe contener una serie de extremos el requerimiento de pago y la expedición del certificado, así como otras que no se prevén en el auto como, el requerimiento existencia personas distintas que ocupen el inmueble o las menciones necesarias para la protección social del ejecutado. Notificación a los fiadores.

Argumentos en contra: no se trata de actividad ejecutiva en sentido estricto. Artículo 686 LEC. (LA LEY 58/2000) Es contenido del auto. No se necesita de una actividad adicional como es el decreto. Se trata de una especialidad, como por ejemplo el juicio cambiario, y el legislador no lo estableció expresamente. Argumentos de economía procesal.

4. Cuestión planteada:¿es necesario requerimiento de pago en todo caso?, ¿cómo de practicarse?

Según el artículo 686.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) no se practicará el requerimiento a que se refiere el apartado anterior cuando se acredite haberse efectuado extrajudicialmente el requerimiento o requerimientos, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo581 de la LEC (LA LEY 58/2000).

A su vez, este último precepto mencionado dispone que no se practicará el requerimiento cuando a la demanda ejecutiva se haya acompañado acta notarial que acredite haberse requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación. Los diez días de antelación entendemos mayoritariamente que se refieren al de presentación de la demanda ejecutiva

Se plantea si cabe que el requerimiento fehaciente se haga por telegrama o burofax incorporada al acta notarial como permite la normativa notarial, dándose opiniones a favor y en contra.

Respecto al requerimiento del 161 LEC (LA LEY 58/2000) se plantea si puede practicarse con un tercero. Se plantea si concurre un mandato verbal admitido por la legislación civil. Se plantea la cuestión de la protección de datos.

Conclusión mayoritaria: se puede aceptar, pero con las advertencias necesarias en materia de protección de datos.

5. Cuestión planteada:¿debe comunicarse de oficio a servicios sociales la vulnerabilidad aun cuando no haya autorizado el interesado?

Si, se concluye que debe comunicarse en todo caso si bien se recomienda, hacer referencia solo a la dirección del inmueble (práctica acordada por ejemplo en junta por los compañeros de Barcelona). Aunque también se postula que podría comunicarse toda la información porque tiene cobertura legal expresa.

La ley no dice el momento en que debe producirse la comunicación a los servicios sociales, por lo que se considera conveniente para facilitar la labor de aquellos efectuarlo cuanto antes, una vez requerido el ejecutado. También se postulan posiciones a favor de una interpretación flexible, de forma que la comunicación se lleve a cabo cuando se constate que los demandados residen en la vivienda afectada por el lanzamiento.

6. Cuestión planteada:¿se está utilizando el Registro de Rebeldes Civiles?

La gran mayoría no utiliza este registro. Los motivos de la no utilización son ausencia de datos; posible indefensión. Carga de trabajo. Se planta que lo utilicen los servicios comunes como alternativa.

Una posible solución sería que los datos de las diligencias negativas fueran introducidos por los servicios comunes encargados de las comunicaciones, pues incluso es habitual que muchos de ellos suelan tener sus propias bases de datos.

7. Cuestión planteada: Si no se encuentra al ejecutado en el domicilio indicado en la escritura para notificaciones

Conforme a la STC 245/2006, de 24 de julio (LA LEY 92697/2006), hoy en día no hay duda de que el órgano judicial debe agotar los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real

8. Cuestión planteada: Problemas con la calificación del Registrador

Conforme a la actuación expansiva de la DGRN y sobre la base de que la ley obliga al Registrador a tener en cuenta los obstáculos que surjan del registro, se produce en muchas ocasiones las discrepancias entre los resuelto por este y lo resuelto por el Letrado de la Administración de Justicia.

El Letrado de la Administración de Justicia con carácter general debe mantener su resolución, debiendo la parte usar ante el Registro o en vía procesal las acciones previstas en las leyes.

No obstante, se considera conveniente fomentar iniciativas como las llevadas a cabo en Murcia y Valencia en que un grupo e trabajo formado por Letrados de la Administración de Justicia y Registradores, puedan llegar conjuntamente a conclusiones jurídicas.

9. Cuestión planteada:¿puede ser inadmitida a limine litis la oposición a la ejecución?

Se alega que podría inadmitirse con fundamento en el artículo 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 247.2 LEC. (LA LEY 58/2000) Criterio mayoritario Audiencias Provinciales considera que debe sustanciarse. La LEC no prevé la inadmisión.

10. Cuestión planteada:¿cómo se cierra el asunto principal si se estima oposición en la pieza separada?

Se constata que hay quien tramita la oposición en la pieza separada y quien la sustancia en los autos principales.

Si se abre pieza, hay acuerdo en que lo recomendable es cerrar el asunto principal con un decreto. Por cuestiones estadísticas e indicaciones del CGPJ.

11. Cuestión planteada:¿Puede oponerse el fiador?

Se considera que no puede oponerse por no ser parte. No obstante, puede tener interés legítimo. La AP de Gerona (sección 1ª) lo admitió en su Auto núm. 6/2010 de 14 enero (LA LEY 14363/2010)

12. Cuestión planteada: rehabilitación del crédito cuando es vivienda habitual de un tercero

Se concluye que no, por el tenor literal de la norma. Así pro ejemplo Auto de la AP de Tenerife de 30 de octubre de 2007 considera que «La razón de ser de esta norma, es, evidentemente, dar una especial protección a las familias, en los casos de hipoteca constituida sobre la vivienda familiar, normalmente para el pago de la misma, para preservar su derecho a gozar de un lugar donde desarrollar su vida diaria y familiar; pero, como bien dice la entidad ejecutante al oponerse al recurso, esta facultad excepcional no se concibe para "cualquier familia", sino precisamente para la del deudor.»

13. Cuestión planteada: desde cuándo se computa el plazo para poder rehabilitar de nuevo

Acuerdo unánime en que debe ser desde la fecha de la firmeza del decreto.

14. Cuestión planteada: determinar condición vivienda habitual

Momento: Se genera un intenso debate. Si bien unos consideran que el momento adecuado lo es el decreto convocando subasta por otros se considera conveniente efectuarlo lo antes posible, entre otros motivos porque tiene influencia en la suspensión de la ejecución en caso de concurso. Y hay quien lo pospone hasta el dictado del propio decreto de adjudicación para poder comprobar las notificaciones de la convocatoria de subasta. Se concluye que sería conveniente una reforma legal para dejar clara esta cuestión.

15. Cuestión planteada:¿Quién es el competente parala declaración de vivienda habitual?

Esta decisión inicial del tribunal, le corresponde tomarla al Letrado de la Administración de Justicia. Ello es así en primer lugar, porque el artículo 456.6.a) de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) otorga a dicho profesional la competencia de la ejecución con carácter general, salvo en aquellas concretas competencias que exceptúen las leyes procesales por estar reservadas a Jueces y Magistrados, y en este caso la LEC no efectúa dicha reserva. Así lo ha reconocido expresamente la DGRN en diversas resoluciones.

16. Cuestión planteada:¿Qué ocurre si hay discrepancia sobre a la cuantía para rehabilitar?

Se concluye tras el debate que se hará necesario abrir el incidente de liquidación previsto en los artículos712 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000), mediante señalamiento de vista y resolución por auto apelable.

17. Cuestión planteada:¿pueda pagar persona distinta al propio ejecutado para rehabilitar?

Conforme a la regulación establecida en principio el pago le corresponde realizarlo al propio deudor, si bien el último inciso del artículo 693.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) prevé la posibilidad de que lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante. Por lo tanto, si no existe tal consentimiento no será válido a los efectos liberatorios el pago realizado por tercero.

18. Cuestión planteada: Caso de satisfacción extraprocesal por pago de las cuotas vencidas ¿debe dictarse decreto de desistimiento o decreto de rehabilitación del artículo 693.3?

Aun cuando hay alguna opinión a favor de la segunda opción como la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, de 14 de mayo de 2008 (LA LEY 70988/2008), la opinión mayoritaria es dictar decreto de desistimiento

19. Cuestión planteada: En caso de ejecución de las cantidades pendientes tras realización del bien ¿Es necesario un nuevo despacho de la ejecución? O ¿Se continua en la misma ejecución Hipotecaria?

La opinión mayoritaria se inclina por despachar una nueva ejecución. Estamos ante una nueva ejecución, por lo que entendemos que la prosecución a que se refiere el precepto significa que puede ejecutarse las cantidades pendientes sin necesidad de acudir a un proceso declarativo, pero no a que esta deba llevarse a efecto en la misma ejecución hipotecaria. Aunque es un tema controvertido, como lo es lo relativo a si el título es el decreto de adjudicación o la escritura, tesis esta última mayoritaria.

20. Cuestión planteada: El nuevo despacho ¿lo será como titulo judicial o no judicial?

Mayoritariamente se considera debe despacharse como titulo no judicial, pero lo realmente importante son las causas de oposición que se admitan.

21. Cuestión planteada:¿Es necesario esperar el plazo de veinte días del art. 548 LEC para solicitar la ejecución post-hipotecaria?

Se considera que no porque ni lo requiere el artículo 579 de la LEC (LA LEY 58/2000), ni el decreto que fija las cantidades está condenando en esa resolución al pago de las cantidades, que son consecuencia necesaria el despacho de la ejecución hipotecaria

22. Cuestión planteada:¿Cuál es la cantidad por la que se despacha la ejecución post-hipotecaría?

La cantidad por la que se despache la ejecución hipotecaria será la deuda restante pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, conforme a la certificación prevista en el artículo 654.3 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

A esa cantidad que constituirá en su conjunto el principal de la ejecución post-hipotecaría, se le podrá sumar el treinta por ciento de la misma como presupuesto de intereses y costas que puedan generarse en esta segunda ejecución.

Asimismo, se considera que resultará aplicable la limitación costas por artículo 575,1 bis (LA LEY 58/2000)

23. Cuestión planteada:¿Que causas de oposición caben contra la ejecución post-hipotecaría?

Se considera tras el oportuno debate que cabrán todas las de la ejecución de titulo no judicial.

24. Cuestión planteada: DNI

Se estima que debe exigirse la subsanación de falta de DNI de las partes en todos los procedimientos.

III. MATERIA PLANTEADA: CLÁUSULAS ABUSIVAS

1. Cuestión planteada: Momento procesal para la apreciación de la abusividad

Cosa juzgada y preclusión procesal. La apreciación de abusividad/falta de transparencia de una cláusula contractual no está sujeta a plazo de preclusión alguno no obstante lo dispuesto en el artículo 557 (LA LEY 58/2000), en relación con el art. 556, ambos de la LEC. (LA LEY 58/2000)

Así se deduce de la STC 31/2019, de 28 de febrero de 2019 (LA LEY 11406/2019), en el que señala que el incidente de abusividad puede ser abrirse hasta la finalización del procedimiento de ejecución hipotecaria, el cual se produce con la entrega de la posesión al adjudicatario.

2. Cuestión planteada:¿En qué momento debemos considerar entregada la posesión?

La Disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (LCCI) se refiere expresamente al trámite del art. 675 LEC. (LA LEY 58/2000)

DT3ª.4. LCCI (LA LEY 3741/2019): «Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)».

3. Cuestión planteada: Cláusula de vencimiento anticipado en contratos anteriores a la LCCI

En virtud de la Disposición transitoria primera, apartado 4 de la LCCI (LA LEY 3741/2019), la regulación imperativa del vencimiento anticipado previsto en el art. 24 (LA LEY 3741/2019) de la Ley se aplicará a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley salvo que:

  • a) el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él.
  • b) El vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

STS 11 septiembre de 2019, (LA LEY 126867/2019) el contrato de préstamo no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento. Tres posibilidades diferentes:

I)Sobreseimiento de la ejecución:

II) Podrán continuar su tramitación los procedimientos posteriores a la Ley 1/2013 en los cuales el incumpliendo del deudor revista los requisitos de gravedad previstos en el art. 24 LCCI (LA LEY 3741/2019) (12/15 cuotas o más, 4-7 % capital).

III) Nueva ejecución hipotecaria tras el archivo del anterior por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Podrá iniciarse nueva ejecución ya que no hay efecto cosa juzgada. Las dos ejecuciones estarían basadas en títulos diferentes, en el caso de la ejecución sobreseída una cláusula del contrato, en la nueva ejecución el título sería la Ley (art. 24 LCCI (LA LEY 3741/2019)).

4. Cuestión planteada:¿Qué ocurre con los procedimientos que conforme a lo dispuesto en la STS de 11 de septiembre de 2019 deban sobreseerse en los cuales se hubiese dictado decreto de adjudicación, pero sin que se hubiese entregado la posesión al adjudicatario conforme a lo dispuesto en el art. 675 de la LEC?

Tras el oportuno debe se considera que existen dos posibles soluciones:

  • a) Entender que en todos los supuestos en que se decrete el sobreseimiento y no se haya entregado la posesión al adjudicatario cuando el inmueble este ocupado, deberá decretarse la nulidad del decreto (postura minoritaria). Esta revocación comportaría la devolución de la cantidad entregada por el acreedor, y la restitución de las cargas posteriores que figuraban en el registro
  • b) Entender que el sobreseimiento no comporta nulidad del decreto de adjudicación. El decreto de adjudicación sustituye a la escritura pública, equivaliendo la escritura a la entrega de la cosa en virtud de la tradición instrumental. El decreto de adjudicación es el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien, así lo ha señalado las sentencias del TS de 14 de julio de 2015 (LA LEY 99697/2015) y de 1 de marzo de 2017 (LA LEY 6248/2017) (2) .

En todo caso, se considera que aunque se decidiese la nulidad del decreto de adjudicación esta nulidad no surtiría efectos en perjuicio de terceros adquirentes que inscriban su derecho en el Registro de la Propiedad, art. 34 LH (LA LEY 3/1946).

5. Cuestión planteada: Regla de intereses moratorios

a) Préstamos inmobiliarios posteriores a la LCCI concluidos por persona física, se aplica la regla imperativa prevista en el art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019): «el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos».

b) Préstamos inmobiliarios anteriores a la LCCI: La STS de 3 junio de 2016 (LA LEY 57892/2016) (n.o 364/16, ROJ: STS 2401/2016), declara abusivo el interés moratorio establecido en un crédito con garantía hipotecaria por exceder en más de dos puntos del remuneratorio.

6. Cuestión planteada: Consecuencias procesales de la declaración de abusividad de la cláusula de interés moratorio

La STS de 28 de noviembre de 2018 (LA LEY 171873/2018) (ROJ 3889/2018), anulados los intereses remuneratorios por abusivos podrán ser exigibles los remuneratorios pactados.

7. Cuestión planteada: Ámbito subjetivo de aplicación de la LCCI

La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial, es decir, su objeto es la protección de los consumidores. En cambio, la LCCI extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores (preámbulo (LA LEY 3741/2019), art. 2.1.a) (LA LEY 3741/2019), art. 24 (LA LEY 3741/2019) y 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019), 693.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

Por tanto, se aplica la regla de vencimiento anticipado de LCCI a todos los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física.

Ejemplo: Se aplica la regla de vencimiento anticipado del art. 24 (LA LEY 3741/2019) a la hipoteca constituida por un administrador de una sociedad sobre su vivienda para garantizar un préstamo concedido a la sociedad y destinado a la actividad de ésta.

Más dudosa es la aplicación de la regla de intereses moratorios establecida en el art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019), ya que este precepto utiliza la expresión «en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física», que parece excluir la aplicación de la regla cuando el prestatario sea una persona jurídica y aunque en ese caso el avalista fuese una persona física.

8. Cuestión planteada: El origen del control de abusividad

Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), ahora 2014/17 (LA LEY 2640/2014), LCCI (LA LEY 3741/2019).

En que consiste:

  • 1. Control de contenido, desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, no puede afectar elemento esencia contrato (interés)
  • 2. Control de transparencia material la comprensibilidad material de la Clausula (clausula suelo).
  • 3. El control de abusividad/transparencia es un deber, no una facultad

Autonomía procesal de los Estados miembros: principios de equivalencia y efectividad del derecho comunitario.

Consecuencias de la declaración de abusividad: no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva; prohibición integración o moderación de la cláusula, se perdería el efecto disuasorio (art. 6.1 (LA LEY 4573/1993) y 7.1 Directiva (LA LEY 4573/1993)).

Cláusula de vencimiento anticipado: sobreseimiento del procedimiento o integración legislativa Situación de practica paralización desde el planteamiento cuestión prejudicial. Alternativas procesales, declarativo art. 1.124. (LA LEY 1/1889) STS 11 de julio 2018 (LA LEY 80377/2018) consideró al contrato de préstamo con interés un contrato bilateral.

Efectos sobre la legislación procesal. Cambio de paradigma. EJH limitadísimas causas de oposición, un procedimiento de base registral para la realización del bien hipotecado.

Tras la Sentencia Aziz (LA LEY 11269/2013), Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), reformas posteriores.

Doble instancia, el incidente que resuelve la oposición será apelable por ambas partes 695.4 (LA LEY 58/2000)

Momento procesal incidente de abusividad: hasta la entrega de la posesión al adjudicatario: Coinciden DT3 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) como STC 31/2019 (LA LEY 11406/2019), de 28 de febrero. ¿En qué consiste la entrega posesión, 675 (LA LEY 58/2000)?

La Paradoja: El papel del LAJ, un órgano no judicial, sin embargo, sus resoluciones por las que termina los procedimientos de su exclusiva competencia son procesales a efectos de ejecución por el cauce del 556 (LA LEY 58/2000).

La importancia del control de abusividad, 815 (LA LEY 58/2000), u otros es que si no lo realiza se genera un título judicial frente a que no podrá oponerse el consumidor.

9. Cuestión planteada: Cuestiones que debe tener en cuenta es la condición de consumidor, caso específico de avalistas

En el Caso de LCCI (LA LEY 3741/2019) no se exige consumidor, pero si persona física. Un análisis de los márgenes que p.e. en materia de interese moratorios en dos tres puntos sobre los remuneratorios.

10. Cuestión planteada: La ejecución hipotecaria originaria, Ley 1/2013 y LCCI. El estatuto de la ejecución hipotecaria de la vivienda de las personas físicas

Antes aplicable a todos los préstamos hipotecarios con independencia de la naturaleza del bien hipotecado y el prestatario. Es decir, daba igual un garaje, nave industrial que una vivienda.

La situación cambia a raíz sentencia Aziz (LA LEY 11269/2013) y Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), estatuto jurídico de la vivienda habitual.

La LCCI (LA LEY 3741/2019) solamente se aplica a las hipotecas sobre viviendas. En unos casos tanto hipotecas sobre viviendas como préstamos destinados a la adquisición conservación de inmuebles residenciales (art. 693.2 (LA LEY 58/2000) y 24 (LA LEY 3741/2019)), otros solamente a losas hipotecas, art. 25 (LA LEY 3741/2019) (interés de demora).

Las hipotecas que graven una nave industrial, un local comercial, excluidas de la LCCI (LA LEY 3741/2019) no tienen una regulación propia, libertad de pactos, podrán dar por vencido el préstamo cuando quieran o no tendrán limitación de intereses. En el caso de intereses de demora si por ejemplo el prestatario es consumidor, por ejemplo, adquiere un local como consumidor, recreo o ocio no se le aplica la LCCI (LA LEY 3741/2019) pero si la normativa de protección de consumidores en crédito al consumo, asi STS 22 de abril de 2015 (LA LEY 49720/2015). En el caso de vencimiento, no tendrá que esperar el prestamista un plazo mínimo de cutas para dar por vencido el préstamo.

IV. CUESTIONES A ABORDAR

1. ¿Se aplica la regla de vencimiento del art. 24 (LA LEY 3741/2019) a la hipoteca constituida por el administrador de una sociedad mercantil sobre su vivienda para garantizar u préstamo concedido a las sociedad y destinado a la actividad de esta?

2. ¿Igualmente la cláusula de interés de demora del art. 25 (LA LEY 3741/2019)beneficia solo al avalista o también la prestataria mercantil?

Art. 2.1.b) (LA LEY 3741/2019), préstamos personales cualificados por el destino del préstamo, la adquisición o conservación de un inmueble, exige que sea consumidor el prestatario, fiador o garante.

Conservar no es reparar materialmente el inmueble, sino defenderlo jurídicamente.

Art. 24 (LA LEY 3741/2019). Prestatario fiador o garante sea una persona fisca.

Art. 693.2 (LA LEY 58/2000) concluido por una persona física.

Art. 25 (LA LEY 3741/2019). Concluido por una persona física que este garantizado mediante hipoteca para uso residencial.

En el caso de garantes de deudas de sociedad, para que fuesen reconocidos como consumidores se exigía la ausencia de vínculo funcional.

Se aplica a los garantes personas físicas el art. 693.2, 24, 25, o también al prestatario persona jurídica los beneficios así como las reglas de transparencia, acta notarial previa.

Antes se exigía que fuese consumidor y careciese de vinculo funcional, luego en cuanto a las consecuencias había soluciones que pugnaban por anular el contrato de aval, otras clausulas concretas, y otras mas radicales afectaban al contrato principal de préstamo, p.e. intereses moratorios beneficiaban al avalista consumidor y a la sociedad prestataria. Se venía diferenciando entre contrato principal y el contrato de garantía, beneficiando la condición de consumidor al de garantía pero no al principal.

El art. 24.1 (LA LEY 3741/2019) « En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante», el art. 693.2 (LA LEY 58/2000)«se trate de un préstamo concluido por una persona física»

Otras cláusulas que se están analizando:

  • 1. IRPH (conclusiones A. general, falta transparencia),
  • 2. Renuncia de acciones tras acuerdo sobre eliminación clausulas suelo pro futuro (novación o transacción).
  • 3. Cláusula de gastos, tras la STS de 26 de enero de 2019, tras la anulación reparte los gastos entre las partes, se plantearon cuestiones prejudiciales, n.o 6 de Melilla.

NOTAS

STS 11 de julio de 2018 (LA LEY 80377/2018), considera el préstamo con interés un contrato bilateral, resolución del mismo 1.124 CC (LA LEY 1/1889).

Supone integración de la cláusula abusiva de interés moratorio la exigencia una vez vencido e contrato el interés remuneratorio:

Monitorio europeo:

Conclusión

146. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.o 11 de Vigo (Pontevedra) y por el Juzgado de Primera Instancia n.o 20 de Barcelona :

«En el marco del examen de una petición de requerimiento de pago presentada con arreglo al Reglamento (CE) n.o 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 (LA LEY 12951/2006), por el que se establece un proceso monitorio europeo, cuando dicha petición tenga por objeto una deuda basada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado tal petición está facultado para controlar de oficio el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas estipuladas en dicho contrato, de conformidad con los artículos 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) y con el artículo 6 TUE, apartado 1.

Por ello, con arreglo al artículo 9, apartado 1, del Reglamento n.o 1896/2006 (LA LEY 12951/2006), en relación con el artículo 7, apartado 2, letras d) (LA LEY 12951/2006) y e) (LA LEY 12951/2006), de este, el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la petición puede exigir al demandante que reproduzca el contrato invocado para acreditar la deuda reclamada con el único fin de llevar a cabo el control antes mencionado .

Los artículos 7 (LA LEY 12951/2006) y 9 del Reglamento n.o 1896/2006 (LA LEY 12951/2006), en relación con los artículos 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, conforme a la cual se considerará inadmitida cualquier documentación adicional, como una copia del contrato que justifique la deuda reclamada, aportada por el demandante al órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la petición.»

V. MATERIA PLANTEADA. SUBASTA Y ENTREGA DE LA POSESIÓN, ESPECIAL REFERENCIA A LOS SUPUESTOS DE LANZAMIENTO DE VIVIENDA HABITUAL

1. Cuestión planteada: Admitido a trámite e incoado el concurso de acreedores, ¿es posible acordar la celebración de subasta?

Se considera que es posible acordar la celebración de subasta siempre que conste testimonio de la resolución del Juez del concurso en el que se indique que el bien objeto de ejecución hipotecaria no está afecto a la actividad del concursado, y también siempre que el bien pertenezca al concursado que sea tercer poseedor (artículos 56.2 (LA LEY 1181/2003) y 56.4 de la LC (LA LEY 1181/2003) y de la 691.5 LEC (LA LEY 58/2000)).

2. Cuestión planteada: La petición de subasta o de su suspensión, ¿es posible acordarla con la petición de cualquiera de las partes?

Es posible acordar la celebración de subasta a petición de ejecutante, deudor y tercer poseedor (artículo 691.1 de la LEC).

Para la suspensión de la subasta han de mostrar su conformidad todos los que pueden solicitar su celebración

Por igual motivo, se estima que para la suspensión de la subasta han de mostrar su conformidad todos los que pueden solicitar su celebración, no pudiendo quedar a la voluntad de uno solo de los actores implicados en la subasta, conforme a lo dispuesto en los artículos 691.1 (LA LEY 58/2000) y 565.1 de la LEC (LA LEY 58/2000). Los asistentes se pronuncian mayoritariamente por esta interpretación.

3. Cuestión planteada: En la petición de subasta efectuada por parte distinta del actor, ¿es posible entregar el documento de pago de la tasa del BOE solo al peticionario?

Es posible su entrega a cualquiera de los que pueden solicitar subasta por el motivo de que la subasta no se inicia hasta tanto no se pague la tasa correspondiente.

4. Cuestión planteada: En el edicto que publica la subasta, ¿es necesario indicar el carácter habitual de la vivienda a subastar?

Aunque la LEC no lo exige expresamente, si exige que se indiquen cuantos datos y circunstancias sean relevantes (artículo 646.2 (LA LEY 58/2000)), y este dato puede serlo. Si no hay certeza del carácter habitual de la vivienda, puede hacerse constar que no consta que no constituya vivienda habitual, siendo conveniente, en todo caso, constatar el carácter habitual o no de la vivienda lo antes posible, ya que en todo caso deberá hacerse antes de aprobar el remate o la adjudicación, que se considera que el momento preclusivo.

5. Cuestión planteada: En el supuesto de que el adjudicatario no sea parte en el proceso, ¿resulta necesaria su actuación por medio de abogado y de procurador?

Se plantean dudas porque no existe ningún precepto en la LEC que excluya la actuación procesal por medio de abogado y procurador, por lo que para cualquier actuación procesal esta será preceptiva conforme al artículo 23 (LA LEY 58/2000) y 31 de la LEC (LA LEY 58/2000), pero no para cualquier actuación no procesal. No obstante, por algunos asistentes se defiende que no sería necesaria postulación porque no tiene condición de parte salvo que sea para interponer recursos.

6. Cuestión planteada: Para acordar la entrega de la posesión, ¿hay que acreditar el pago del Impuesto de AJD?

Se considera mayoritariamente que sí. Teniendo presente lo dispuesto en el artículo 9 del RD Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (LA LEY 3423/1993), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y artículo 115 del RD 828/1995, de 29 de mayo (LA LEY 2326/1995), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), entendemos que es necesario.

7. Cuestión planteada: ¿A quién ha de hacerse entrega de la posesión, al adjudicatario, a su abogado o a su procurador?

Entendemos que la posesión ha de entregarse al adjudicatario o a su representante, sea este procesal o no, no ostentando tal carácter el abogado como tal.

8. Cuestión planteada: ¿Se puede acordar la entrega de la posesión a quien ya la tiene en administración?

Entendemos que a quien ya detenta la posesión de un bien inmueble no resulta necesaria una nueva toma de posesión, ya la tenga con carácter previo como administración como por cualquier otro título jurídico.

9. Cuestión planteada: ¿En qué domicilio hay que notificar la entrega de la posesión al deudor, en el domicilio pactado en escritura, o en la finca subasta? Especial referencia en los supuestos de notificaciones edictales

Todas las notificaciones y requerimientos que hayan de practicar en la ejecución hipotecaria han de verificarse en el domicilio pactado en la escritura pública de constitución de la garantía real, o en su caso, realizados conforme a lo dispuesto en el artículo 683 de la LEC (LA LEY 58/2000), y en su defecto, en el domicilio localizado por el juzgado al resultar desconocido en los anteriores.

10. Cuestión planteada: ¿Es necesario comunicar el lanzamiento, o no, a los servicios sociales, en los supuestos de vivienda habitual, para que adopten las medidas necesarias, cuando el ocupante no es el mismo deudor o quienes con el convivan? ¿Y si es el deudor?

Al hacer el requerimiento de pago han de incluirse las indicaciones del artículo 441.5 de la LEC (LA LEY 58/2000), conforme al 686.1 (LA LEY 58/2000)de la misma. Siendo el requerimiento de pago efectuado al deudor, hipotecante no deudor, tercer poseedor y no a los avalistas, a los que solo se les notificara el despacho de ejecución a los fines del artículo 579 de la LEC (LA LEY 58/2000), entendemos que sólo debe hacerse la comunicación del lanzamiento cuando es el deudor o quienes con el convivan.

VI. MATERIA PLANTEADA: LA APROBACIÓN DEL REMATE, SU ADJUDICACIÓN Y LA POSTERIOR INSCRIPCIÓN REGISTRAL DEL BIEN ADJUDICADO

1. Cuestión planteada: cuestiones relativas al momento preclusivo para liberar el bien del artículo 670.7 LEC

Tras el oportuno debate, se constatan que existen diversas prácticas en los Juzgados cuando no resulta posible dictar inmediatamente el decreto de adjudicación (por ejemplo, porque se pide la cesión del remate o porque se pide adjudicación por todos los conceptos y es necesario liquidar intereses y costas). Algunos asistentes dictan un solo decreto una vez verificados dichos trámites previos. Otros se inclinan por dictar dos decretos: uno inicial y otro posterior más extenso. La cuestión es importante porque afecta a la posibilidad de liberar el bien.

Se considera mayoritariamente que la posibilidad de liberar el bien precluye, aunque el decreto dictado aún no sea firme. Fundamento: Auto 258/2005 de 4/11/2005 (LA LEY 215094/2005)de al Sección 14ª de la AP Madrid. STS 136/2009 de 5 de marzo de 2009 (LA LEY 8749/2009).

Se plantea la duda de si el demandado beneficiario de justicia gratuita debe abonar las costas o será de aplicación la previsión del artículo 36.2 LAJG (LA LEY 106/1996). Ante ello se expone que la jurisprudencia mayoritaria considera que deberá abonar todos los conceptos, incluidas las costas procesales. Fundamento: Auto 209/14 de 25 de noviembre de 2014 (LA LEY 256709/2014) de la sección 3ª de la A.P. Tarragona.

Otra duda es si el pago liberatorio lo puede realizar un tercero tras la subasta y antes de la aprobación del remate o adjudicación. Se llega a la conclusión de que no será posible cuando se realiza en interés del tercero. Fundamento: Auto 87/2007 de 31 de enero de 2007 (LA LEY 16872/2007) de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao. Pero sí es en nombre y representación del deudor (1158 CC (LA LEY 1/1889))

Finalmente, para concluir esta primera cuestión se suscita la cuestión de si sería aplicable el artículo 670.7 LEC (LA LEY 58/2000) en los supuestos de subasta desierta del artículo 671 LEC. (LA LEY 58/2000) Señalándose al respecto que la jurisprudencia lo admite: Auto 8/2007 de 16 de enero de 2007 de la sección 12 de la A.P de Barcelona.

2. Cuestión planteada: Posturas sui generis del artículo 670 LEC, ofreciendo pagar a plazos con garantía e hipotecando el remate.

A) Postura igual o superior al 70% pero ofreciendo pagar a plazos: 670.3 LEC

El primer supuesto consiste en un Pago fraccionado ofreciendo garantías suficientes. Presupuesto para su aplicación: se considera mayoritariamente que solo admisible cuando no concurra con otra postura ofreciendo pagar al contado. Este permitiría excluir este supuesto siempre que concurra alguna otra postura con pago en efectivo.

¿Resulta preceptiva su aprobación si el ejecutante no ejercita la facultad que se le concede? («se aprobará el remate») Tras el oportuno debate se llega a la conclusión unánime de que la aprobación en estos casos no es preceptiva, sino que está sometida a criterio del Letrado de la Administración de Justicia, quien valorará las circunstancias del caso concreto.

¿Se puede aportar como garantía la propia finca hipotecada? Se pone de relieve que existen argumentos a favor y en contra. Destacando dentro de las posturas contrarias los argumentos que se dan en el interesante Auto 46/19 de 19 de marzo de 2019 (LA LEY 95787/2019) de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Logroño, ya que es una resolución especialmente fundada.

¿La denegación de este tipo de puja conlleva la pérdida del depósito para pujar? Aunque no hay una posición unánime al respecto, se considera que no equiparable a quiebra de la subasta pues no hay mala fe, sino que se trata de una cuestión jurídica. A favor de la pérdida se argumenta que si no se está fomentando este tipo de posturas.

B) Pago del remate mediante constitución de hipoteca del remate: 670.6 LEC

A diferencia del supuesto anterior se trata de un pago al contado, pero hipotecando el remate como fórmula para obtener la financiación. 1º Fase: sobre el derecho de remate (107.12 LH (LA LEY 3/1946)). Luego, pasa a recaer sobre la finca. Se facilita testimonio con interrupción plazo para pago desde que se solicita.

¿Es aplicable al cesionario en caso de cesión de remate? Se estima que sí, fundamento: Auto 51/12 de 28 de mayo de 2012 de la sección 7ª A.P de Oviedo.

¿Y si no llega a obtener la financiación? Se considera que debe darse el mismo tratamiento que el postor que no consigna: 653 LEC (LA LEY 58/2000).

¿Se puede prorrogar el plazo para obtener la financiación? Existen posturas enfrentadas sobre esta cuestión. A favor se considera que podría aplicarse la regla general, 134 LEC (LA LEY 58/2000), interrupción de los plazos por causa de fuerza mayor, pero siempre que se acredite documentalmente que se están realizando gestiones para obtener la financiación. En contra, se estima que sería un beneficio no previsto en la ley, suponiendo un trato desigual frente a los demás postores.

3. Cuestión planteada: cuestiones prácticas cuando se reciben posturas en la subasta

A) Si el mejor postor es el ejecutante y la única carga posterior inscrita pertenece al propio ejecutante, ¿es necesario que consigne el exceso de adjudicación?

Se constata que es una cuestión sumamente discutida en la práctica en la que no se logra un consenso.

Argumentos a favor de la necesidad de consignar: interpretación estricta del 670.2 LEC (LA LEY 58/2000).

Argumentos a favor de que no es necesario consignar, interpretación pragmática, porque la final el dinero va a volver al patrimonio del ejecutante. Se puede citar en apoyo de esta postura la RDGRN 8-4-2015 (LA LEY 42736/2015): no hay interés protegible, va en beneficio del acreedor.

B) Traslado al ejecutado para que presente tercero

Suscita varias cuestiones. ¿la cantidad ofrecida por el tercero ha de ser superior a la ofrecida por el mejor postor? Dos posturas: siempre debe ser superior (Auto 119/11 de 4-11-2011 de la sección 1ª A.P de Cáceres) vs postura finalista: basta que cumpla requisitos del 670.4 LEC (LA LEY 58/2000) (+70% o todos los conceptos).

Si el ejecutado no está personado (lo habitual): ¿es necesario conferirle este traslado? 553 LEC (LA LEY 58/2000). Posición mayoritaria: hay que dar traslado por la importancia que tiene dicho trámite. Además, hay otros muchos supuestos en que el deudor no está personado pero no obstante se considera que es necesario dicho traslado.

¿De qué plazo dispone el tercero para efectuar la consignación? Inmediato vs 40 días del 670.1 LEC (LA LEY 58/2000). A favor de esta segunda postura: Auto 407/16 de 5-12-2016 de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga.

¿Y si se presentan varios terceros por coejecutados? Aunque es un supuesto bastante infrecuente, casi se laboratorio, se apunta la solución original del Auto 280/09 de 16-10-09 (LA LEY 230660/2009)de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona: celebrar una «subastilla» entre ellos.

C) Traslado al ejecutante

Requerirá de resolución expresa de traslado del Juzgado, no automático. Se aprueba si: 1) Cantidad superior al 70%; 2) Cantidad debida por todos los conceptos.

Pero en este caso solo si 2.1) resulta superior la 60% del valor de tasación y 2.2) cantidad superior a la mejor postura.

4. Cuestión planteada: el inciso final del artículo 670.4 LEC, adjudicación cuando la mejor postura es inferior al 50% de valor de tasación y no cubre la cantidad reclamada. Las facultades del Letrado de la Administración de Justicia

PREMISAS: se trata de una facultad del Letrado, discrecional pero no arbitraria, hay que fundamentarla suficientemente. Fundamental la audiencia a las partes (consejo práctico: para el ejecutado no personado, aglutinar todo en un único traslado). Legislador impone atender a las circunstancias del caso. ¿Pero qué criterios hay que valorar?

a) Conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación reclamada: si el ejecutado se ha personado y ha atendido los requerimientos del Tribunal (por ejemplo, contestar a los traslados conferidos). Si ha explicado su situación patrimonial y explicado la imposibilidad de cumplir. Casos paradigmáticos: subasta instada por el ejecutado, art. 691 LEC (LA LEY 58/2000) o permitir visita al inmueble, 669.3 LEC (LA LEY 58/2000). Atender a las cantidades abonadas antes de presentarse la demanda o durante el curso de la misma. No es lo mismo que se haya producido un impago total, o que haya habido una verdadera voluntad de pago que no haya podido completarse por causas sobrevenidas al deudor.

b) Posibilidad de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes: ponderar la situación patrimonial del demandado y las alternativas existentes. Pero no aplicable a la ejecución hipotecaria. Único supuesto: intento de rehabilitar el bien hipotecado ex 693.3 LEC. (LA LEY 58/2000) También dentro de este supuesto podría incardinarse el intento dación en pago acreditado documentalmente, o el ofrecimiento de otros bienes para saldar la deuda.

c) Sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor: se trata de un juicio de equidad. Sacrificio vs Beneficio. Conecta con el principio general del 592 LEC (LA LEY 58/2000): menor onerosidad de la ejecución para el ejecutado. Es una cláusula de salvaguardia para evitar adjudicaciones abusivas, por precio irrisorio.

Recurso frente la decreto: directo de revisión. Se plantea la duda de si el postor estará legitimado para recurrir porque no existe una previsión legal que lo ampara, al no tener la condición de parte. Se considera mayoritariamente que sí será posible, por tener interés legítimo. El fundamento podría encontrarse en los artículos 150 LEC (LA LEY 58/2000)/270 LOPJ (LA LEY 1694/1985) cuando establecen que se han de notificar las resoluciones a los terceros interesados y, lógicamente, ello debe conllevar la posibilidad de reaccionar frente a las mismas. Pero de admitirse esa posibilidad lo que es indudable es que necesitaran de postulación para ello.

Efectos de la denegación: se pasa a aplicar el artículo 671 LEC. (LA LEY 58/2000) Se plantea la cuestión de si en este supuesto se pierde el depósito para recurrir. La mayoría considera que no porque no es un supuesto de quiebra de la subasta, sino de no aprobación por no concurrir los requisitos legalmente exigibles.

5. Cuestión planteada: ¿Si la adjudicación se pide por todos los conceptos hay que tasar costas y liquidar intereses en todo caso?

Es una cuestión discutida. La posición claramente mayoritaria se inclina por considerar que no cabe adjudicación en abstracto, hay que concretar importe adjudicación. Fundamento: RDGRN 1-6-16 (LA LEY 64272/2016). SAP GC 947/2013 (LA LEY 97380/2013). Especialmente y sobre todo cuando haya acreedores posteriores por el límite de la responsabilidad hipotecaria.

Pero cuestión discutida y hay jurisprudencia en contra, como por ejemplo el Auto de la AP PO 951/2011 (LA LEY 151390/2011). Esta postura defiende que en este caso bastaría adjudicar por los importes que manifieste como debidos la propia parte ejecutante sin necesidad de seguir el trámite de liquidación de intereses y tasación de costas y, por supuesto, no sería necesaria hacer una imputación de pagos.

6. Cuestión planteada: la problemática de la doctrina progresiva o correctora del a DGRN y el papel del Letrado de la Administración de Justicia en defensa del deudor-consumidor.

A) Cuestión esencial: ¿Se puede adjudicar inmuebles que no sean vivienda habitual por menos del 50% de valor de tasación?

En esta cuestión se ha producido una importante evolución desde la resolución de 20 de septiembre de 2017 (LA LEY 137874/2017) (BOE de 16 de octubre de 2017). En la práctica supone una colisión con la doctrina clásica del TS sobre el enriquecimiento injusto (Sentencia 261/15 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 (LA LEY 600/2015)), que consideraba, en síntesis, que cualquier adjudicación realizada al amparo de una norma legal no podía suponer enriquecimiento injusto. La jurisprudencia menor de algunas Audiencia Provinciales es muy crítica con esta psotura de la DGRN: especialmente sentencia de 14 de mayo de 2019 (LA LEY 107728/2019) de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tenerife.

Esto ha llevado a una matización por la DGRN en sus últimas resoluciones: Resoluciones 13 de junio (LA LEY 92171/2019), 22 (LA LEY 119325/2019)y 26 de julio 2019 (LA LEY 137678/2019) : ¿aplicación conjunta de 671 (LA LEY 58/2000)y 670.4 in fine LEC (LA LEY 58/2000)? De la última resolución: «…omitiendo toda referencia a la posible actuación del letrado de la Administración de Justicia en cuanto a la apreciación y valoración de las circunstancias concurrentes al caso, de forma que, oídas las partes y firme el decreto de aprobación del remate, nada obstaría para la inscripción de la adjudicación por cantidad inferior al 50% del valor de subasta, como consecuencia de la interpretación integradora de los preceptos citados conforme se ha expuesto anteriormente.»

De lo anterior se concluye que según esta interpretación será esencial la postura que adopte el Letrado de la Administración de Justicia, pues si por el mismo se ha valorado que atendidas las circunstancias del caso está justificada la adjudicación, se realizará la inscripción. Pero si no es así, se denegará.

¿Pero qué pasa si el decreto se califica negativamente por esta cuestión?, ¿es subsanable por adición, o solo cabe la impugnación por la parte interesada? Algunos autores como Conrado J. González Caballero consideran que no cabe rectificar porque se trata de decretos firmes. Pero cabría plantearse frente a esa postura si sería posible dictar un decreto de complemento al amparo del artículo 215 LEC. (LA LEY 58/2000) La cuestión se agrava cuando la calificación registral se realiza sobre decretos anteriores a la creación de su nueva doctrina por la DGRN.

B) Cuestión de la horquilla ¿en qué consiste el problema de la horquilla entre el 70 y el 60 por 100 en el caso de la vivienda habitual?

Se trata de la primera manifestación de la doctrina correctora de la DGRN: R. 12 de mayo de 2016 (LA LEY 57694/2016) (B.O.E. 6 de junio), pero anulada expresamente por sentencia 753/18 de 30 de octubre de 2018 (LA LEY 177608/2018) de la sección 4ª AP de Las Palmas de Gran Canaria. Busca corregir el «error de salto» del 671 LEC..

EJEMPLO PRÁCTICO: si la vivienda se tasase en 100.000 euros y la deuda ascendiera a 70.001 euros, la vivienda se adjudicaría en 70.000 euros (que corresponden al 70%) y se continuaría debiendo solo 1 euro, en tanto que si se adeudasen 69.999€ la adjudicación por el 60% es decir, por 60.000€ provocaría una deuda por los 9.999 euros restantes…

C) ¿Puede el ejecutado presentar a un tercero en los supuestos del artículo 671 LEC?

En principio no, al no estar legamente previsto. En contra, Auto de 19-7-2005 (LA LEY 160472/2005), de la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Baleares: «…si como afirma el recurrente, la omisión de presentar tercero es consecuencia de un olvido del legislador se tendrá que recordar que no es función de los órganos jurisdiccionales enmendar los errores del poder legislativo y sí la de interpretar las normas según el sentido propio de sus palabras en conexión con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, mientras que la equidad sólo opera en caso de vacío legal y cuando la ley lo permite.».

Pero hay resoluciones que sí lo admiten: Auto n.o 30/13 de 18 de enero de 2013 (LA LEY 269627/2013)de la sección 11 de la A. P Madrid: no previsto, pero «….ello no es obstáculo para que así pueda procederse ya que ello beneficiará al ejecutante que será resarcido en mayor parte de su crédito.»

D) ¿Cabe adjudicar unas fincas por todo los debido y otras por un porcentaje?

Las Resoluciones de la.DGRN 17-6-16 (LA LEY 84164/2016)y otras lo admitían. Pero esa fórmula perjudica ostensiblemente al deudor. Hay argumentos para rechazar esa petición, acogidos por la jurisprudencia, como por ejemplo: AUTO 31-1-17 Secc. 5ª AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA, SEDE DE CARTAGENA. Contrarios al 671 (LA LEY 58/2000)Además, parece que se ha producido un cambio de criterio de la propia DGRN: R. 11-10-2018 (LA LEY 151006/2018): «Desde luego, no es posible, como parece desprenderse de la documentación calificada, que el ejecutante haya solicitado la adjudicación «por la cantidad que se le deba por todos los conceptos» y, aun así, se certifique de la existencia de cantidades adeudadas al acreedor que no han sido satisfechas y que quedan pendientes de pago al acreedor.»

EJEMPLO ADJUDICACIÓN UNAS FINCAS POR PORCENTAJE Y OTRAS POR LA CANTIDAD DEBIDA POR TODOS LOS CONCEPTOS: Bienes subastados: Piso 1 valorado en 100.000 euros. Piso 2 valorado en 100.000 euros. Piso 3 valorado en 200.000 euros. Cantidad total reclamada: 160.000 euros. La subasta de los lotes finaliza sin postores.

Si se admite el acreedor podría pedir la adjudicación del siguiente modo: El piso 1, por el 50% del valor de subasta: 50.000 euros. El piso 2, por el 50% del valor de subasta: 50.000 euros. El piso 3, por el resto de deuda pendiente de pago: 60.000 euros. Sobrante: 0 euros.

Así quedaría la adjudicación si no se admite: El piso 1, se adjudica por el 50% del valor de subasta: 50.000 euros. El piso 2, se adjudica por el 50% del valor de subasta: 50.000 euros. El piso 3, se adjudica por el 50% del valor de subasta: 100.000 euros. Total valor adjudicación: 200.000 euros. Deuda reclamada: 160.000 euros. Sobrante: 40.000 euros.

7. Cuestión planteada: posible colisión entre los artículos 670.4 y 671 LEC cuando el ejecutante resulta el mejor postor en la subasta.

A) Puede producirse una importante alteración de los importes de la adjudicación

No se aplican los límites del 671 LEC sino que pueden adjudicarse por cualquier importe en aplicación del 670.4 LEC (LA LEY 58/2000), incluso por debajo del 50%. Pero a pesar de que no es un supuesto infrecuente o de laboratorio, ha tenido escasa recepción en la jurisprudencia. Merece citarse el Auto 318/15 de 13 de mayo de 2015 (LA LEY 244191/2015) de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia: «entendemos que la interpretación que propugna comportaría una indudable ventaja de eludir la norma imperativa por el simple recurso de concurrir como postor a la subasta, debiendo, en la duda, estar a la interpretación más favorable a la reducción de la deuda contraída.» Pero la DGRN sí lo amparado en alguna resolución, como por ejemplo la R. 16-6-14 (LA LEY 100485/2014).

B) Detrás de la puja del ejecutante puede haber una maniobra fraudulenta para burlar el 647.2 LEC

Ejemplo, la primera puja de una empresa vinculada, lo que permite pujar a la parte ejecutante. Caso real: Auto 37/19 de 30 de enero de 2019 (LA LEY 95784/2019)de la sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona: Caixabank y Buildingcenter. Debe realizarse una interpretación conjunta y sistemática de los artículos 647 (LA LEY 58/2000), 670 (LA LEY 58/2000) y 671 LEC. (LA LEY 58/2000) «Por eso, la razón de la comedia de que Buildingcenter S.L, concurriera a la subasta y que ya en la celebración del acto con La Caixa, ésta mejorase en pocos euros todas y cada una de las posturas ofrecidas por aquélla. Cosa que no impidió que posteriormente le cediera el remate (total, todo quedaba en casa)»

Consejo práctico: en caso de duda, oficiar a la AEBOE para que remita información sobre postores y pujas. No lo da de oficio interpretando erróneamente el 649.3 LEC (LA LEY 58/2000).

8. Cuestión planteada: Adjudicación de varias fincas, cómo proceder

¿Qué hacer cuando en el Juzgado nos entra una demanda con 100 o más fincas? Normalmente el crédito es único e indivisible = todas las fincas responden del pago de la deuda. Pero hay fijar la parte del gravamen del que responde cada finca (119 (LA LEY 3/1946)y 122 LH (LA LEY 3/1946)). Principales cuestiones:

Cómo realizar la imputación de pagos para comprobar que no se supera la responsabilidad hipotecaria asignada a cada finca: 132.3 LH (LA LEY 3/1946). Es el límite del que responde el bien hipotecado por cada uno de los conceptos (12 LH (LA LEY 3/1946)). Pero sólo entra en juego cuando hay acreedores posteriores, se trata de hipotecante no deudor o se ha declarado concurso. Si no, toda la cantidad deber ir al pago de la deuda reclamada: 692.2 LEC (LA LEY 58/2000). Dos opciones:

  • a) Que se realice por el propio Letrado de la Administración de Justicia: regla de tres entre el valor de la finca y la responsabilidad hipotecaria fijada para cada fina. Pero cuando son muchas fincas comporta muchas operaciones y riesgo de error. Posible solución: tabla de excell. Apoyo: RDGRN 13-12-2000
  • b) Que lo realice la parte ejecutante, sin perjuicio del posterior control: exigir que lo aporte la parte.

Fórmula de la dior para trasladar la labor a la parte ejecutante: «la parte ejecutante deberá imputar a cada una de las fincas cuya adjudicación se solicita las cantidades reclamadas en concepto de intereses ordinarios, capital, intereses moratorios y costas, según el orden expresado en el artículo 654.3 de la LEC (LA LEY 58/2000), respetando la responsabilidad máxima hipotecaria garantizada por cada una de las fincas.»

Según la DGRN no resulta posible utilizar el exceso de cobertura hipotecaria de uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otros conceptos

IMPORTANTE en la distribución: según DGRN no resulta posible utilizar el exceso de cobertura hipotecaria de uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otros conceptos. Ni entre distintas fincas.

Respecto a la posibilidad de utilizar el exceso la cobertura hipotecaria correspondiente a uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otro concepto, esta Dirección General ha manifestado que el registrador debe comprobar que en ninguno de los conceptos se ha sobrepasado la cantidad asegurada, pues la cantidad sobrante por cada concepto ha de ponerse a disposición de los titulares de asientos posteriores. (R. DGRN 24-6-2014 (LA LEY 98318/2014), BOE)

EJEMPLO: R.DGRN 19-2-2016 (LA LEY 10535/2016), BOE 10-3. En el presente expediente consta una hipoteca inscrita, distribuida la responsabilidad hipotecaria entre dos fincas, siendo la correspondiente a la finca del Registro de la Propiedad de Córdoba número 2, que motiva el presente recurso, de 97.500 euros de principal, 5.850 euros por intereses ordinarios, 35.100 euros por intereses de demora, 1.950 euros por comisiones y 14.625 por costas y gastos. Las cantidades reclamadas son: 93.595,95 euros de principal, 21.581,67 por intereses ordinarios, 1.724,13 de intereses de demora. La adjudicación se realiza por un importe de 116.901,75 euros.

En el caso que nos ocupa habría que considerar como sobrante la diferencia entre la cantidad garantizada con la hipoteca respecto al concepto Intereses ordinarios 5850 euros, y lo reclamado por tales intereses 21.581,67 euros, poniendo a disposición de los acreedores posteriores citada diferencia, esto es 15.731,67 euros

PRINCIPIOS DE ACCESORIEDAD DE LA HIPOTECA RESPECTO AL CRÉDITO GARANTIZADO (104 (LA LEY 3/1946)Y 105 LH (LA LEY 3/1946)) Y LIMITACIÓN RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA RESPECTO A ACREEDORES POSTERIORES (12 (LA LEY 3/1946), 132 LH (LA LEY 3/1946), 692 LEC (LA LEY 58/2000)).

Duda: ¿el ejecutante debe consignar dicho importe como sobrante a disposición acreedores posteriores o no procede?

  • A) Según la posición de la DGRN sí sería necesario consignar dicho importe como sobrante. 132 (LA LEY 3/1946)y 692 LEC (LA LEY 58/2000). Cabe dictar decreto y no entregar testimonio hasta que consigne o no llegar a dictar el decreto requiriendo previamente.
  • B) Pero existe otra opción: considerar que la cantidad de la adjudicación es inferior a la deuda reclamada. Distribución entre los otros conceptos (sería como ir llenando distintos sacos hasta que rebosen —límite responsabilidad hipotecaria— y lo que exceda pasa al siguiente concepto) Pero ello siempre que no se adjudique por todos los conceptos.

Debe tenerse en cuenta que el ejecutante puede renunciar voluntariamente a reclamar por encima de la responsabilidad hipotecaria, pero si lo hace se produciría ese efecto según la DGRN. Y además, es discutible que pueda admitirse una renuncia sobrevenida tras la adjudicación porque iría en perjuicio de los acreedores posteriores (art. 6 CC (LA LEY 1/1889))

9. Cuestión planteada: ¿Se pueden adjudicar las fincas de forma sucesiva hasta cubrir lo reclamado o se han de adjudicar todas a la vez?

Tema controvertido. En la ejecución ordinaria es posible. Clave: cómo conciliarlo con la subasta electrónica. Manuel Millán expone una forma original de proceder en el n.o 3 Acta Judicial. Pero parece que no en las EH: 1. Cada finca responde conforme a su cuota de responsabilidad. 2. No es posible alterar lo pactado en un contrato entre partes como es el préstamo con garantía hipotecaria. 3. Las partes han tenido en cuenta las circunstancias del caso y en función de éstas han pactado las condiciones y garantías que han estimado convenientes y han fijado un precio de tasación de los bienes a efectos de subasta. 4. No son aplicables a la ejecución hipotecaria los artículos 584 (LA LEY 58/2000) y 592 LEC (LA LEY 58/2000), que se refieren exclusivamente al embargo de bienes.

En contra: AUTO DE 4-4-18 (LA LEY 207282/2018) Secc. 9ª AP de VALENCIA: «todas las fincas hipotecadas son la garantía de "la deuda" en las relaciones prestamista-prestatario y es frente a terceros cuando opera como efecto limitador del quantum de responsabilidad hipotecaria». Art.1860 CC (LA LEY 1/1889), 122 LH y 221 RH.

A favor: AUTO DE 22-12-16, DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO, SECCIÓN 2.ª, sólo se adjudican hasta lograr la satisfacción del acreedor ejecutante (570 LEC): «…puede el ejecutante solicitar la adjudicación en el modo y forma prevenidos en el art. 670.4, pero en la misma forma en que se ha llevado a cabo la subasta, finca a finca, eso sí, sin necesidad de que lo sean por el mismo orden que consta en el título… adjudicada cada una de ellas, cuando se cubra el importe por lo adeudado y lo calculado para intereses y costas, se entenderá que se ha satisfecho la totalidad del crédito, y con ello carecerá de sentido el seguir con sucesivas adjudicaciones de las fincas restantes.»

10. Cuestión planteada: El certificado de deuda del 654.3 LEC y la necesidad de tener que liquidar intereses y tasar las costas en todo caso.

Se plantean dos cuestiones: ¿es necesario incluir el certificado siempre en el decreto de adjudicación? Y ligado a lo anterior: ¿ello obliga a tasar costas y liquidar intereses siempre y en todo caso en la EH?

1ª Cuestión: la LEC no lo exige, pero el problema es la posición de la DGRN desde su R. de 28 de julio de 2015 (LA LEY 135157/2015) (BOE 30 septiembre), que exige dicho certificado en relación con la posterior aplicación del 579.2 LEC (LA LEY 58/2000) «en protección de los derechos del titular registral que pierde el dominio como consecuencia de la ejecución».

2ª Cuestión: lo anterior exigiría liquidar intereses y tasar costa en toda EH. Esta tesis la defiende quien considera que la EH finaliza completamente tras la adjudicación. Sentencia A.P Cáceres, sección 1ª, 8-7-2009. Frente a ello está la postura de quienes defiende que ello solo será necesario si se ha cubierto íntegramente el principal reclamado (por ejemplo, Martínez de Santos citando Auto A.P Murcia, sección 3ª, 5-7-2008 (LA LEY 5152/2008). No se ha agotado el título ejecutivo.

¿Se pueden conciliar ambas posiciones o posturas? Fórmula de transacción propuesta.

  • a) Si no se trata de vivienda habitual no es necesario incluir el certificado del artículo 654.3 LEC. (LA LEY 58/2000)
  • b) Si se trata de vivienda habitual: incluir el certificado pero de manera que en la misma se recojan como conceptos incluibles, por un lado, el montante de principal no abonado, y por otro, la cifra alzada fijada provisionalmente para intereses y costas, pero sin necesidad de liquidar y concretar dichos importes. Ello evita adelantar dichas operaciones antes del dictado del decreto de adjudicación. Ejemplo de esta forma de proceder: Auto 273/14 de 22-12-14 (LA LEY 258847/2014) de la sección 3 AP Castellón.

11. Cuestión planteada: Cuestiones prácticas en la cesión de remate

Articulo 647.3 LEC. (LA LEY 58/2000) Comparecencia en la Secretaría u Oficina Judicial.

¿Cuál es el plazo para ceder el remate? No viene determinado en LEC, se fija judicialmente. En la práctica 20/40 días desde que se solicita. Pero existe cierta controversia. Consejo: ser flexible.

¿Cabe la representación conjunta de cedente y cesionario? Favorable: siempre que en el contrato con esté excluida la autocontratación.

Problemática en la cesión a entidades filiales de bancos y fondos de titulación: control del pago y posible fraude de ley. No tenemos herramientas para controlarlo (lucha contra el blanqueo), a diferencia de notarios y registradores. Somos más laxos en el control: hay que atender al caso concreto. Fundamental: atender a la escritura de constitución del fondo, tiene que aportarla. Respecto a las filiales de bancos (Caixabank-Buildingcenter) ha sido admitida de forma reiterada por la jurisprudencia.

¿Se puede ceder por cantidad superior o inferior? Sí, pero no puede perjudicar al deudor. Auto de 1-6-17 de la Sección 5ª de la AP de Málaga, explica las consecuencias sobre la reducción de la deuda. Esencial: siempre se ha de interpretar de forma favorable al deudor, de manera que:

  • Si se cede por cantidad superior: se ha de descontar de la deuda la cantidad total pagada objeto de la cesión.
  • Si se cede por cantidad inferior: se ha de descontar de la deuda el importe de la adjudicación.

¿Cabe cesión parcial del remate? Sí, Auto 145/14 de 25 de junio de 2014 (LA LEY 256422/2014) de la sección 4, AP Barcelona

12. Cuestión planteada: ¿Qué pasa si se deniega la adjudicación o no se solicita en el plazo de 20 días?

Lo que dice el 671 LEC (LA LEY 58/2000) no es aplicable: «…el Letrado de la Administración de Justicia, a instancia del ejecutado, procederá al alzamiento del embargo.» ¿Cómo proceder en al EH? Opciones:

  • a) Cancelación material de la hipoteca: decaería la garantía real. Línea muy minoritaria.
  • b) Archivo provisional: por inactividad parte. Puede reactivar la demanda en cualquier momento y pedir nueva subastas. Tesis AP Castellón, Auto 301/11: «no existiendo impedimento legal alguno para que se proceda a señalar nueva subasta»
  • c) Archivo definitivo con cancelación nota marginal: auto 146/18 de 16 de abril de 2018 (LA LEY 207286/2018) de la sección 2 de la Audiencia Provincial de Huelva, cuando señala que «sin perjuicio de un posterior intento de ejercicio de la acción real hipotecaria que, como es sabido, no se extingue en estos casos ya que el derecho real inscrito pervive y es sólo su consumación cuando, con el ejercicio de la misma, se produce la transmisión del dominio del bien hipotecado, lo que hace extinguir la acción real».

La referencia a «embargo», exclusivamente, no es casual y la omisión de toda referencia a la hipoteca deriva, precisamente, de los privilegios que comporta la ejecución hipotecaria, y la imposibilidad de cancelación de tal garantía sin unas formalidades determinadas, que, desde luego, no pueden quedar bajo facultad de disposición del ejecutado.

13. Cuestión planteada: Cómo reaccionar ante la calificación negativa del Registrador de la Propiedad

¿Hemos de ceder siempre los juzgados ante una calificación negativa? ¿Se han convertido en una cuarta instancia? Fuente constante de conflicto y tensión. Línea competencial difusa: art. 18 LH (LA LEY 3/1946), 100 R.H (LA LEY 3/1947), 132 LH (LA LEY 3/1946). «Aspectos formales»: pero tienden a extender ese control a cuestiones sustantivas amparadas por la DGRN.

Dos opciones:

  • Aceptar la calificación, rectificando lo resuelto mediante diligencia de adición o decreto de complemento del artículo 215 LEC (LA LEY 58/2000) (pero posibles problemas con la firmeza de la resolución)
  • Negarse a rectificar: cuando consideremos que el Registro se extralimita. Debe reaccionar la parte interesada. ¿Cómo? Tres posibilidades: a) Calificación alternativa, RD 1039/03 (LA LEY 1307/2003); b) Recurso gubernativo ante la DGRN; c) Recurso judicial, ante la jurisdicción, concretamente a través del juicio verbal: 328 LH. (LA LEY 3/1946)

¿Estamos legitimados para recurrir directamente las calificaciones negativas en nuestra condición de Letrados de la Administración de Justicia? Consulta 20/10 ante la Secretaría General: no entró en el fondo. Pero hay casos reales: Resolución DGRN 22 de octubre de 2011 (LA LEY 262404/2011) por la compañera «D.ª M. N. J. M» del Mixto n.o 2 de Ciudad Rodrigo por un tema de cancelación de cargas (si es necesario decreto o dior). Y está el art. 325 c) de la LH (LA LEY 3/1946) que reconoce legitimación a la «autoridad judicial» de quien procede el título.

Pero en la práctica: no hay interés directo o personal en ello, somos Administración Pública…

14. Cuestión planteada: Régimen de recursos en materia de adjudicación

No existe una normativa clara en materia de recursos frente a nuestros decretos.

Solo se contempla previsión expresa supuesto 670.4 LEC (LA LEY 58/2000): recurso directo de revisión.

  • Frente al decreto de aprobación del remate: sólo cabría recurso de reposición, pero problemática del art. 454 bis LEC (LA LEY 58/2000) y doctrina del TC.
  • Frente a recurso de aprobación del remate: revisión en todo caso al ser definitivo y por fin al procedimiento.

¿Pero cabe recurso de apelación en todo caso?

  • a) Corriente jurisprudencial bastante extendida que viene a concluir que frente al decreto de adjudicación únicamente cabría recurso de revisión, pero no de apelación. Así lo expresa por ejemplo el reciente Auto n198/19 de 11 de abril de 2019 de la sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona: «…. apelación sólo "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley". Pues bien, esta vía impugnatoria no está contemplada (ex. art. 670 LEC (LA LEY 58/2000)) para las resoluciones que resuelvan la adjudicación de una finca.»
  • b) Postura más flexible que se inclina por conceder siempre recurso de apelación frente al decreto de adjudicación dictado en el ámbito de la ejecución hipotecaria, ya que ese decreto pone final al procedimiento. Esta postura la sintetiza perfectamente el Auto n.o 79/19 de 11 de abril de 2019 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Girona: «Con fundamento en el principio pro actione y aunque, efectivamente, existen dudas al respecto al no existir previsión legal expresa, entendemos que procede una interpretación favorable del derecho al recurso…»

15. Cuestión planteada: extensión de la protección al hipotecante no deudor, tercer poseedor y avalista o fiador.

Problema: la LEC habla de «deudor». Existen varias interpretaciones en la denominada jurisprudencia «menor» de la Audiencias Provinciales y también ha dado lugar a algún pronunciamiento de la DGRN.

Favorable a la interpretación extensiva de la protección al hipotecante no deudor y fiadores puede encontrarse el Auto A.P de Madrid, Sección 14, de 28 de julio de 2016 o Auto n.o 85/19 de 12 de marzo de 2019 (LA LEY 95788/2019) de la sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid: «No es pues descartable en absoluto una interpretación que asimile al deudor otras figuras análogas (fiador o hipotecante no deudor) en las que se produzca la misma situación de pérdida de una vivienda que sirva de morada, superando así analógicamente la dicción legal —cuya estricta precisión terminológica puede ser discutida— al ser extensible a aquéllas la misma finalidad tuitiva del precepto, de lo que puede hallarse huella en estudios doctrinales, en la asimilación positiva que determinadas normativas de este mismo ámbito establecen (RDL 6/12, art. 2 párrafo 2 (LA LEY 4108/2012)) o en la jurisprudencia menor (Auto Audiencia Provincial Las Palmas, sección 5ª, de 22 de noviembre de 2016).»

Contraria a la interpretación extensiva, limitando la protección al deudor propiamente dicho, pero no al hipotecante no deudor, puede señalarse el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1, de 13 de julio de 2015 (LA LEY 244735/2015). Se basa en el tenor literal de la ley. Y en los efectos de la adjudicación, que no afectar por igual.

DGRN: favorable a interpretación amplia o extensiva. En resolución de 19 de diciembre de 2013 (LA LEY 218400/2013) (B.O.E de 31 de enero de 2014), en un caso en que la parte hipotecante no era la deudora, confirmó el defecto, exigiendo dicha manifestación en todos los casos en que el hipotecante sea una persona física.

16. Cuestión planteada: Cuestiones prácticas en materia de costas y ejecución hipotecaria.

¿Cómo debe interpretarse el artículo 575?1 bis LEC (LA LEY 58/2000)? La principal duda práctica que ha plateado este artículo es qué debe entenderse por «cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva» pues dicha mención adolece de falta de precisión técnica, generando importantes dudas interpretativas, que se han resuelto en la práctica de tres posibles formas:

  • Entender que se trata únicamente del principal reclamado;
  • Que a tal efecto debe computarse tanto el principal como la cantidad presupuestada para intereses y costas al ser tal el importe por el que se despacha la ejecución conforme al artículo 575 de la LEC (LA LEY 58/2000);
  • Entender que hay que estar a la cantidad que se reclame en el certificado de saldo presentado al amparo del artículo 573 de la LEC (LA LEY 58/2000)

¿Debería hacerse la interpretación que beneficie en mayor medida al deudor-consumidor de forma que quede subsistente el menor importe de deuda tras la adjudicación, pues ese es el espíritu y finalidad que sin duda inspiró al legislador al establecer el referido límite para las costas procesales?

¿Puede el Registrador controlar la aplicación del límite del artículo 575.1 bis LEC (LA LEY 58/2000)? Resolución de la DGRN de 19 de septiembre de 2018 (LA LEY 128694/2018) (BOE de 9 de octubre de 2018) incide sobre posibilidad de calificar por el Registrador el límite del 5% en materia de costas en caso de vivienda habitual, señalando además que son computables a este efecto los suplidos del BOE y el IVA de los honorarios. Debe incluirse tales conceptos para calcular el límite.

(1)

Los ponentes queremos agradecer sinceramente el talante de todos los Letrados de la Administración de Justicia que participaron en esta actividad, ya que con sus continuas intervenciones y aportaciones contribuyeron de forma decisiva a enriquecer el debate jurídico, aportando nuevos y sugerentes puntos de vista a las materias abordadas a lo largo de la actividad.

Ver Texto
(2)

STS de 1 de marzo de 2017 (LA LEY 6248/2017), FJ V (ROJ STS 712/2017): « En consecuencia nos encontramos ante un supuesto de nulidad de la adjudicación, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 598.1 LEC (LA LEY 58/2000) la ejecución debió quedar paralizada respecto de dicho bien inmueble desde el momento de la interposición de la demanda de tercería hasta que se dictara resolución firme sobre la misma, ya que la tercería se interpuso antes de la transmisión de la propiedad del bien subastado, que se produce mediante el otorgamiento del auto o decreto de adjudicación. Así lo reitera la sentencia de esta sala 414/2015, de 14 julio (LA LEY 99697/2015), al decir que «En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991 (LA LEY 2538-JF/0000)), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009)), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil».

Fue la indebida continuación de la ejecución la que determinó que se llevara a cabo la adjudicación del inmueble y el acceso de dicha transmisión al registro de la propiedad inscribiéndose el dominio a favor de dichos adjudicatarios que, a su vez, vendieron a terceros.

En suma cabe declarar la nulidad de la adjudicación en su día efectuada en cuanto el proceso de ejecución se siguió sin respetar las normas procesales que lo regulan, tratándose por tanto de un acto contrario a lo dispuesto en la ley dado que la tercerista finalmente vio reconocido su derecho a que se alzara el embargo, en momento en que ello ya no era posible porque se había producido la adjudicación y se había cancelado en el Registro de la Propiedad la referida anotación de embargo.

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jesus manuel botello fernandez|07/02/2020 10:13:09
BUENOS DIAS, FELICITAMOS A LOS AUTORES DEL TRABAJO Y LE DAMOS LAS GRACIAS.- UN CORDIAL SALUDONotificar comentario inapropiado
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