- Comentario al documentoSe analizan en el presente trabajo la imagen y la voz como datos personales; como la acción de difundir en foros y redes sociales grabaciones policiales en la vía pública desborda la excepción del art. 2.2.c) RGPD relativa al tratamiento efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas; las implicaciones que dicha acción conlleva sobre el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal de los agentes de la Autoridad; los criterios de carácter sancionador mantenidos en su supuestos análogos por la Agencia Española de Protección de Datos; el derecho a indemnización a favor de los funcionarios policiales del art. 82 RGPD y, por último, ofrecemos las posibles soluciones que la normativa de protección de datos de carácter personal pone a disposición de los funcionarios policiales como interesados para tratar de restituir el derecho fundamental perturbado.
I. INTRODUCCIÓN
Desde la entrada en vigor el 14 de marzo de 2020 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, venimos observando un alarmante aumento en Internet de la creación de post en foros públicos y de publicaciones o entradas en redes sociales en las que se difunden videograbaciones de actuaciones policiales en la vía pública y donde los agentes de la autoridad son perfectamente reconocibles (imagen), se reproduce su voz (sonido) e incluso pueden ser asociados a los indicativos policiales rotulados en la parte superior de los vehículos asignados, datos estos que los hacen plenamente identificables, a la par de que dichas publicaciones permiten todo tipo de comentarios mediante la adición de mensajes del resto de usuarios, muchos de ellos de contenido injustificable y desproporcionado.
El presente trabajo pretende analizar como la acción de difundir públicamente, a través de foros de Internet y redes sociales, el contenido de videograbaciones de agentes de la Autoridad que desarrollan actuaciones propias al ejercicio de sus funciones en la vía pública, constituye un tratamiento de datos de carácter personal que desborda la excepción contenida en el artículo 2.2.c) RGPD (LA LEY 6637/2016), esto es, la relativa al tratamiento efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas. También analizaremos la incidencia que dicha acción pudiere tener sobre el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal de los funcionarios que, en el ejercicio de sus funciones y sin su conocimiento ni consentimiento, han sido videograbados en la vía pública por una persona física. Pasaremos después a exponer los antecedentes sancionadores que en similares supuestos ha dictado la Agencia Española de Protección de Datos y el derecho a indemnización a favor de los funcionarios policiales establecido para dichos supuestos en el art. 82 RGPD (LA LEY 6637/2016) y, por último, también expondremos las soluciones que la normativa de protección de datos de carácter personal pone a disposición de los interesados como remedio a las situaciones descritas.
II. LA IMAGEN Y LA VOZ COMO DATOS PERSONALES
1. La imagen
Ninguna duda cabe a día de hoy de calificar la «imagen» como dato de carácter personal y así se afirma en la sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2007 —recurso 303/2005— (LA LEY 11611/2007)) FJ 3º «Pues bien, el ilícito administrativo sancionado consiste en tratar datos personales sin consentimiento del titular, veamos qué debemos entender por datos personales y si la imagen de una persona, recogida fotográficamente, se incluye entre los mismos, y que constituye tratamiento del dato a estos efectos. Por datos de carácter personal debemos entender, según nos indica el artículo 3, apartado a), de la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999), "cualquier información concerniente a personas físicas, identificadas o identificables", y no cabe duda que la captación en una instantánea fotográfica del rostro de una persona, para su inclusión en un folleto publicitario, constituye una "información concerniente a personas físicas", queprecisa del consentimiento inequívoco de las mismas, pues proporciona una valiosa información para su identificación. (...)
Igualmente, esta Sala y Sección, en Sentencia de 24 de enero de 2003 (LA LEY 1561/2003), ya señaló que la definición de datos personales del artículo 3.a) citado "es de tal amplitud que aunque no hubiese existido la mencionada especificación reglamentaria habría que considerar incluidos en aquélla los datos consistentes en imágenes".
Y, por otro lado, no podemos dejar de señalar que el tratamiento de los datos comprende todas las "operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación (...)", ex artículo 3.c) de la Ley Orgánica de tanta cita, entre las que se incluye, por tanto, la recogida de la imagen...»
También Audiencia Nacional destacó en su sentencia de 9 de julio de 2009 —recurso 325/2008 (LA LEY 139006/2009)— () FJ 4º «La imagen, pues, es un dato que encuentra amparo en la Ley Orgánica 15/99 (LA LEY 4633/1999) pero resulta que un examen detallado del expediente permite entender que, aunque las imágenes no sean de buena calidad, puede entenderse que el tratamiento del dato de la imagen ha sido excesivo tomando en consideración que no se encuentra amparado por el consentimiento de los afectados (no consta que conocieran la publicación de las imágenes)...»
2. La voz
Define nuestro DRAE la «voz» en su acepción primera como «sonido producido por la vibración de las cuerdas vocales». Desde la perspectiva del derecho fundamental a la protección de datos la Sala contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional declaró mediante sentencia de 19 de marzo de 2014 —rec. 176/2012 (LA LEY 28438/2014)— () FJ 2º «Repárese en que la voz de una persona constituye dato de carácter personal, tal y como se deduce de la definición que del mismo ofrece el artículo 3 a) de la LOPD (LA LEY 4633/1999), como "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables", cuestión esta que no resulta controvertida».
El criterio de voz humana como dato personal ha sido mantenido de forma contundente por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional
El criterio de voz humana como dato personal ha sido mantenido de forma contundente por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en sus sentencias de 29 noviembre 2018 —rec. 554/2017— (LA LEY 200824/2018), de 21 diciembre 2018 —rec. 422/2017— (LA LEY 214717/2018), de 21 enero 2019 (LA LEY 7445/2019) —rec. 152/2018— (LA LEY 7445/2019) y de 4 abril 2019 —rec. 423/2017— (LA LEY 38753/2019), si bien no ha ganado firmeza al admitirse por nuestro Tribunal Supremo mediante Auto el recurso de casación 4958/2019 ( (LA LEY 168110/2019)) y en el que se declara que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia interpretar la normativa de protección de datos de carácter personal al objeto de delimitar «(ii) En qué circunstancias (o con qué alcance) la voz de una persona puede considerarse como un dato de carácter personal, con arreglo al artículo 3 LOPD (LA LEY 4633/1999) en relación con el artículo 5 RLOPD (LA LEY 13934/2007) —actualmente artículo 4.1 del Reglamento General (UE) (LA LEY 6637/2016)—.»
3. La imagen más la voz grabados por una cámara
La videograbación de imagen y sonido a través de un dispositivo físico (cámara, teléfono móvil, etc.,) constituye un tratamiento automatizado de datos personales y así lo ha declarado de forma tajante nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 29/2013, de 11 de febrero, —rec. 10522/2009— (LA LEY 11227/2013)) FJ 5º «Está fuera de toda duda que las imágenes grabadas en un soporte físico, como ha ocurrido en el caso de autos, constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978), ya que el derecho fundamental amplía la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo (STC 292/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 11336/2000), FJ 6 (LA LEY LA LEY 11336/2000)), lo cual, como es evidente, incluye también aquellos que facilitan la identidad de una persona física por medios que, a través de imágenes, permitan su representación física e identificación visual u ofrezcan una información gráfica o fotográfica sobre su identidad.»
También en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea —TJUE— las imágenes de una persona grabadas por una cámara tienen la consideración de «datos personales» en la medida en que permiten identificar a la persona afectada, en este sentido, la sentencia TJUE de 11 de diciembre de 2014 (LA LEY 165016/2014), Ryneš, C-212/2013, EU:C:2014:2428 (: Apartado 21 «El concepto de "datos personales" que figura en el citado precepto engloba, en virtud de la definición recogida en el artículo 2, letra a), de la misma Directiva, "toda información sobre una persona física identificada o identificable". Se considerará identificable "toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante [...] uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física".» Apartado 22 «Por consiguiente, la imagen de una persona grabada por una cámara constituye un dato personal en el sentido de la disposición contemplada en el apartado anterior, en la medida en que permite identificar a la persona afectada.» Apartado 25 «Pues bien, una vigilancia efectuada mediante la grabación en vídeo de imágenes de personas que, como sucede en el litigio principal, se almacenan en un dispositivo de grabación continuada, a saber, el disco duro, constituye, conforme al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46 (LA LEY 5793/1995), un tratamiento automatizado de datos personales.»
En lo relativo a la grabación por terceros de la imagen y la voz de policías durante el desarrollo de sus funciones, la sentencia TJUE de 14 de febrero de 2019, Sergejs Buivids, C-345/17, EU:C:2019:122 (LA LEY 3581/2019), ha declarado lo siguiente: Apartado 32 «En el caso de autos, se desprende de la resolución de remisión que es posible ver y oír a los policías en el vídeo controvertido, de modo que debe considerarse que las imágenes de las personas grabadas son datos personales, en el sentido del artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46 (LA LEY 5793/1995).» También su apartado 35 «[e]l Sr. Buivids adujo que había utilizado una cámara fotográfica digital para grabar el vídeo controvertido. Se trata de una grabación de vídeo en la que aparecen personas almacenada en un dispositivo de grabación continuada, a saber, la memoria de dicha cámara. De este modo, una grabación de esta índole constituye un tratamiento de datos personales automatizado, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esta Directiva.» Apartado 44 «Además, el hecho de realizar una grabación en vídeo de policías en el ejercicio de sus funciones no permite excluir a ese tipo de tratamiento de datos personales del ámbito de aplicación de la Directiva 95/46.» Apartado 45 «En efecto, como señaló la Abogado General... esta Directiva no establece ninguna excepción que excluya de su ámbito de aplicación los tratamientos de datos personales que afecten a funcionarios.»
Por último, el hecho de que una grabación se inscriba en el contexto de una actividad profesional no puede privarla de su consideración como «datos personales» como así declara el la sentencia TJUE de 16 de julio de 2015, ClientEarth y PAN Europe/EFSA, C-615/2013, EU:C:2015:489 (LA LEY 92910/2015), apartado 30 «[l]a circunstancia de que esa información se integre en el contexto de una actividad profesional no puede privarla de su calificación como conjunto de datos personales.»
III. LA EXCEPCIÓN PERSONAL O DOMÉSTICA
El artículo 2.1 RGPD (LA LEY 6637/2016) establece su ámbito material de aplicación en los siguientes términos «El presente Reglamento se aplica al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero.»
También el artículo 2 RGPD (LA LEY 6637/2016) nos ofrece en su apartado 2º las excepciones a su ámbito material de aplicación y, en lo que aquí interesa, dispone que «El presente Reglamentonose aplica al tratamiento de datos personales: (...) c) efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.» Dicha excepción ha sido objeto de reciente interpretación mediante la sentencia TJUE de 10 de julio de 2018, Tietosuojavaltuutettu, C-25/2017, ECLI: EU:C:2018:551 (LA LEY 80002/2018)) que nos aclara que dicho «[p]recepto... exige que se trate del ejercicio de actividades "exclusivamente" personales o domésticas» (apartado 40). También que «la expresión "personales o domésticas"... se refiere a la actividad de la persona que trata los datos personales, no a la persona cuyos datos son tratados» (apartado 41). Por último en su apartado 42 destaca el Tribunal que la excepción «[d]ebe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares.» y también que nunca podrá considerarse como doméstica o personal una actividad que «tenga por objeto permitir a un número indeterminado de personas el acceso a datos personales o cuando la actividad se extienda, aunque sea en parte, al espacio público y esté por tanto dirigida hacia el exterior de la esfera privada de la persona que procede al tratamiento de los datos.»
El Comité Europeo de Protección de Datos —EDPB— publicó el 30 de junio de 2019 su Guía 3/2019 relativa al tratamiento de datos personales mediante aparatos de vídeo, en el mismo se aborda la excepción personal o doméstica (household exemption) en su página 7, apdo. 2.3, destacando que debe ser interpretada de manera estricta y cita la sentencia TJUE de 6 de noviembre de 2003, Bodil Lindqvist, C-101/2001 (LA LEY 404/2004), apartado 47 «[e]sta excepción debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es éste el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de dichos datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas.» Añadiendo el Comité que una videograbación que implica el registro y almacenamiento de datos personales y cubre, aunque sea parcialmente, un espacio público y, por consiguiente, orientada hacia el exterior del ámbito privado de la persona que trata los datos de esta manera, no puede considerarse como una actividad puramente «personal o doméstica».
IV. IMPLICACIONES SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES
Por funcionario policial a los efectos del presente trabajo vamos a considerar a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad enumerados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo (LA LEY 619/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, estos son, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Guardia Civil y Cuerpo Nacional de Policía), los Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas y los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales.
Aunque no son funcionarios policiales propiamente dichos, también consideramos de interés, en atención a las actuales circunstancias de vigencia del estado de alarma, incluir al personal comprendido en la disposición adicional tercera de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar (LA LEY 11513/2007), esto es, a los miembros de las Fuerzas Armadas que ostentan la condición de agentes de la autoridad: 1º Todos aquellos que presten sus servicios como policía militar, naval o aérea; ó 2º Todos aquellos que intervengan en operaciones de colaboración con las diferentes Administraciones públicas en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, de conformidad con el artículo 16.e) de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional (LA LEY 1619/2005).
Desde el punto de vista de la normativa de Protección de Datos de Carácter Personal los funcionarios policiales ostentan la condición de interesados
Así, desde el punto de vista de la normativa de Protección de Datos de Carácter Personal los funcionarios policiales ostentan la condición deinteresados, esto es, son las personas físicas identificables sobre las que un tercero ha obtenido información mediante la videograbación, a través de cámara digital o teléfono móvil, de su actuación profesional desarrollada en la vía pública.
La persona física particular que videograba la actuación policial en el disco duro de su cámara digital o teléfono móvil y que, posterior o simultáneamente, procede a difundir la misma en Internet, ya sea en foros o a través de redes sociales y de forma que aquella resulta accesible a terceros, ostentará la condición de responsable del tratamiento.
El responsable del tratamiento que difunde en foros de Internet y/o redes sociales la videograbación del párrafo anterior deberá cumplir, al menos, una de las condiciones de licitud del tratamiento previstas en el artículo 6 RGPD (LA LEY 6637/2016), en caso contrario, el tratamiento tendrá la consideración de ilícito y generará responsabilidad por presunta infracción muy grave prevista en el artículo 72.1.b) LOPDyGDD (LA LEY 19303/2018) consistente en «El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679.»
Los funcionarios policiales y/o aquellos otros que ostenten la condición de agentes de la autoridad son titulares del derecho fundamental a la protección de datos que consagra el artículo 18.4 Constitución (LA LEY 2500/1978) durante la realización de su trabajo como servidores públicos, siendo elementos característicos del mismo los derechos del funcionario afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos, como así fue concretado por nuestro Tribunal Constitucional mediante la sentencia 292/2000 de 30 de noviembre de 2000, recurso 1463/2000 (LA LEY 11336/2000) (LA LEY 11336/2000), FJ 7º párrafo primero, el derecho a la protección de datos «[c]onsiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular.»
V. RESOLUCIONES SANCIONADORAS AEPD EN SUPUESTOS ANÁLOGOS
La Agencia Española de Protección de Datos —AEPD— ha impuesto diversas sanciones por hechos análogos, así, en el año 2017 tramitó el procedimiento sancionador PS/00576/2017 a instancias de denuncia de la Policía Local del Ayuntamiento de la Font de la Figuera por hechos consistentes en que: «durante una actuación de miembros de la Policía Local en la vía pública, se observa al denunciado que está grabando con su móvil desde su casa... distribuyó posteriormente dichas imágenes a través de la red de mensajería Whatsapp»; y por los que la AEPD impuso al denunciado una sanción de multa por importe de dos mil euros (2.000 €) mediante resolución sancionadora R/00778/2018 (LA LEY 886/2018) (LA LEY 886/2018).
También la AEPD tramitó el procedimiento sancionador PS/00046/2018 a instancias de denuncia de la Comandancia de la Guardia Civil de Monforte de Lemos por hechos consistentes en que: «Durante el Servicio de Seguridad Ciudadana que prestaban los agentes …, en horario nocturno, nombrado desde las 22:00 horas del día 6 de mayo a las 06:00 del día 7 de mayo, del año 2017, se dispusieron a realizar el descanso reglamentario permitido en las ordenanzas internas del Cuerpo de la Guardia Civil, entre las 01:00 a 01:30 horas del día 7 de mayo, en los exteriores del café-bar CCC., sito en la Pza. de España de B.B.B.; con el fin de tomar un refrigerio. Que en dicho lugar se encontró a unos vecinos de la localidad de B.B.B., con lo que el Agente… procede a entablar conversación. Posteriormente continúan servicio normal. Con fecha 10 de mayo de 2017, amistades del citado Agente…, le comunicaron la existencia de un video en el que salía él, vestido de uniforme y prestando servicio, difundido por Facebook, con el comentario #así es como trabajan estos hijos de puta un sábado a la noche#. Que tras comprobar el citado video resulta que fue grabado durante el período de descanso anteriormente citado. Que dicho video figuraba en el enlace ***URL.1, subido con fecha 8 de mayo de 2017 a las 10:16 horas; el cual fue realizado al agente sin su consentimiento, sin informarlo de que estaba siendo grabado y sin que el mismo se percatase de ello. Tras haber realizado las oportunas gestiones sobre la persona que ha difundido el mismo y ha realizado el comentario injurioso, en el que se les llama #hijos de puta# a los Agentes, se comprobó que se trata del denunciado… Se pondrá en conocimiento de la Agencia Española de Protección de Datos por si estos actos fueran constitutivos de una infracción…. Sobre la captación por particulares de la imagen de empleados públicos, bien por fotografías, bien por grabación de videos, generalmente a través de teléfonos móviles sin consentimiento de los interesados»; y por los que la AEPD impuso al denunciado una sanción de multa por importe mil quinientos euros (1.500 €) mediante resolución sancionadora R/00938/2018 (LA LEY 1501/2018) (LA LEY 1501/2018).
Si bien los anteriores procedimientos sancionadores fueron tramitados con anterioridad a la vigencia y operatividad del RGPD, queremos llamar la atención sobre el reciente pronunciamiento de la AEPD mediante tramitación del procedimiento sancionador PS/00334/2019, que culminó con la resolución sancionadora R/00562/2019 (LA LEY 2055/2019) (LA LEY 2055/2019), por la que impone a una persona física una sanción de multa por importe de diez mil euros(10.000 €) por infracción muy grave del artículo 83.5.a) (LA LEY 6637/2016), en relación al artículo 6.1.a), RGPD (LA LEY 6637/2016) por hechos consistente en «que el 21/06/2019 ha tenido conocimiento a través de terceros que el reclamado ha procedido a publicar en su estado de WhatsApp fotografías intimas y capturas de conversaciones de quien suscribe y una tercera persona del su mismo centro de trabajo, pertenecientes a su intimidad siendo publicadas sin su conocimiento, ni consentimiento tras haberle sido sustraídas de un pendrive que le ha desaparecido.» La AEPD destaca también en el FJ IV de dicha resolución sancionadora que «[e]l tratamiento de datos requiere la existencia de una base legal que lo legitime, como el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos personales.
De la documentación aportada se evidencia que el reclamado ha vulnerado el artículo 6.1 del RGPD (LA LEY 6637/2016), puesto que ha realizado un tratamiento ilícito al dar a conocer a terceros datos personales de la reclamante contenidos en un pendrive, que le fue sustraído según sus manifestaciones, sin su consentimiento ni autorización y con la agravante de que en el pie de algunas de las fotografías se vierten comentarios vejatorios y degradantes para la reclamante.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en supuestos similares ha considerado que cuando el titular de los datos niega el consentimiento en el tratamiento de sus datos corresponde la carga de la prueba a quien afirma su existencia debiendo el responsable del tratamiento recabar y conservar la documentación necesaria para acreditar el consentimiento del titular. Así, la SAN de 31/05/2006 —rec. 539/2004— (LA LEY 61097/2006), Fundamento de Derecho Cuarto: Hay que señalar que el respeto al principio de licitud de los datos exige que conste acreditado que el titular de los datos consintió en el tratamiento de los datos de carácter personal y desplegar una razonable diligencia imprescindible para acreditar ese extremo. De no actuar así el resultado sería vaciar de contenido el principio de licitud.»
VI. DERECHO A INDEMNIZACIÓN A FAVOR DEL INTERESADO
El Reglamento UE 2016/679 (LA LEY 6637/2016) General de Protección de Datos —RGPD— reconoce el «derecho a indemnización y responsabilidad» en su artículo 82 (LA LEY 6637/2016): «1. Toda persona que haya sufrido daños y perjuicios materiales o inmateriales como consecuencia de una infracción del presente Reglamento tendrá derecho a recibir del responsable o el encargado del tratamiento una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. 2. Cualquier responsable que participe en la operación de tratamiento responderá de los daños y perjuicios causados en caso de que dicha operación no cumpla lo dispuesto por el presente Reglamento. Un encargado únicamente responderá de los daños y perjuicios causados por el tratamiento cuando no haya cumplido con las obligaciones del presente Reglamento dirigidas específicamente a los encargados o haya actuado al margen o en contra de las instrucciones legales del responsable. (...) 6. Las acciones judiciales en ejercicio del derecho a indemnización se presentarán ante los tribunales competentes con arreglo al Derecho del Estado miembro» en el que el responsable o encargado tenga un establecimiento. Alternativamente, tales acciones podrán ejercitarse ante los tribunales del Estado miembro en que el interesado tenga su residencia habitual, a menos que el responsable o el encargado sea una autoridad pública de un Estado miembro que actúe en ejercicio de sus poderes públicos.
De conformidad con el considerando 146 RGPD (LA LEY 6637/2016)los funcionarios policiales o agentes de la autoridad, en su condición de «interesados», deberán ser indemnizados por el responsable del tratamiento por «[c]ualesquiera daños y perjuicios que pueda sufrir una persona como consecuencia de un tratamiento en infracción del presente Reglamento», disponiendo también el citado considerando que «Los interesados deben recibir una indemnización total y efectiva por los daños y perjuicios sufridos.» Para los supuestos de existir varios responsables «[s]i se acumulan en la misma causa de conformidad con el Derecho de los Estados miembros, la indemnización puede prorratearse en función de la responsabilidad de cada responsable o encargado por los daños y perjuicios causados por el tratamiento, siempre que se garantice la indemnización total y efectiva del interesado que sufrió los daños y perjuicios.»
El derecho a indemnización en materia de protección de datos de carácter personal reconoce al interesado que sufra un daño o perjuicio, ya sea material o inmaterial, a que pueda dirigirse a lajurisdicción civil y obtener de esta forma una indemnización que resarza dichos daños y perjuicios.
Por último, para determinar la cuantía en la que se fije la indemnización deberemos estar a lo declarado por la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo mediante sentencia 613/2018, de 7 noviembre (LA LEY 163487/2018), —rec. 29/2018— (LA LEY 163487/2018) FJ 3º «el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables... como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios... y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa».
En cuanto a indemnización de los daños morales, estaremos a lo declarado por la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo mediante sentencia 81/2015, de 18 febrero (LA LEY 10067/2015), —rec. 247/2014— (LA LEY 10067/2015) FJ 5º, apartado 5, «La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.»
VII. REMEDIOS PARA RESTITUIR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS VULNERADO
Desde el punto de vista de la protección de datos de carácter personal consideramos primordiales los siguientes tres remedios para lograr restituir el derecho fundamental vulnerado:
- 1º.- Ejercicio de derecho de limitación del tratamiento al encontrarnos ante tratamientos ilícitos. De esta forma logramos que el interesado pueda formular reclamaciones ante la AEPD y se conserve la prueba del tratamiento ilícito. De conformidad con el Considerando 67 RGPD (LA LEY 6637/2016) el responsable que limite el tratamiento a solicitud del interesado deberá «impedir el acceso de usuarios a los datos personales seleccionados o en retirar temporalmente los datos publicados de un sitio internet». Más información sobre el ejercicio de derechos en https://www.aepd.es/es/derechos-y-deberes/conoce-tus-derechos
- 2º.- También cabe solicitar el auxilio y consejo del Delegado de Protección de Datos —DPD— de la Administración para la que preste servicio el funcionario policial agraviado. El DPD deberá ser un funcionario de carrera y su nombramiento es obligatorio por mor del artículo 37.1.a) RGPD (LA LEY 6637/2016).
- 3º.- Instar un procedimiento ante la Agencia Española de Protección de Datos por autoridad de control, poniendo en conocimiento de la misma los hechos y recabando su tutela o formulando denuncia: https://www.aepd.es/es
VIII. CONCLUSIONES
I. Las grabaciones realizadas en vías públicas donde un particular recoge y registra a través de su teléfono móvil personal varios datos personales de los funcionarios policiales a los que graba: la imagen, la voz, la uniformidad de trabajo que identifica a la fuerza o cuerpo de seguridad a la que se haya adscrito el interesado y, en ocasiones, también se registra el vehículo policial en cuya parte superior se refleja el código de alfanumérico identificativo de la patrulla o, incluso, en el caso de las Policías Locales se puede llegar a leer la localidad de pertenencia en las puertas del vehículo o en las prendas del uniforme, esto es, nos encontramos ante datos que son registrados en su conjunto en una videograbación que aportan y constituyen una serie de informaciones adicionales que hacen plenamente identificable al funcionario policial interesado y, por tanto, quedan englobadas bajo el ámbito protector del artículo 18.4 CE (LA LEY 2500/1978).
II. La difusión en foros de Internet y redes sociales de videograbaciones de intervenciones policiales en la vía pública, efectuadas por personas físicas particulares mediante sus cámaras digitales o teléfonos móviles, en ningún caso puede ser considerada como excepción a la aplicación de la normativa de protección de datos del artículo 2.2.c) RGPD (LA LEY 6637/2016) consistente en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.
III. Los funcionarios policiales y/o agentes de la autoridad cuyos datos personales sean difundidos públicamente mediante grabaciones no consentidas, pueden ejercer su derecho de limitación del tratamiento ante el responsable, solicitar el auxilio del DPD y/o la tutela de AEPD. En el supuesto de resultar el responsable sancionado, tendrán derecho a ser indemnizados.