I. La amnistía en la Constitución
El propósito de este texto es demostrar que, tal y como está redactada en el momento de escribir estas líneas, la proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña no solo es inconstitucional, sino que implica una contradicción frontal, profunda, global e insalvable con alguno de los elementos basilares del sistema constitucional que instaura la norma fundamental de 1978. Por ello, me centraré en los aspectos nucleares de la valoración de este texto, ya que me parece que en este momento esta es la cuestión fundamental, mucho más que la cuestión de si la Constitución permite o no la amnistía en general.
Con todo, tiene sentido comenzar con una breve reflexión general sobre el tratamiento de la amnistía en la Constitución. Desde luego, en el reciente (y nada casual) debate sobre la constitucionalidad de la amnistía solo parece haber un punto de acuerdo: nada dice expresamente la Constitución española (LA LEY 2500/1978) sobre la amnistía. Sin embargo, de esta premisa indubitada algunos deducen que, puesto que no está prohibida, sería constitucional (o podría serlo, si la concreta amnistía que eventualmente se aprobase no vulnerase ningún precepto constitucional, por ejemplo Pérez Royo, García Roca, Ridao, Martín Pallín 2023), mientras que otros entendemos que de esa omisión no se deriva en este caso la licitud de una ley de amnistía, sino más bien una prohibición constitucional, no explícita pero sí clara, de esta institución para el futuro (por ejemplo, Aragón, Ruiz Robledo, Peña Freire, Cebrián 2023). Con brevedad trataré de exponer los motivos por los que creo que esto es así. Ciertamente, cabe partir de que con carácter general la Constitución es un marco, y que, al menos respecto al legislador, más allá de mandatos concretos, todo lo que no prohíbe está permitido. Pero es evidente que cabe la prohibición implícita, de tal manera que respecto a lo no previsto será necesaria una adecuada labor interpretativa para saber si está o no permitido. Así, por ejemplo, ni la libertad sexual ni el asesinato están mencionados en la Constitución, pero no hace falta un gran esfuerzo argumental para interpretar que la primera es un derecho implícito, mientras que el segundo está implícitamente prohibido.
En términos jurídicos, la amnistía ha de entenderse como un perdón general aplicable a ciertos casos y acordado por el legislador, y que no solo borra la pena (como el indulto, que además es acordado por el Gobierno) sino que hace desaparecer retroactivamente un delito. De este modo, si bien solo cabe indultar lo que previamente ha sido objeto de una condena por sentencia firme, se pueden amnistiar hechos condenados, investigados, o incluso por investigar. La amnistía, como su etimología nos (procede del griego ἀμνηστία), supone un olvido de todo lo sucedido. Y así entendida, parece claro que choca con algunos principios medulares de nuestro sistema constitucional. El Estado de Derecho y la seguridad jurídica abogan por la aplicación general e igual de la ley, y el legislador no debería poder exceptuar esto para una categoría determinada de supuestos y solo hacia el pasado (por esto, comparar la amnistía con la inequívoca posibilidad que tiene el legislador de derogar un delito carece del menor sentido). Además, la amnistía pone en cuestión la separación de poderes, según la cual los jueces en exclusiva juzgan y hacen ejecutar lo juzgado, y también contradice, por razones bastante obvias, el principio de igualdad. Por el mismo motivo, entra en clara tensión con el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que las víctimas de determinados delitos, o incluso la sociedad en su conjunto, que por diversas vías podrían reclamar justicia actuando como partes acusadoras en un proceso penal, pierden totalmente esa opción respecto a los hechos amnistiados.
En principio, una institución que contradice principios constitucionales tan esenciales solo podría tener cabida si la propia Constitución la contempla (del mismo modo que, por ejemplo, la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona es una clara excepción al principio de igualdad, pero no puede ser inconstitucional porque la prevé el propio texto constitucional). Pero, como veremos, incluso si se quisiera afirmar que las leyes que contradicen «prima facie» los principios constitucionales no necesariamente son inconstitucionales, ya que si persiguen un fin constitucional a través de mecanismos idóneos, necesarios y proporcionales con ese fin pueden ser conformes con la norma fundamental, la solución sería la misma, es decir, la inconstitucionalidad de la amnistía. Y ello porque creer que puede existir tal fin constitucional sería negar el carácter democrático de nuestro Estado (la amnistía, también a diferencia del indulto, tiende a implicar un reconocimiento implícito de la ilegitimidad o incorrección de la ley en que se basó la condena, lo que sí sucedía en la amnistía de 1977). Pero además, los criterios interpretativos más usuales confluyen para sostener la idea de que, más allá de esa contradicción «prima facie» con los principios citados, hay una contundente prohibición implícita. Sin poder extenderme, debo apuntar al menos:
- a) el argumento a fortiori, según el cual, si el constituyente prohibió los indultos generales (art. 62, i), con mayor razón daba por hecho que la amnistía quedaba totalmente prohibida; y por supuesto este argumento no se desvirtúa con la constatación, que aquí mismo se ha destacado, de que la amnistía es algo diferente al indulto. Antes al contrario, el argumento se intensifica si consideramos que la diferencia entre amnistía e indulto no es cuantitativa sino cualitativa, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional (STC 147/1986 (LA LEY 672-TC/1987), a la que más adelante me referiré). Y ello ya que precisamente por ese motivo la contradicción entre esta institución y los mencionados principios constitucionales es más intensa e insalvable, salvo que —como por cierto sí hace con los indultos individuales— la Constitución expresamente previera su uso (en este sentido, véase el completo análisis de Peña Freire, 2023);
- b) lo anterior se corrobora al ver que se rechazaron enmiendas que preveían expresamente su licitud (2) (como sí sucedió en la Constitución de 1931 (LA LEY 14/1931)), previsión que, como se ha dicho, sería la única vía para legitimar una medida tan contradictoria con los principios generales de la norma fundamental.
II. Valoración general de la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña
Una vez que disponemos ya de un texto oficial que ha iniciado su andadura parlamentaria, creo que lo procedente es centrarse en la valoración de la constitucionalidad de este. En mi opinión, si consideramos la citada proposición (3) , la inconstitucionalidad que he señalado con alcance general parece transformarse en algo más profundo y mucho más problemático, como es un ataque frontal a los pilares del sistema constitucional de 1978. Y es que aunque a efectos meramente dialécticos admitiéramos que alguna amnistía puede ser constitucional (y lo fue, por las razones apuntadas, la de 1977) desde luego no sería esta.
Porque como ya he sugerido, aun suponiendo que no toda ley de amnistía fuera inconstitucional, para afirmar esa constitucionalidad, tratándose de una medida que con carácter general choca con los principios generales ya enunciados, sería necesario justificar muy escrupulosamente la finalidad a la que sirve, así como realizar un examen estricto de razonabilidad o proporcionalidad en sentido amplio, que como es conocido suele desglosarse en tres elementos fundamentales: la idoneidad, la necesidad, y la proporcionalidad en sentido estricto. En mi opinión, nada de esto logra la proposición en examen, más allá de meras proclamaciones retóricas y afirmaciones tergiversadas.
En efecto, y comenzando por la finalidad, la proposición alude reiteradas veces al «interés general», que resulta ser la «pacificación» o la «convivencia» en Cataluña. Por ejemplo, el apartado V de la Exposición de Motivos proclama la finalidad de «avanzar en el camino del diálogo político y social necesario para la cohesión y el progreso de la sociedad catalana, en el entendimiento de que el refuerzo de la convivencia justifica la presente ley de amnistía». Pero, más allá de lo que señalaré más adelante respecto a la falta de idoneidad de la medida, la propia finalidad parece bastante discutible si atendemos al contexto sociopolítico de la proposición. Alguien podría pensar que un análisis jurídico debería prescindir de este tipo de situaciones contextuales, pero eso sería ignorar la afirmación del art. 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que impone interpretar las normas en relación con «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas». No se trata de discurrir en abstracto, sino teniendo en cuenta todos los elementos de la situación (Atienza 2023). Por ello, «el debate jurídico sobre la constitucionalidad de la amnistía no puede ignorar el determinante contexto político en el que esta se ha forjado» (Carmona 2023). Así que esta situación, esta realidad, en este caso nos muestran que la necesidad de la aprobación de la norma (y precisamente mediante una proposición de ley que, al tiempo que permite una más rápida entrada en las Cortes Generales, elude los controles previos que acompañan a las leyes con origen gubernamental, lo cual ha sido calificado como fraudulento por autores como Aragón 2023b) deriva del interés, precisamente en el momento de la presentación de la iniciativa, por conseguir la investidura parlamentaria como presidente del Gobierno de un concreto candidato. Y de hecho la aprobación de esta ley figura como parte del acuerdo entre PSOE y Junts, necesarios para esa investidura, que además de acoger todo el marco argumental del independentismo, establecen los criterios fundamentales que ha de acoger esa futura ley, que coinciden con los que expresa la proposición en examen (4) . Todo ello, precisamente en el momento en el que se aprueba la toma en consideración de la proposición, cuyo mayor número de votos favorables proceden del partido que hasta inmediatamente antes de las elecciones consideraba que esta medida era inviable por inconstitucional. Con todo este contexto, no parece muy creíble este interés general al que alude la proposición.
En realidad, en toda la argumentación sobre la recuperación de la convivencia y la superación del conflicto político como finalidad lícita de la amnistía, subyace claramente una idea peligrosa y hasta perversa en un Estado de Derecho, como es la que esa convivencia se alteró, y ese conflicto se generó, por la actuación de todos los poderes del Estado, y en particular del poder judicial, a la hora de enjuiciar y perseguir hechos que quebrantaban la Constitución y las leyes. Se trataría del llamado lawfare, que si bien no se menciona explícitamente en el texto de la ley, está claramente presente si consideramos la justificación de esta finalidad de la amnistía. Por lo demás, cualquier duda se despeja si se considera el citado acuerdo PSOE-Junts (5) , que explícitamente reconoce ese fenómeno, que en definitiva implicaría la ilicitud de la respuesta del Estado de Derecho al quebrantamiento constitucional planteado desde las autoridades de Cataluña. Por eso no es exagerado decir que la amnistía, al menos cuando se produce en estos contextos transicionales, más que una concesión de perdón es una petición del mismo. En este sentido esta amnistía supondría, como las de 1976-1977, el fin de una etapa. Para algunos de los defensores de la amnistía (la mayoría de los partidos independentistas) este fin sería positivo, por cuanto se supera la etapa de la persecución ilícita del independentismo, por parte de un Estado con baja calidad democrática que instrumentalizó a sus jueces para castigar lo que no eran sino actos lícitos. Pero la realidad es que lo que termina sería nuestro régimen constitucional tal como lo conocemos hasta ahora, y en particular un sistema en el que no cabe la derogación de los preceptos constitucionales mediante la ruptura violenta, y que se defiende frente a este tipo de quebrantamientos ilícitos. Pero en contra de este posicionamiento, no hace falta un gran esfuerzo interpretativo para poner de relieve que la proposición de ley en examen asume por completo el marco argumental del independentismo, dando por buena la tesis de que la convivencia en Cataluña se vio perjudicada por la implicación de los poderes del Estado, y en particular del judicial, en la aplicación adecuada y proporcionada de la Constitución y de la ley. Desde luego, todo esto invalida el argumento de otros de sus defensores en el sentido de que esta amnistía no supone en modo alguno reconocer la ilicitud de la actuación de los poderes del Estado, y con ella la falta de calidad democrática del Estado español.
Pero aun cuando todavía se admitiera la existencia de un interés general, no con ello superaría la proposición el control de constitucionalidad, ya que además tendría que demostrar la adecuación entre medio y fin, que en el contexto de estas medidas que entran intensamente en tensión con los principios constitucionales comentados debe medirse en términos de necesidad, es decir, no se trataría meramente de que las medidas aprobadas tiendan a ese fin, sino de que no existan otras que puedan conseguirlo con menor afectación de los principios constitucionales en juego. Como han demostrado algunos trabajos (García Figueroa 2023 a), esa relación es enormemente dudosa, ya que «aun admitiendo que se trate de un fin constitucional en sí mismo y relevante en este caso, es más que dudoso que la convivencia en Cataluña vaya a ser mejor, porque se exculpe a los infractores de graves normas penales, administrativas y contables para asegurar la investidura de un candidato a la presidencia del Gobierno». Pero además, si entramos en una exigencia de necesidad, habría que demostrar que no existe ninguna medida menos lesiva de los principios constitucionales, que consiguiera el mismo objetivo. La proposición en modo alguno demuestra esta necesidad, más allá de una genérica mención a que la finalidad buscada «no podría lograrse con otro tipo de figuras legales como la concesión de indultos o la reforma del Código Penal». Por supuesto, esta proclamación ni siquiera considera otras posibles alternativas, como podría ser, sin ir más lejos, «la aplicación de la Constitución y la legalidad vigente» (García Figueroa 2023 a). En realidad, me parece que la inviabilidad de las alternativas de los indultos o de la despenalización (que, por cierto, ya fueron utilizadas en la legislatura anterior para determinados delitos) deriva de que sería inasumible despenalizar delitos como los que van a amnistiarse, y de que el indulto no suele considerarse útil para toda la cantidad de supuestos en los que no ha recaído sentencia condenatoria, y además solo puede ser individual, y por tanto requiere una concreción de las personas afectadas de la que ahora se carece. Pero es que, como se acaba de señalar, la alternativa no sería esta, sino la aplicación de la ley, que no se ve en qué medida puede generar conflicto o alterar la convivencia o la paz.
En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, requeriría una ponderación entre los principios afectados y los (supuestos) objetivos alcanzados, un equilibrio entre el sacrificio de los primeros y el beneficio de los segundos. La Exposición de Motivos, lejos de realizar este análisis, con notorio despiste o desorientación sobre la idea de la proporcionalidad, afirma que «(l)a proporcionalidad de la ley deriva de la concreción del elenco de actos que hayan sido declarados o estén tipificados como delitos y conductas que se amnistían y de su necesaria vinculación con los actos realizados en un período de tiempo acotado por la ley». Más allá de que esta concreción es más que dudosa en algunos aspectos, hay que señalar que en ningún momento se justifica ese equilibrio o correcta ponderación. Cabría suponer que la mención transcrita pretende aludir a que la afectación de los bienes constitucionales es menos intensa cuanto menor sea el ámbito de aplicación de la ley, pero ni esto se explicita, ni en modo alguno se puede presentar como «equilibrado» un supuesto de inaplicación de la ley penal o sancionadora a un amplio número de supuestos sobre cuya cuantificación ni siquiera hay acuerdo (6) . En realidad, sería difícil justificar el equilibrio en esa ponderación, porque cualquier análisis mínimamente razonable y objetivo llegaría a la conclusión de que esta amnistía supone un sacrificio muy grande de pilares fundamentales de la Constitución, para un beneficio dudoso y no muy intenso de un supuesto bien como es la «convivencia». Mucho más cuando alguno de los más destacados beneficiarios de la amnistía ni por un instante se han separado del discurso, sólido y monolítico, del famoso «lo volveremos a hacer», lo que no parece ayudar en lo más mínimo a un futuro escenario de «convivencia pacífica» cuando no se ha renunciado al quebrantamiento constitucional ni a la llamada «vía unilateral» a la independencia.
Ante todo lo anterior, no merece la pena siquiera plantear el argumento habitual de la «deferencia», según el cual, siendo evidente la existencia de un margen de apreciación a la hora de valorar la concurrencia de los tres elementos del examen de razonabilidad, este corresponde al legislador. Desde luego, ese margen existe y aboga por un criterio de cierta deferencia, pero ni esta puede ser tan amplia (de lo contrario carecería de sentido que la justicia constitucional asumiera el control de ese juicio de razonabilidad, y en definitiva se perdería el crucial papel que ha de jugar la Constitución a la hora de enjuiciar las normas que restringen la aplicación de sus principios), ni en el presente caso puede invocarse para justificar una medida que, teniendo en cuenta la intensidad de la afectación que produce en los valores constitucionales, y la práctica falta de justificación real desde el punto de vista de la razonabilidad, queda muy alejada del marco constitucional. De hecho, de entre los diversos niveles de escrutinio a estos efectos, me parece manifiesto que no supera un juicio de razonabilidad en los términos explicados; pero incluso podría apuntarse que tampoco superaría el mucho más laxo juicio de la interdicción de la arbitrariedad, que deriva del artículo 9.3, y que naturalmente es plenamente aplicable al legislador. Observando los motivos reales de la amnistía, que son manifiestos e imposibles de ocultar, podría argumentarse incluso la arbitrariedad de esta concreta medida en este concreto contexto.
III. Algunos aspectos específicos
Aunque me parece que lo anterior es suficiente para poner de relieve que, incluso si se cuestionase que la Constitución prohíbe la amnistía, quedaría claro que esta amnistía es inconstitucional, me gustaría añadir alguna consideración específica de cierto interés. Por supuesto, todas estas reflexiones son susceptibles de una mayor profundización, que en parte han hecho o están haciendo otros autores, pero dentro del margen de este texto al menos me parecen oportunas las siguientes menciones:
- a) A pesar del aludido esfuerzo por justificar la proporcionalidad basándose en la concreción de los hechos amnistiados, la realidad es que la proposición configura en sus primeros artículos una delimitación amplia y ambigua de los supuestos amnistiados, que sin duda dará lugar a dudas en su aplicación, y que plantea problemas desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Como ya se ha apuntado, ni siquiera hay una aproximación razonable entre las estimaciones de los supuestos amnistiados.
- b) Las mismas exclusiones de hechos amnistiados a las que se refiere el artículo 2 resultan ambiguas y preocupantes en ocasiones. Por poner un ejemplo, no deja de ser apreciable el margen de interpretación de la referencia a la exclusión de los delitos de torturas o de tratos inhumanos o degradantes de acuerdo con el artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950) «siempre que superen un umbral mínimo de gravedad». Hay aquí un problema de falta de certeza, aparte del que podría plantearse desde la perspectiva de su conformidad con las pautas internacionales.
- c) En el mismo apartado de las exclusiones, la proposición contiene aspectos tan preocupantes como la amnistía de los delitos de terrorismo, siempre que no haya recaído sentencia firme y se trate de actos a los que se refiere el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 (LA LEY 4537/2017) (en cuyo caso no serían amnistiables). Se trata, por tanto, de que los delitos de terrorismo (por los cuales están siendo investigadas varias personas en estos momentos, entre ellos algunos de los líderes del procés) quedarán amnistiados si perseguían las finalidades señaladas en el artículo 1, con la única excepción de los casos en los que, además de haber recaído sentencia firme, se trate de delitos establecidos en aplicación de la citada Directiva. En este punto, cabe preguntarse en qué lugar quedan las víctimas de esos posibles actos de terrorismo cuando estos ni siquiera podrán seguir siendo investigados. Pero además, hay que destacar de nuevo la falta de certeza y las dudas interpretativas que esto puede generar, así como las dudas de conformidad de esta medida con el Derecho de la Unión Europea (7) .
- d) Todavía en el ámbito de las exclusiones, la referencia a «(l)os delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea» o bien requiere una «interpretación conforme» que llegaría a incluir en esta exclusión una buena parte de los casos de malversación, o tendría también problemas de conformidad con el derecho de la Unión. Se trata, en efecto, de una referencia genérica y vaga, pero no cabe duda de que dichos intereses financieros no solo se ven afectados cuando directamente se malversan fondos europeos, ya que es evidente el interés de la Unión en que los Estados hagan un uso adecuado de sus presupuestos, cuyo incumplimiento puede generar problemas de equilibrio presupuestario y de otro tipo.
- e) Por último —aunque el elenco de aspectos cuestionables y dudosos sería mucho más amplio— la proposición contiene algunas menciones bastante cuestionables, e incluso de dudosa aplicación, en lo relativo a su propia aplicación en caso de impugnación. Se trata, por ejemplo, del artículo 4.4 con su referencia al alzamiento de las medidas cautelares aun en caso de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, o la mención del artículo 10 a que los ulteriores recursos «no tendrán efectos suspensivos». Aunque es claro el esfuerzo de la proposición por impedir que los previsibles recursos frente a la futura ley impidan su aplicación inmediata, es evidente que la regulación del planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad han de regirse por lo dispuesto en la Constitución y en la LOTC (LA LEY 2383/1979), y la disconformidad con el derecho europeo deberá resolverse de acuerdo con las pautas que establece este último.
En todo caso, aunque en este texto no me he centrado en los problemas de «europeidad» de la proposición en examen, es indudable que estos son notorios, siendo algunos de ellos los apuntados, sin descartar la contradicción más frontal con los principios del Estado de Derecho a los que se refiere el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994). Y el esfuerzo de la proposición por evitar esa colisión en aspectos puntuales como el relativo al terrorismo o la malversación no parece resultar suficiente, si tenemos en cuenta los problemas que acabo de apuntar.
IV. Refutación de los argumentos a favor de la constitucionalidad de la amnistía
Aunque del examen anterior se deduce a mi juicio la clara inconstitucionalidad de la proposición de ley de amnistía, no cabe dejar de destacar el notable esfuerzo argumental de su Exposición de Motivos, y también de algunos juristas (quizá no muchos, pero sí prestigiosos) por justificar dicha constitucionalidad. Desde mi punto de vista, ese esfuerzo argumental de la Exposición de Motivos es tan apreciable como infructuoso, ya que para tratar de llevar a cabo esa justificación procede a tergiversar y manipular la práctica totalidad de los argumentos que utiliza. Aunque sea de forma muy breve, voy a apuntar los motivos por los que afirmo ese sesgo tergiversado en esos argumentos (algunos de estos aspectos de han analizado más ampliamente por algunos autores):
- a) Se utiliza de forma tergiversada la jurisprudencia constitucional. Es insostenible la afirmación de la Exposición de Motivos en el sentido de que el TC «ha dejado clara la constitucionalidad de las leyes de amnistía con carácter general». A pesar del esfuerzo de esta Exposición, y de algunos escritos (Vidal Folch 2023), por dar a entender que la constitucionalidad de la amnistía es una cuestión clara en la jurisprudencia constitucional, no puede afirmarse eso en modo alguno. Como ha demostrado por ejemplo Ruiz Robledo (2023 a), en realidad gran parte de las sentencias mencionadas no entran en el tema, y las que lo hacen se refieren exclusivamente a las amnistías de 1976 y 1977, y sus posteriores consecuencias y reformas. Y ciertamente, puede afirmarse que el TC, aunque no entre en el fondo, asume la constitucionalidad de estas normas de rango legal, pero eso en modo alguno prejuzga la constitucionalidad de la amnistía una vez instaurado el sistema constitucional de 1978 (y menos aún, de esta amnistía). En efecto, las STC 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000) y STC 147/1986, de 25 de noviembre (LA LEY 672-TC/1987) se refieren a la amnistía de 1977 y recalcan su vinculación con el final del régimen anterior. Por su parte, la STC 147/1986 (LA LEY 672-TC/1987), f.j. 2, recopilando la jurisprudencia anterior, realiza afirmaciones de más interés, señalando que la amnistía debe fundamentarse en un ideal de justicia para «eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve».
En suma, el TC no ha dicho nunca que una amnistía posterior a 1978 sea constitucional, entre otras cosas porque nunca se ha dado tal tipo de amnistía sobre hechos posteriores a la propia Constitución (8) . En realidad, me atrevería a afirmar que la amnistía de 1977 era constitucional por los mismos motivos por los que esta sería inconstitucional: se trataría en ambos casos, como ya he sugerido, de la «consolidación de unos nuevos valores». Pero en aquel momento los nuevos valores eran la democracia, los derechos y el Estado de Derecho, frente a la aplicación de ciertas normas de la dictadura de las que se hacía «borrón y cuenta nueva», mientras que en este supuesto los valores que se abandonan serían los propios del Estado de Derecho, consagrando la desigualdad y el quebrantamiento de esos parámetros haciendo lícita la ruptura que con ellos se produjo.
- b) Se lleva a cabo también una tergiversación del derecho comparado e internacional. Se da a entender que la amnistía es una institución generalizada en la mayoría de los países, y reconocida ampliamente por las instituciones internacionales. Para ello se deja de lado que es imposible equiparar el asunto en España con el de aquellos países que reconocen expresamente la amnistía en la Constitución. Así, Italia, Francia y Portugal reconocen la amnistía porque así lo prevé la norma fundamental (nadie la podría cuestionar jurídicamente si así sucediera en España). No es que la amnistía esté en los ordenamientos similares al nuestro, sino que la mayoría de los ordenamientos similares al nuestro han considerado que si querían atribuir a sus legisladores una decisión política que rompe la separación de poderes deberían de incluirla en la Constitución o, de lo contrario, no podría estar en la legislación ordinaria. Es verdad que en algún país se han aprobado amnistías a pesar de no estar previstas en la Constitución, pero más allá de las peculiaridades de cada sistema constitucional, lo verdaderamente relevante es que no existe ningún ejemplo comparado equiparable a la amnistía que ahora se planea en España, es decir, una amnistía que necesite los votos de los partidos de algunos de los amnistiados, una autoamnistía en toda regla.
- c) Similares reflexiones merecen las referencias al derecho europeo e internacional: los tribunales supranacionales han reconocido la posibilidad de amnistía cuando esta sea conforme al ordenamiento interno del país de que se trate, y además la tendencia es a su limitación o restricción en el caso de ciertos delitos, precisamente por lo que intrínsecamente tiene de trato desigual que requiere justificación especial. El resumen del análisis de Derecho Internacional sería que este permite la amnistía que se realice de forma acorde con las normas internas, y aun así con ciertos límites. Por esta razón, las referencias al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la Comisión de Venecia realizadas en la Exposición de Motivos son genéricas y nada aportan al debate sobre la constitucionalidad de la amnistía en España. Y mucho menos, al debate sobre la constitucionalidad de esta amnistía, para la que no existe parangón, ni siquiera aproximado, en el ámbito internacional (salvo quizá el caso de Rumanía, en el que el intento fue precisamente abandonado por la presión de la Unión Europea (9) )
- d) Tergiversación de las menciones legales. La Exposición de Motivos da a entender que el reconocimiento de la amnistía es poco menos que una realidad cotidiana en nuestra legislación, y para eso cita diversos ejemplos, todos los cuales se refieren, en realidad, a normas preconstitucionales, aprobadas en contextos en los que no tenía vigencia los valores de nuestra Constitución, o en el contexto transicional de las amnistías de 1976-1977; o bien son referencias meramente genéricas o hipotéticas que no presuponen en modo alguno la constitucionalidad de una institución, que, como sabemos, no ha existido después de la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978). Por supuesto, hay que partir de que la inclusión de referencias legales a la amnistía no prueba la constitucionalidad de esta, por el obvio argumento de que hay que interpretar la ley de conformidad con la Constitución y no al revés. Pero es que, además, como vengo diciendo, estas referencias están tergiversadas porque en modo alguno pueden servir ni siquiera como indicio de la constitucionalidad de una amnistía aprobada con posterioridad a la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978). No creo que sea necesario un tedioso análisis pormenorizado, pero a título de ejemplo cabe referirse a la mención al art. 666.4º de la LECrim de 1882 (LA LEY 1/1882), aprobada casi un siglo antes que nuestra norma fundamental. Dejando de lado la referencia a varias normas infralegales, que en general aluden a diversos efectos de las amnistías de 1976-1977 o contienen menciones meramente genéricas, cabe llamar la atención sobre la referencia a la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática (LA LEY 22110/2022), que según la Exposición de Motivos reconoce que «la Ley de 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía, forma parte de las leyes plenamente vigentes del Estado español», cuando en realidad contiene una mención cuyo propósito es tratar de restringir o limitar los efectos de dicha amnistía a la luz del derecho internacional. La mera utilización de estas menciones como supuesto argumento favorable a la amnistía da idea de la intencionada manipulación del uso que se da a las fuentes interpretativas en el comentado preámbulo.
Sin embargo, resulta sorprendente que en este repaso de referencias legales se omita el dato, a mi juicio no poco relevante, de que el Código Penal vigente, aprobado en 1995, en plena vigencia de la Constitución, y que fue calificado incluso como el «Código penal de la democracia» omita toda referencia a la amnistía como forma de exención o desaparición del delito y de la responsabilidad penal.
- e) En fin, aunque pueda resultar ya anecdótico, es significativa la referencia de la Exposición de Motivos al Dictamen 895/2005, del Consejo de Estado, en la medida en que este no efectuó reproche a la mención a la amnistía como causa de exención de la responsabilidad disciplinaria en el Real Decreto 796/2005 (LA LEY 1174/2005), por el que se aprueba el Reglamento disciplinario del personal al servicio de la Administración de Justicia. Para no repetir argumentos, baste comentar que, si realmente se quería conocer la valoración del Consejo de Estado sobre la constitucionalidad y legalidad de esta amnistía, bastaba con haber tramitado el texto como proyecto de ley (siendo que es conocido que la iniciativa procede en realidad del Gobierno) y acompañarla con el correspondiente dictamen específico.
V. Perspectivas y reflexión final
En las páginas anteriores he tratado de justificar la frontal inconstitucionalidad de la proposición de ley de amnistía. He apuntado también, aunque sin profundizar, los no menores problemas de conformidad con el derecho europeo que la futura norma puede tener. Todo ello plantea el problema de cuál debe ser la forma de actuar frente a una eventual norma con este contenido. Creo, como ya he apuntado, que no se trata de una inconstitucionalidad más o menos de detalle, o que afecte a un precepto, aspecto o motivo concreto, sino de una contradicción profunda con los pilares de nuestro sistema constitucional.
Dicho esto, si el texto sigue correctamente la tramitación parlamentaria preceptiva y llega a ser aprobado, por supuesto será una ley válida que entrará en vigor y pasará a formar parte de nuestro ordenamiento, al menos hasta que, si se da el caso, el Tribunal Constitucional la expulse del mismo. Mientras tanto, gozará de la misma presunción de constitucionalidad que cualquier otra ley.
Dicho lo cual, y a pesar de los intentos de la ley de bloquear cualquier posible impugnación o impedir que esta despliegue sus efectos, los aplicadores del derecho, y en especial los jueces, deben proceder siguiendo las pautas que derivan del ordenamiento constitucional y europeo. Aunque no puedo extenderme en este punto, creo que lo primero es el control de «europeidad», ya que este tiene que ver con la aplicación de la norma. Es decir, si la ley, o algunos aspectos de esta, contradicen el Derecho de la Unión (algo se ha apuntado), no será aplicable en ese punto. Existe, como es sabido, un control difuso de europeidad, aunque los jueces pueden (o, en algún caso, deben) plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así se deriva del art. 19.3 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994), 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), y de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todos, cabe citar el famoso asunto Simmenthal (STJ de 9 de marzo de 1978, asunto Amministrazione delle Finanze dello Stato v. Simmenthal SpA, C-106/77).
Por tanto, si la ley no es aplicable, no procede la cuestión de inconstitucionalidad. Y solo si se despejan afirmativamente las dudas sobre la conformidad europea de la ley, esta sería «aplicable al caso», lo que permitiría a cualquier juez que entienda que la ley es inconstitucional, plantear la cuestión al Tribunal Constitucional. Es verdad que ese planteamiento no supone la suspensión de la aplicación de la ley, pero también es cierto que, mientras la cuestión no se resuelva, el proceso de que se trate, cuya sentencia dependería de la conformidad constitucional de la ley de amnistía, queda abierto y pendiente de sentencia, y por tanto no podría cerrarse hasta el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Y dado que la cuestión de inconstitucionalidad se plantea cuando el proceso está concluso y visto para sentencia, si existen dudas de la constitucionalidad de la ley el proceso debe seguir su curso hasta el momento del planteamiento de la cuestión.
En fin, para terminar, y sin volver a insistir en los argumentos sobre la inconstitucionalidad de la ley, me gustaría destacar que, si esta se aprueba, se consumará un cambio sustancial en la manera de entender nuestro sistema constitucional, y en la manera de valorar cómo este actuó, dentro de la ley y en su propia defensa, frente al quebrantamiento que supusieron los actos auspiciados por las autoridades de Cataluña en 2014 y, sobre todo, en 2017. Porque el texto en examen supone la plena asunción del relato del independentismo rupturista. Ese relato supone afirmar que el Estado español, a través de su poder judicial, persiguió ilícitamente a autoridades y ciudadanos que trataban simplemente de llevar a cabo un acto democrático. Que las instituciones se confabularon para reprimir de forma ilegítima a un pueblo que ejercía sus derechos. Que todo el sistema que actuó para impedir aquellos actos de quebrantamiento constitucional, en realidad es ilegítimo, y por todo ello pedimos perdón. Y por tanto, en algún sentido con esta ley se inaugura un nuevo sistema constitucional, una profunda mutación constitucional, una nueva era en la cual no volveremos a «judicializar la política» (algo a lo que en el sistema anterior llamábamos «aplicar la ley igual para todos»).
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