- Comentario al documentoDestaca el autor que nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto mecanismos ordinarios que permitan a la administración sanitaria actuar eficazmente y dentro de un entorno de seguridad jurídica, a la hora de afrontar crisis sanitarias de singular relevancia, es por ello, que habrá de acudirse, como de hecho hemos constatado a medidas legales de carácter excepcional.La norma de aplicación, resulta así, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, norma, cuya aplicación despierta ciertas reservas por sus propias connotaciones, pero que no conviene olvidar que, en su art 4 establece que «El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el art. 116, 2, de la Constitución, podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad :b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.»Producida dicha situación el art. 12 prevé que en estos supuestos «la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas…..».Con esta cobertura normativa se ha dictado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el cual es claro al afirmar que « El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución, declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad.En este marco, las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico.»Considera el autor que es de esperar, por el bien colectivo que las medidas implementadas se muestren eficaces en un tiempo razonable y que la situación de excepcionalidad se dilate el menor tiempo posible, pero también es necesario que, una vez superada esta pandemia, la sociedad y los juristas reflexionemos profundamente acerca del valor de la salud colectiva y de los sacrificios que su consecución pueden requerir desde la perspectiva individual, logrando el necesario equilibrio en el que debe basarse una concepción actualizada y moderna del concepto salud pública, en una sociedad que debe acostumbrarse a convivir con el riesgo.
I. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE SALUD PÚBLICA
Antes de entrar a examinar los mecanismos de intervención administrativa en materia de salud pública, resulta esencial realizar unos comentarios previos sobre las claves que justifican, al menos en parte, el diseño actual de nuestra legislación en esta materia, legislación que, en momentos como el presente, está demostrando sus debilidades y su inadaptación para dar respuesta a graves crisis sanitarias.
No se trata, a mi juicio, de cambiar o modificar leyes, la cuestión adquiere una mayor trascendencia, desde el momento en que lo que resulta necesario es una nueva perspectiva del concepto de salud pública hasta el momento imperante y que, como trataré de explicar, se ha basado en nuestro país en una concepción individualista de tal derecho, difícilmente compatible con la protección de la salud desde una perspectiva colectiva.
La concepción tradicional de la intervención de los poderes públicos en torno a la salud pública, se dirigía especialmente a la protección de la salud colectiva, esto es, se trataba de que los poderes públicos adoptaran planes o medidas tendentes a aportar medios para hacer frente a las amenazas a la salud para el conjunto de la población.
Sin embargo, durante el siglo XX y, muy especialmente con el auge de los derechos individuales, el protagonismo basculó hacia una mayor protección de la salud individual, llegando incluso a relegar a un lugar secundario las actuaciones en el terreno de la salud colectiva.
En los últimos años, pese a que hemos sufrido una serie prolongada de alarmas sanitarias que han puesto de manifiesto la necesidad de reforzar las estructuras de defensa sanitaria ante los problemas de salud colectiva, es lo cierto que nuestro marco normativo apenas ha sufrido modificaciones y las que se han llevado a cabo, parece que han preferido perseverar en la misma línea de actuación.
Esta realidad se hace patente observando la visión e interpretación que se ha sostenido en torno a la regulación del derecho a la salud consagrado en el art. 43 del texto Constitucional (LA LEY 2500/1978) y que ha sido puesta de relieve por el Comité de Bioética, en su documento «Cuestiones ético-legales del rechazo a las vacunas y propuestas para un debate necesario», alcanzando una conclusiones que comparto plenamente.
Frente a posturas excluyentes, de una lectura atenta del citado precepto, puede desprenderse que el contenido de la protección a la salud tiene en el texto constitucional español una doble dimensión individual y colectiva.
La primera abarca el conjunto de acciones dirigidas a tutelar la salud que se traduce en un derecho de contenido esencialmente prestacional, esto es, se concreta en el derecho de los ciudadanos a recibir una adecuada asistencia sanitaria.
Frente a la dimensión individual, la que más atención ha recibido a mi juicio por parte de los poderes públicos ante la presión ciudadana, aparece la dimensión colectiva de la salud pública, cuya competencia corresponde a los poderes públicos a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios para su preservación.
En este caso, cuando de la protección de la salud colectiva se trata, la posición del ciudadano se altera, por cuanto ya no será sólo objeto de derechos frente a la Administración, sino que el propio texto constitucional, emplaza a la ley a establecer «los derechos y deberes de todos al respecto».
En definitiva, la salud pública presenta, desde la teoría de los derechos fundamentales, una doble dimensión (derecho-deber) que la dota de una naturaleza singular, esto es, los ciudadanos tenemos el derecho a la protección de nuestra salud a través de las actuaciones de vigilancia, promoción y prevención, pero al mismo tiempo seríamos también destinatarios del deber legal de someternos a dichas medidas para la debida protección de la salud pública como interés colectivo.
Desde tal entendimiento, habríamos de concluir que, nuestro modelo de salud pública habría de venir fundamentado, desde un punto de vista estrictamente legal, en una relación proporcional entre la libertad de los ciudadanos y los intereses colectivos.
Consecuentemente, sobre los poderes públicos recaerá fundamentalmente una obligación de hacer, es decir, de desarrollar políticas efectivas de protección de la salud pública y prevención de las enfermedades, que deben observarse como el cumplimiento de las obligaciones que constitucionalmente le vienen encomendadas.
No obstante, hemos de ser conscientes que, todavía hoy, el balance en la confrontación entre los derechos constitucionalmente protegidos, sigue siendo favorable a los derechos individuales frente a los colectivos, de forma tal que podemos afirmar que, en ocasiones, la interpretación de los derechos ha primado más su visión individual que la visión del interés público o colectivo, balance que puede tener en sus orígenes una justificación histórica y sociológica, pero que creo necesario empezar a revisar, como se está haciendo en otros países.
El problema es que una concepción colectiva del derecho a la salud, sigue chocando con otros derechos constitucionalmente reconocidos de clara naturaleza individual. En definitiva, podríamos plantearnos si a través de esas políticas de salud colectiva, se pudieran estar vulnerando alguno de los derechos fundamentales de la persona garantizados en la Constitución, como son:
- a) El derecho a la integridad física y moral, y el derecho a la vida.
- b) El derecho a la libertad.
- e) El derecho a la intimidad personal.
II. LA SALUD PÚBLICA EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y EN LA NORMATIVA SANITARIA
El Tribunal Constitucional ha consolidado su doctrina de la confrontación del posible conflicto entre el derecho a la salud y un conjunto de derechos fundamentales de naturaleza claramente individual, como la integridad física, la libertad personal o el derecho a la intimidad, sin haber elaborado una doctrina acabada en relación a la posible controversia entre los derechos individuales y los colectivos en materia salud pública.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que el derecho del paciente a aceptar o rechazar medidas terapéuticas, forma parte del contenido esencial del derecho a la integridad física, que no solo se ha vulnerado por conductas perjudiciales para el organismo, sino por actuaciones que, aún dirigidas a restaurar o mejorar su salud, supongan una intromisión no consentida en la esfera corporal del afectado. De este modo, cualquier intervención médica realizada sin contar con o en contra de la voluntad del paciente constituirá su vulneración, amén de que la negativa a recibir o someterse a un tratamiento médico es, en sí misma considerada, ejercicio del derecho fundamental a la integridad física y moral.
En definitiva, la pura y simple negativa del individuo a someterse a tratamientos libremente manifestada, tiene acomodo en el contenido normativo del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), independientemente de las razones o motivos esgrimidos para ello. Como señala el fundamento jurídico 8 de la sentencia 120/1990 (LA LEY 1761-JF/0000) «este derecho constitucional resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental, a no ser que tenga justificación constitucional».
Por el contrario, la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo (LA LEY 14199/2011), descarta que el tratamiento médico obligatorio produzca una vulneración del derecho a la libertad, pues la libertad personal protegida por la Constitución no cubre una libertad general de autodeterminación individual.
No obstante, ha de reconocerse que, el propio Tribunal ha matizado que, frente a ese derecho individual se imponen solamente unos límites: los de salvaguardar el interés social y el orden público.
En consecuencia, ante una situación de conflicto, la protección prioritaria del interés social y el orden público, sólo se impondrán a los derechos individuales, mediante una orden judicial basada en la ponderación de los intereses públicos, teniendo como límite el respeto a la dignidad de la persona.
Estamos ante un claro supuesto de indefinición jurídica que puede afectar de forma grave la eficacia de las políticas de salud pública en nuestro país.
Esta concepción, ha tenido, como no podía ser de otra forma su traslación al campo normativo, esto es, también nuestra legislación es tributaria de la misma filosofía.
Desde una perspectiva de legalidad ordinaria, conviene recordar que la Ley General de Sanidad establece en su art. 10 (LA LEY 1038/1986) el derecho a negarse al tratamiento, excepto cuando, entre otros casos, conviene recordarlo, suponga riesgo para la salud pública.
Recordar igualmente que una de las leyes más trascendentes en el campo sanitario, pone el acento en la autonomía individual, tal y como proclama, y no por casualidad, la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) de Autonomía del Paciente.
Por otra parte, el art. 5.2 de la Ley General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) de 2011, resulta ser un claro exponente de esta opción, cuando en aplicación de una clara apuesta por el principio de autonomía y autodeterminación del paciente, señala que «Sin perjuicio del deber de colaboración, la participación en las actuaciones de salud pública será voluntaria, salvo lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas especiales en materia de salud pública.»
Consecuentemente en la actualidad la perspectiva individual se ha traducido en una idealización de la autonomía del paciente como manifestación del derecho fundamental a la libertad personal y a la integridad físicas, posturas que además resultan socialmente más atractivas que las de recordar las cargas y responsabilidades que el ejercicio de cualquier derecho conlleva o la referencia a los límites en el ejercicio de los mismos.
De esta forma el principio de la autonomía de la voluntad del paciente se ha convertido en un auténtico paradigma que impregna la legislación sanitaria.
Así, puede comprobarse que mientras la legislación estatal y autonómica reconocen a favor de los pacientes un muy numeroso grupo de derechos derivados de la autonomía de la voluntad (derechos que, correlativamente, constituyen obligaciones a los profesionales y servicios sanitarios), impone a los usuarios de servicios sanitarios una mínimas obligaciones explícitas como el deber de facilitar datos veraces sobre su salud y colaborar en su obtención, el deber de hacer un uso responsable de los recursos sanitarios o el deber de cumplir las prescripciones sanitarias tanto generales como particulares, en un sistema que denota una clara descompensación entre derechos y obligaciones de los usuarios del sistema de salud.
Los límites a la autonomía del paciente deben ser buscados de entre el conjunto de la normativa sanitaria, al no haber sido objeto de una atención individualizada del legislador
En conclusión, mientras las normas jurídicas que garantizan la autonomía del paciente se expresan y exteriorizan de forma clara y contundente en nuestro ordenamiento jurídico, los límites a la misma deben ser buscados de entre el conjunto de la normativa sanitaria, al no haber sido objeto de una atención individualizada del legislador.
No obstante, también ha de reconocerse que contamos en nuestra legislación con algunos mecanismos que apoderan a los poderes públicos para adoptar medidas en casos de grave riesgo para la salud del conjunto de la población.
III. LA REGULACIÓN LEGAL DE LA POSIBLE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE SALUD PÚBLICA
Como afirma Cierco Sieira en su trabajo «Epidemias y Derecho administrativo» «Como no sucede, me atrevería a decir, en casi ningún otro ámbito o parcela de actuación administrativa, la Administración está apoderada para ordenar, por motivos de salud colectiva, una serie de medidas que entran de lleno en la esfera más esquiva a la intromisión de los poderes públicos. Me refiero al haz de libertades públicas y derechos personales reconocidos por la Constitución a los particulares. Cabe así, por ejemplo, la posibilidad de imponer la hospitalización y el aislamiento de un enfermo —o de una persona sospechosa de estarlo—, su reconocimiento médico, o la aplicación de un concreto tratamiento clínico, todo ello aun en contra de su voluntad».
Sin embargo, contrasta con esa amplitud, la escueta y poco utilizada regulación legal que permite la intervención administrativa en materia de salud pública.
El art. 26 de la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), establece, con gran generalidad, que
«1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó».
Tal previsión se completa con lo dispuesto por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, cuyo artículo 11 (LA LEY 952/2003) recoge las prestaciones de salud pública y, entre ellas, la información y vigilancia epidemiológica, la protección de la salud, la promoción de la salud, la prevención de las enfermedades, o la vigilancia y control de los posibles riesgos para la salud.
Sin embargo, la norma más frecuentemente utilizada es la Ley 3/1986 de Medidas especiales en materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986).
Respecto de esta Ley, es de destacar su carácter orgánico, que viene impuesto por la incidencia que tiene en algunas libertades personales y derechos fundamentales, a las que antes hicimos referencia.
Se trata de una norma que prevé medidas excepcionales para un conjunto de supuestos de carácter general y no singularizados.
La referida norma, comienza estableciendo que «Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia necesidad.»
A continuación, establece que «Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.»
Señalando, por último, que: «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.»
Del contenido de las previsiones legales a las que se acaba de hacer referencia, podemos obtener la conclusión de que resulta legalmente posible desplazar el principio de voluntariedad del tratamiento, en todos aquellos supuestos en los que las autoridades sanitarias consideren que existen «razones sanitarias de urgente necesidad», «se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población» o se trate de «controlar las enfermedades transmisibles». En definitiva, en tales supuestos se habilita a que por la Administración sanitaria se adopten las «medidas estrictamente necesarias» o las medidas oportunas» y más concretamente las de «reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control».
Es fácil comprobar cómo la Ley se mueve en lo que se definen como «conceptos jurídicos indeterminados», esto es, se trata de expresiones lo suficientemente amplias y abstractas como para acoger en su seno numerosas posibilidades.
Como señala Salamero Teixidó (Informe SESPAS 2016.Derechos individuales frente a salud pública en la protección ante enfermedades contagiosas: propuestas de mejora del marco regulatorio vigente)
«De la lectura de la LOMESP pueden extraerse varias conclusiones:
1) De un lado, en comparación con otras normas del ordenamiento español o de otros países dirigidas a la tutela de la salud pública, el catálogo de medidas previstas por la Ley es breve y genérico. Sin embargo, ello no restringe el poder de actuación de la Administración, sino todo lo contrario. La utilización de conceptos indeterminados, como "control", permite la ejecución de muy distintas actuaciones según el parecer de la Administración. Otro tanto sucede al utilizarse la técnica del apoderamiento en blanco permitiendo la adopción de las "medidas oportunas" o "las que se consideren necesarias". Todo ello redunda en un amplio margen de discrecionalidad a favor de la Administración; esto es, la Administración tiene un vasto poder de decisión ya que su actuación no viene totalmente tasada por la norma.
2) De otro lado, la magnitud y el alcance de las medidas previstas por la LOMESP las hace susceptibles de invadir lo más esencial de la esfera de derechos de los ciudadanos, en especial el derecho a la intimidad corporal (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)), a la integridad física (art. 15.1 CE (LA LEY 2500/1978)) o a la libertad deambulatoria (art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978)).
3) Y, junto a las anteriores, destaca la parquedad de las cautelas dirigidas a garantizar la legítima afectación de los derechos y libertades fundamentales, y en especial la ausencia de la previsión de la intervención judicial cuando sea necesaria. Este vacío legislativo ha sido solventado mediante dos normas: la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) y la Ley de autonomía del paciente (LA LEY 1580/2002)».
IV. MENCIÓN A ALGUNAS RESOLUCIONES JUDICIALES
A título de ejemplo, podemos citar tres resoluciones judiciales, que han hecho uso de las previsiones de la citada Ley, en el seno del procedimiento que, a continuación, vamos a examinar.
1. Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.o 5 de Granada, de 24 de noviembre de 2010
Se trataba de un supuesto de un brote de enfermedad de sarampión en la ciudad de Granada, con 36 casos confirmados a 18 de noviembre de 2010, cuyo comienzo se produjo el 9 y 10 de octubre con dos casos en niños del barrio del Albaycín. Existían padres que se negaban a vacunar a sus hijos, por lo que era previsible que el virus del sarampión siguiera circulando entre los niños de Colegio Público y por el barrio del Albaycín.
Ante esta situación el 22 de noviembre de 2010, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía solicita al Juzgado la vacunación forzosa de los 35 niños que se han negado a vacunarse expresamente o no han cumplimentado el requerimiento de recibir la dosis de la vacuna triple vírica.
El Auto (LA LEY 198980/2010)procedió autorizar la vacunación obligatoria y lo hizo basándose desde el punto de vista legal, en los siguientes argumentos.
Para el Juez, el sustento de la potestad jurisdiccional, en esta materia, lo encontramos en el artículo 43 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) que, tras reconocer el derecho a la salud, precisa en su apartado segundo que: «Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto».
Establecido el marco legal aplicable, el Auto judicial, procede a la interpretación y aplicación de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), de 14 abril, sobre Medidas Especiales en Materia de Salud pública, a la que antes se hizo referencia y que constituye el presupuesto habilitante de la competencia atribuida a los juzgados de lo contencioso-administrativo.
Para el Juez de Granada «En ella, se pretende proteger la salud pública y prevenir su pérdida y deterioro, y con este objetivo se habilita a las Administraciones Públicas para, dentro de sus competencias, adoptar determinadas medidas cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad. Entre las medidas previstas en su artículo 2 se recogen las siguientes: el reconocimiento, los tratamientos, la hospitalización o el control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para una persona o un grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad. El carácter abierto de estas medidas, exigibles y legitimadas por la defensa de la salud pública, se acentúa en el artículo 3 al habilitar a las Administraciones Públicas para adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mimos y del medio ambiente inmediato, todo ello con el fin de controlar las enfermedades transmisibles.»
2. Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.o 2 de Ourense de 14 de junio de 2019
En este caso, el Juez autoriza la hospitalización terapéutica obligatoria de un paciente diagnosticado de turberculosis en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense, o en el centro hospitalario que se considere más adecuado dentro de la provincia, bajo custodia y medidas que impidan la huida. El objetivo es que se le aplique «la medida sanitaria correspondiente hasta que deje de representar un riesgo para la salud pública»
Según el Auto (LA LEY 82953/2019)«Las potestades administrativas que justifican estas medidas de privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental de los ciudadanos se encuentran legitimadas en el art. 43 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ….El desarrollo básico de este principio constitucional rector de la política social del Estado, se encuentra en la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), Ley 14/1986, de 25
abril y en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 abril (LA LEY 924/1986), sobre Medidas Especiales en Materia de Salud Pública….», norma que sirve de presupuesto habilitante a la competencia atribuida en esta materia a los juzgados de lo contencioso-administrativo.
3. Auto del Juzgado de Instrucción nº1 de Arona en funciones de Guardia del 18 de febrero de 2020
Empieza el auto justificando la competencia para su adopción, dado que, al tratarse de una medida de máxima urgencia la ley autoriza la competencia accidental de un órgano judicial penal para resolver una cuestión de carácter administrativo, que en principio debía de ser dirimida ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.
«Existe un caso constatado con una persona contagiada por dicho virus», razona el instructor, «y con indicios razonables de poder propagarse dicha enfermedad, lo cual, a efectos de valoración médica, hace necesaria (...) la cuarentena en las dependencias de dicho hotel para el control de enfermos, de personas que hayan tenido contacto con dichas personas, y evitar la propagación».
El magistrado expone que, a la vista «del grave problema sanitario existente a nivel mundial a fecha actual con el denominado corona-virus, o Covid-19, el riesgo de propagación, la necesidad de adoptar medidas urgentes y contundentes para evitar la propagación», es procedente «ratificar dicha medida, a fin de evitar un mayor contagio y propagación y por el peligro de salud pública, de conformidad con la Declaración de Emergencia Sanitaria internacional por el brote de coronavirus».
V. LOS REQUISITOS PROCEDIMENTALES PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
Al margen de la concurrencia de los presupuestos legales, la utilización de la Ley 3/1986 (LA LEY 924/1986), exige el cumplimiento de una serie de requisitos procedimentales. Según el propio Tribunal Constitucional, cuando en un caso concreto se constata que se encuentra comprometido el derecho a la integridad física, para que la medida de restricción o limitativa, se encuentre constitucionalmente justificada, son exigibles los siguientes requisitos:
- a) que se persiga un fin constitucionalmente legítimo;
- b) que su adopción se encuentre amparada por una norma de rango legal (principio de legalidad);
- c) que sea acordada judicialmente, pero sin descartar que la ley pueda habilitar a otros sujetos por razones de urgencia o necesidad; motivación de la resolución que la acuerde; y,
- d) finalmente, proporcionalidad de la medida de manera que el sacrificio que la medida, idónea y necesaria a los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden, no implique un sacrificio desmedido.
Esta doctrina del Tribunal Constitucional, hace que el problema de la posible intervención administrativa en supuestos de peligro para la salud colectiva, se convierta en una materia que pasa a ser objeto de control judicial, por la vía de la exigencia de una autorización judicial, para que las autoridades sanitarias puedan actuar.
Ante la ausencia de una regulación legal y como recuerda el autor antes citado la aprobación de la LEC (LA LEY 58/2000)en el año 2000 fue utilizada por el legislador para incorporar, entre sus numerosas Disposiciones finales, una pequeña modificación de la LJCA (LA LEY 2689/1998) consistente precisamente en atribuir una nueva competencia a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo: la de autorizar o ratificar las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias en defensa de la salud pública en el caso de que tales medidas supusiesen una restricción o limitación de la libertad o de cualquier otro derecho fundamental. Aunque es ésta una norma de corte procesal, la conclusión que de ella se sigue en términos sustantivos es clara en el sentido de condicionar la adopción de estas medidas a la intervención judicial.
Tres años más tarde, la LDP ha venido a insistir de nuevo en esta dirección. El art. 9.2, a) (LA LEY 1580/2002)de esta Ley contempla la posibilidad de llevar a cabo intervenciones clínicas sin la necesidad de contar con el preceptivo consentimiento del paciente cuando existan riesgos para la salud pública. Pero eso sí, para ello, como el mismo precepto se cuida de apostillar, será necesario siempre dar cuenta a la autoridad judicial al objeto de obtener su aprobación.»
En este sentido, el apartado segundo del artículo 8.6 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) establece que «Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro de derecho fundamental.». Corresponde, por tanto, a la jurisdicción contencioso- administrativa la decisión de proceder a validación de las medidas a adoptar para preservar la salud pública, en tanto que tal decisión puede suponer una restricción de la libertad individual.
Con acierto señala Salamero Teixidó que «En cuanto a la autorización judicial, el artículo 8.6, párrafo segundo, LJCA (LA LEY 2689/1998), y el art. 9.2.a) LAP (LA LEY 1580/2002), se limitan a recoger la competencia del orden contencioso-administrativo para autorizar o ratificar medidas como hospitalizaciones, tratamientos, aislamientos o cuarentenas forzosas, pero guardan silencio sobre el proceso a seguir para autorizar las medidas, el alcance de la intervención judicial y los criterios a tener en cuenta por el juez. Es claro así que el órgano judicial dispone de muy pocos elementos para poder encauzar adecuadamente su actuación y, a la postre, proteger los derechos y las libertades individuales.
En lo relativo al proceso, ninguno de los cauces procedimentales previstos por la LJCA encaja con las peculiaridades de esta autorización o ratificación. De ahí que, en lo procesal, haya adquirido relativa importancia la adopción de internamientos forzosos, puesto que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid defendió, en un caso de hospitalización obligatoria de un tuberculoso, la aplicación del art. 763 de la LEC (LA LEY 58/2000) sobre internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico «dada la analogía entre uno y otro internamiento». No obstante, la práctica confirma que la jurisdicción contencioso-administrativa, a pesar de incorporar cautelas en los procesos de autorización de internamientos forzosos, en buena lógica no sigue el cauce de la LEC».
Los órganos judiciales están adoptando la decisión acerca de la concesión de estas autorizaciones de forma poco homogénea
Ante esta situación, lo cierto es que los órganos judiciales están adoptando la decisión acerca de la concesión de estas autorizaciones de forma poco homogénea, si bien, parece necesario exigir el cumplimiento del requisito de la contradicción, salvo supuestos, en los que la gravedad y la urgencia, permitan al juez ponderar los intereses concernidos «inaudita parte».
VI. EL MARCO DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LEY DE SALUD PÚBLICA
Pese a que, como antes señalé la Ley General de Salud Pública dejó pasar una oportunidad de haber reequilibrado los intereses en juego en materia de salud, optando claramente por un modelo donde prima la autonomía de la voluntad del paciente, la norma si contempla la posibilidad de adopción de una serie de medidas para los casos de riesgos colectivos.
El Artículo 54 (LA LEY 18750/2011), regula las «Medidas especiales y cautelares», señalando que «1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.
2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:
- a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
- b) La intervención de medios materiales o personales.
- c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.
- d) La suspensión del ejercicio de actividades.
- e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
- f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley».
Las citadas medidas, que pueden adoptarse acumulativamente, exigen una previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó, lo que conecta con la llamada al respeto del principio de proporcionalidad en la adopción de estas medidas.
Una previsión que conviene poner de relieve es la que, señala que «Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable». Evidentemente la Ley no está pensando en supuestos como el que estamos viviendo, sino en acontecimientos que pueden imputarse a una persona o empresa, a las que, como consecuencia de dicha imputación, pueden imponérsele la carga de asumir el coste de tales medidas. En acontecimientos como una epidemia, no parece que tal carga de asumir los costes pueda derivarse a los particulares, si bien, tampoco resultaría posible, salvo un supuesto de funcionamiento absolutamente irracional o arbitrario de la Administración sanitaria, pretender de la misma la compensación de los perjuicios que puedan derivarse de tales medidas por la vía de la responsabilidad patrimonial, dado que, en estos casos, el particular tendría la obligación de soportar el daño, no concurriendo, en consecuencia el requisito de la antijuricidad del mismo.
La Ley General de Salud Pública, contiene igualmente un detallado régimen sancionador.
El art. 55 (LA LEY 18750/2011) recoge que «Sin perjuicio de los regímenes sancionadores establecidos por la normativa sectorial vigente, en especial en el orden laboral, las personas físicas o jurídicas responsables de las acciones u omisiones que constituyan infracciones en salud pública serán sancionadas de acuerdo con lo dispuesto en este Título2.
La norma tipifica con precisión una serie de conductas que en atención a su gravedad y atendiendo al principio de proporcionalidad, clasifica en infracciones muy graves, graves o leves, destacando, en lo que aquí nos interesa la tipificación de conductas tales como «1.º La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población» o «El incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud.»
El art. 58 (LA LEY 18750/2011) y referido a las sanciones, previene que «La comisión de infracciones en materia de salud pública dará lugar a la imposición de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las que puedan establecer las comunidades autónomas y Entidades locales en el ámbito de sus competencias:
- a) En el caso de infracción muy grave: Multa de 60.001 hasta 600.000 euros, pudiendo rebasar esta cuantía hasta alcanzar el quíntuplo del valor de mercado de los productos o servicios objeto de la infracción.
- b) En el caso de las infracciones graves: Multa de 3.001 hasta 60.000 euros.
- c) En el supuesto de las infracciones leves: Multa de hasta 3.000 euros.
Estas cantidades podrán ser actualizadas por el Gobierno reglamentariamente».
Como cláusula de cierre, concluye el apartado 2. del precepto que «Sin perjuicio de la sanción económica que pudiera corresponder, en los supuestos de infracciones muy graves, se podrá acordar por la autoridad competente el cierre temporal de los establecimientos o servicios por un plazo máximo de cinco años», regulación que confirma a mi juicio, qué tipo de comportamientos se encontraban en la mente del legislador, comportamientos que, insisto, parecen referirse más a conductas personales o empresariales, susceptibles de poner en peligro la salud colectiva.
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN
Ante situaciones de excepción y gravedad como la que estamos viviendo, puede concluirse que nuestro ordenamiento jurídico, no ha previsto mecanismos ordinarios que permitan a la administración sanitaria actuar eficazmente y dentro de un entorno de seguridad jurídica, a la hora de afrontar crisis sanitarias de singular relevancia, es por ello, que habrá de acudirse, como de hecho hemos constatado a medidas legales de carácter excepcional.
La norma de aplicación, resulta así, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, norma, cuya aplicación despierta ciertas reservas por sus propias connotaciones, pero que no conviene olvidar que, en su art 4 (LA LEY 1157/1981) establece que «El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el art. 116, 2, de la Constitución (LA LEY 2500/1978), podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad :b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.»
Producida dicha situación el art. 12 (LA LEY 1157/1981)prevé que en estos supuestos «la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas…..».
Con esta cobertura normativa se ha dictado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el cual es claro al afirmar que « El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981), habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad.
En este marco, las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico.
Para hacer frente a esta situación, grave y excepcional, es indispensable proceder a la declaración del estado de alarma.»
Es de esperar, por el bien colectivo que las medidas implementadas se muestren eficaces en un tiempo razonable y que la situación de excepcionalidad se dilate el menor tiempo posible, pero también es necesario que, una vez superada esta pandemia, la sociedad y los juristas reflexionemos profundamente acerca del valor de la salud colectiva y de los sacrificios que su consecución pueden requerir desde la perspectiva individual, logrando el necesario equilibrio en el que debe basarse una concepción actualizada y moderna del concepto salud pública, en una sociedad que debe acostumbrarse a convivir con el riesgo.