«Soberano es aquel que decide sobre el estado de emergencia» (Carl Schmitt).
En la actualidad vivimos unos tiempos excepcionales, de muchos cambios y urgencias, algo entendible en una situación de pandemia mundial, si bien susceptible de generar una cierta inseguridad ante los continuos cambios que experimentan «las reglas del juego». Desde que la Organización Mundial de la Salud declaró el pasado 30 de enero que la situación en relación al coronavirus COVID-19 suponía una emergencia de salud pública de importancia internacional, se han ido adoptando una serie de medidas orientadas a proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Ello, no obstante, ha tenido efectos tangenciales en nuestro ordenamiento jurídico.
Por medio de la presente reseña, tan sólo pretendemos ofrecer un breve esquema, a modo de flash, que ayude a una composición de lugar sobre los cambios que se han generado en las últimas semanas en materia de contratación pública. Para ello, examinaremos los Real Decreto Ley que se han publicado estas semanas y lo que en ellos refiere a la contratación pública.
I. REAL DECRETO-LEY 6/2020, DE 10 DE MARZO, POR EL QUE SE ADOPTAN DETERMINADAS MEDIDAS URGENTES EN EL ÁMBITO ECONÓMICO Y PARA LA PROTECCIÓN DE LA SALUD PÚBLICA
No se observan en dicha norma medidas específicas relativas a la contratación pública.
II. REAL DECRETO-LEY 7/2020, DE 12 DE MARZO, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS URGENTES PARA RESPONDER AL IMPACTO ECONÓMICO DEL COVID-19
El Capítulo 5 de esta norma regula «Medidas para la gestión eficiente de las Administraciones Públicas», lo que se concreta en una doble previsión. Por un lado, una mención genérica a la contratación pública (art. 16 (LA LEY 3234/2020)), por otra la habilitación excepcional al Gobierno para llevar a cabo transferencias de crédito entre secciones presupuestarias para atender necesidades ineludibles (art. 17 (LA LEY 3234/2020)).
En lo que respecta a las medidas para la contratación pública, en su redacción inicial el artículo 16 podría ser calificado como una mera redundancia. Así se limitaba a establecer la posibilidad de los órganos de contratación para acudir a la tramitación de urgencia para ordenar de manera inmediata la ejecución de contratos, sin necesidad de tramitar el correspondiente expediente de licitación. Ello, obviamente, siempre que el contrato responda a la urgencia de hacer frente al COVID-19. Sin embargo, lo expuesto en los tres apartados del artículo no son sino una traslación de lo expuesto en el artículo 120 LCSP (LA LEY 17734/2017), perfecta y directamente aplicable.
Ahora bien, mediante la DF 6ª del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), se modificó —dos días después— la redacción del artículo 16, a los solos efectos de aclarar que no resultarán de aplicación las reglas generales de garantías. Es decir, que no será preciso que el contratista ofrezca garantía definitiva —mínimo del 5% del contrato— conforme al artículo 107 LCSP (LA LEY 17734/2017), si así lo juzga necesario, dadas las circunstancias, el órgano de contratación.
III. REAL DECRETO-LEY 8/2020, DE 17 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES EXTRAORDINARIAS PARA HACER FRENTE AL IMPACTO ECONÓMICO Y SOCIAL DEL COVID-19
Aquí sí se observan medidas de indudable entidad. El Capítulo III de la norma «Garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación», en su epígrafe «IV» contiene un único y extenso precepto (art. 34 (LA LEY 3655/2020)) intitulado «Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19».
Este artículo, de una extensión absolutamente innecesaria, que dificulta su comprensión (2.409 palabras) se subdivide a su vez en seis apartados, algunos de los cuales a su vez presentan sus propios corolarios.
1. Apartado primero: Contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva.
Aquellos contratos de tracto sucesivo cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del coronavirus o de las medidas adoptadas por el estado de alarma, quedarán automáticamente suspendidos, con efecto desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación. Se reanudarán cuando el órgano de contratación informe al contratista que han cesado las circunstancias que impedían la prestación. Ejemplo: Pensemos en una empresa contratada para impartir clases en un centro deportivo municipal. Parece claro que no podrá impartir tales clases durante el tiempo en que el centro deportivo esté cerrado.
Los contratos de tracto sucesivo cuya ejecución devenga imposible por el COVID-19 quedan suspendidos
En estos casos se prevé de modo expreso un derecho del contratista a verse resarcido por los daños que le haya generado la suspensión del contrato, previa prueba de estos. Si bien, eso sí, se establece un listado tasado, «numerus clausus» de las partidas indemnizables:
- — Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
- — Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
- — Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al período de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
- — Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato.
El primero de los extremos indemnizables presenta alguna duda no resuelta, como pueda ser la rigidez de la relación de causalidad exigida. Así, pensemos en el caso de una empresa que ante la imposibilidad real de proseguir con su actividad, pudiere haberse acogido a un ERTE, pero decidió no hacerlo, abonando el 100% del salario de sus trabajadores… ¿podrá entonces alegar el órgano de contratación que sólo se responsabiliza de aquel coste que hubiera debido satisfacer el contratista caso de acogerse al expediente de regulación?
Por desgracia este apartado del precepto, posiblemente el más controvertido, es un tanto confuso y contradictorio en cuanto a su mecánica. Así, si bien en un principio señala que tales contratos «quedarán automáticamente suspendidos», seis párrafos después, advierte que tal suspensión «sólo procederá» cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo máximo de 5 días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato. Se hace recaer la suspensión sobre la carga del contratista de dirigir solicitud razonada, configurándose un silencio negativo. Ergo, la suspensión no es automática…
Tampoco cabe identificar esta suspensión con la genéricamente prevista en la LCSP, pues expresamente se excluye tal posibilidad. Estamos ante un supuesto especial de suspensión de contrato.
Por último, pero no menos importante, en esta amalgama de disposiciones entremezcladas en el apartado primero, se flexibilizan los requisitos de la prórroga preceptiva y extraordinaria que prevé el artículo 29.4 LCSP (LA LEY 17734/2017). Según este precepto, recordemos, si a la finalización de un contrato de suministros o de servicios no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la prestación a realizar, como consecuencia de incidencias o acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación, siempre que existan razones de interés público para no interrumpir la prestación y siempre que se haya publicado con una antelación mínima de 3 meses el anuncio de licitación del nuevo contrato; podrá prorrogarse el contrato vigente mientras dure la nueva licitación, hasta un plazo máximo de 9 meses…Pues bien, gracias al RDL cabrá esta prorroga extraordinaria «con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente». De nuevo una redacción confusa que puede plantear serios problemas interpretativos. ¿Se extiende dicha norma a contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2017? ¿Exige que se haya publicado el anuncio de licitación al tiempo de vencimiento? Desde nuestro punto de vista, atendiendo al carácter extraordinario del precepto, debe ser interpretado restrictivamente. De esta suerte: NO será de aplicación a contratos anteriores a la Ley 9/2017 (LA LEY 17734/2017), SÍ exige al menos la publicación del anuncio de licitación del nuevo contrato y SÍ exige que la causa por la que no se ha cumplido el anuncio de licitación en los 3 meses previo, sea el COVID-19. La pandemia no puede ser la excusa para «bendecir» la negligencia previa del órgano de contratación.
2. Apartado segundo: Contratos públicos de servicios y suministros de tracto único
En estos casos se establece una protección para el contratista que incurra en demora en el cumplimiento de los plazos como consecuencia de la situación generada por la pandemia; siempre que ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicialmente previsto. La prórroga deberá concederse, cuando menos, por un plazo igual al tiempo perdido, previo informe del ¿«director de obra»? (suponemos que el responsable del contrato) donde se determine que el retraso es consecuencia del COVID-19. No procederá la imposición de penalidades al contratista. Al contrario, el contratista tendrá derecho al sobrecoste salarial que le suponga la prórroga, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato.
3. Apartado tercero: Contratos de obras
Si la situación generada por la pandemia impide la continuación de la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo. El mecanismo es, en esencia, el mismo que se prevé en el apartado primero: (i) solicitud del contratista; (ii) dentro de los 5 días hábiles el órgano de contratación aprecia la imposibilidad; (iii) silencio negativo; (iv) suspensión distinta de la prevista con carácter general en el artículo 208 LCSP (LA LEY 17734/2017).
El contratista puede solicitar la suspensión del contrato si la pandemia le impide ejecutarlo
Se prevén las mismas partidas indemnizables que en el apartado primero, si bien se incluyen dos exigencias específicas, a saber:
- — Que contratista principal, subcontratistas, proveedores y suministradores estén al corriente de sus obligaciones laborales y sociales a fecha 14 de marzo.
- — Que el contratista principal esté al corriente de sus obligaciones de pago a subcontratistas y suministradores.
4. Apartado cuarto: Contratos de concesión de obras y/o de servicios
Se reconoce de modo expreso el derecho al reequilibrio económico del contrato, ya sea mediante la ampliación de la duración inicial hasta un máximo del 15% o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico. Se exige, como en el resto de los apartados, solicitud del contratista con acreditación de (i) la imposibilidad de ejecución del contrato; (ii) la pérdida de ingresos o incremento de costes generados por el COVID-19.
5. Apartado quinto: Contratos especiales.
Se amplía a los contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o seguros privados, planes de pensiones y fondos de pensiones.
6. Apartado sexto: Contratos excluidos.
Se excluyen de las previsiones anteriores: (i) los contratos de servicio o suministro sanitario, farmacéutico o relacionados; (ii) servicios de seguridad, limpieza o mantenimiento de sistemas informáticos; (iii) servicios o suministros necesarios para garantizar la movilidad y seguridad de las infraestructuras y el transporte; (iv) contratos adjudicados por empresas públicas que coticen en mercados oficiales.
IV. REAL DECRETO-LEY 9/2020, DE 27 DE MARZO, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS COMPLEMENTARIAS, EN EL ÁMBITO LABORAL, PARA PALIAR LOS EFECTOS DERIVADOS DEL COVID-19
Desde la perspectiva estricta de la contratación pública, lo único reseñable es la nueva modificación del artículo 16 del RDL 7/2020 (LA LEY 3234/2020), previéndose de modo expreso la ejecución de contratos en el extranjero, sin duda alguna pensando en la compra extraordinaria de material sanitario que se está llevando a cabo en China. Como no podía ser de otro modo, se flexibilizan los requisitos de facturación, libramiento de fondos, tramitación, etcétera.
V. REAL DECRETO-LEY 10/2020, DE 29 DE MARZO, POR EL QUE SE REGULA UN PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE PARA LAS PERSONAS TRABAJADORAS POR CUENTA AJENA QUE NO PRESTEN SERVICIOS ESENCIALES, CON EL FIN DE REDUCIR LA MOVILIDAD DE LA POBLACIÓN EN EL CONTEXTO DE LA LUCHA CONTRA EL COVID-19
La incidencia sobre la esfera de la contratación pública es indirecta, pero sustancial, en tanto que regula un permiso retribuido a los trabajadores que presten servicios en empresas cuya actividad no fue paralizada con ocasión de la declaración del estado de alarma, pero que no presten servicios esenciales. Ello, que duda cabe, ayudará a objetivar la imposibilidad de prestación de determinados servicios de tracto sucesivo, o la demora en la ejecución de los contratos de obra o de servicios de tracto único, amén de las indemnizaciones salariales. Después de todo, genera seguridad respecto a aquellas actividades que deben seguir realizándose y aquellas que deben, necesariamente, paralizarse o limitarse a servicios mínimos.