Moisés Barrio Andrés
Letrado del Consejo de Estado, Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Digital
Director del postgrado en Legal Tech y transformación digital (DAELT) de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid.
I. Introducción
El término «criptoactivo» se utiliza para referirse a una amplia variedad de activos en el ámbito digital. Los hemos analizado en todas sus perspectivas en el libro Criptoactivos. Retos y desafíos normativos, Ed. Wolters Kluwer. Y éstos pueden adoptar diferentes formas y tener diversas características. Este supraconcepto engloba las criptomonedas, los tokens y las CBDC (Central Bank Digital Currencies, o monedas digitales de banco central, como el yuan digital o el futuro euro digital).
De este modo, un criptoactivo constituye un activo digital que presenta cumulativamente tres características:
- a) Está registrado en alguna forma de libro mayor digital distribuido asegurado con criptografía.
- b) Por lo general hace uso de la tecnología blockchain o DLT (Distributed Ledger Technology).
- c) Puede utilizarse como medio de intercambio o pago, con fines de inversión, para acceder a un producto o servicio, o bien una combinación de los anteriores.
Suelen señalarse como incentivos de estos novísimos instrumentos la reducción de costes y tiempo de procesamiento de las transacciones, o la menor interferencia de los poderes públicos y la práctica ausencia de supervisión y regulación al hacer uso de tecnologías descentralizadas como las DLT —o una de sus modalidades más conocidas, a saber, la cadena de bloques o blockchain—. Al mismo tiempo, voces autorizadas han advertido acerca de los riesgos que suscitan desde el punto de vista de la ciberseguridad y la protección de los inversores (especialmente de los minoristas), así como sobre la complejidad de su tecnología blockchain, que se añaden a los propios de la estabilidad de los mercados y la integridad del sistema financiero, así como la protección de la ciudadanía.
Ello ha llevado a las autoridades públicas e instituciones financieras a poner en marcha diversas iniciativas para alertar a los clientes de este tipo de activos y garantizar el cumplimiento de las obligaciones de información para la prevención del blanqueo de capitales, dada la insuficiencia regulatoria al respecto. A ello me referiré brevemente en el próximo apartado.
II. Antecedentes
Así las cosas, desde la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de mayo de 2016 sobre monedas virtuales, tanto las instituciones de la UE como las autoridades supervisoras de los mercados financieros europeos y extracomunitarios han venido advirtiendo de la necesidad de proteger específicamente a los inversores frente a los nuevos riesgos de las ofertas de criptoactivos.
En particular, el 11 de diciembre de 2017, la Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos publicó un comunicado sobre las criptomonedas y las denominadas «ofertas iniciales de criptomonedas» (Initial Coin Offerings o ICOs), cuya traducción se adjuntó al comunicado publicado en España por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 15 de enero de 2018.
Ante la proliferación en algunos países europeos de estas ofertas iniciales de criptoactivos, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM o ESMA, por sus siglas inglesas) publicó dos comunicados dirigidos, por un lado, a los inversores, para advertirles de los riesgos inherentes; y, por otro, a las entidades que prestan servicios de inversión, para dirigirles recomendaciones y reglas de conducta, subrayando que las entidades que participan en tales emisiones deben tener en cuenta si sus actividades constituyen actividades reguladas.
En España, ya la CNMV emitió un comunicado con fecha 14 de noviembre de 2017 sobre la materia, poniendo de manifiesto que las denominadas ofertas iniciales de criptomonedas se presentaban como una nueva vía de captar fondos del público utilizando criptomonedas u otros criptoactivos y los riesgos inherentes a tales actividades ante la falta de regulación.
En efecto, y por el momento, los criptoactivos no cuentan con una regulación propia, ni en el ámbito europeo, ni a nivel nacional.
A escala de la Unión, actualmente está en proceso de tramitación la llamada propuesta MiCA (por sus siglas en inglés de Markets in Crypto Assets), es decir, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019), que presumiblemente entrará en vigor en 2024.
El futuro Reglamento europeo tiene por misión establecer un régimen unificado en el Derecho de la Unión
El futuro Reglamento europeo tiene por misión establecer un régimen unificado en el Derecho de la Unión, por una parte, respecto de la emisión y admisión a negociación de criptoactivos y la prestación de servicios por parte de terceros proveedores en torno a los mismos en la Unión Europea. Por otra parte, instituye una serie de medidas dirigidas a prevenir el abuso de mercado con el fin de asegurar la integridad de los mercados de criptoactivos.
Pese a la ausencia de regulación, las criptomonedas (como bitcoin, ethereum, litecoin, iota, etc.) y los criptoactivos en general se están ofreciendo cada vez más frecuentemente como objeto de inversión, tanto a inversores especializados como al público minorista. De esta forma, el principal elemento que requiere una actuación regulatoria inmediata radica en la posibilidad de que las actuaciones publicitarias sobre criptoactivos, cuando son ofrecidos como inversión, no incorporen información objetiva sobre el producto y sus riesgos.
Además, y como han señalado la CNMV y el Banco de España en su reciente comunicado conjunto de 9 de febrero de 2021, se viene constatando que la publicidad de estos productos, dirigida a clientes minoristas en los últimos meses, se ha realizado a través de una amplia y creciente variedad de medios publicitarios e intensidad. De este modo, y ante la necesidad de que quienes adquieran esos productos sean conscientes de los riesgos que entrañan y de que dicha inversión podría desembocar, en algunos casos, en pérdidas significativas por variaciones de precio o en situaciones de iliquidez sobrevenida, el legislador español ha considerado necesario regular la publicidad sobre criptoactivos, anticipándose así a la entrada en vigor del futuro Reglamento MiCA.
III. El nuevo artículo 240 bis del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV)
Por todo lo anterior, y significativamente para reforzar la protección del inversor, el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (LA LEY 4966/2021), de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, introdujo un nuevo artículo 240 bis en el TRLMV (LA LEY 16122/2015) (el señalado texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16122/2015)), habilitando a la CNMV a desarrollar la regulación relativa a la publicidad de este tipo de nuevos activos financieros.
En particular, el indicado precepto confiere a la CNMV competencias con el fin de sujetar a control administrativo la publicidad de criptoactivos y otros activos e instrumentos que no caen dentro del ámbito de aplicación del TRLMV (LA LEY 16122/2015) y que se ofrecen como propuesta de inversión. A su vez, se habilita a la CNMV a desarrollar, mediante esta Circular, el ámbito objetivo y subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que se aplicarán a dichas actividades publicitarias.
En efecto, las singulares características de encriptación, descentralización y distribución de información de estos marketplaces, cuando los criptoactivos se intercambian haciendo uso de transacciones en cadenas de bloques, hacen especialmente necesario intensificar la protección en cuanto, de un lado, los propios oferentes o arrendadores de servicios pueden incurrir en riesgos operacionales o no estar suficientemente cualificados para ofrecer sus productos, y de otro, las consecuencias de una ventaja informativa son más difíciles de calibrar, incrementando los costes de supervisión, dado el reducido número de expertos en el mercado y la escasa tradición que atesora la contratación de este novísimo tipo de activos digitales.
Asimismo, la Exposición de Motivos del meritado Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (LA LEY 4966/2021), resalta determinados riesgos para los inversores que estas tecnologías propias de los criptoactivos comportan, como son su anonimato, que facilita su uso para fines ilegales; la falta de garantía de la adecuada custodia de las claves asociadas a los criptoactivos de los clientes que resulta crucial para la prestación de servicios sobre estos activos y para la protección de los clientes; la oferta frecuente como objeto de inversión, tanto a inversores especializados como al público en general; y otros riesgos como son complejidad, la volatilidad y la potencial falta de liquidez de estas inversiones.
En desarrollo de esta habilitación legal, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha dictado la Circular 1/2022, de 10 de enero (LA LEY 198/2022), relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión.
IV. La Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión
La Circular tiene por finalidad desarrollar las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión.
Para ello, delimita su ámbito objetivo y subjetivo, concreta la actividad publicitaria que debe ser sometida a un régimen de comunicación previa y fija las herramientas y procedimientos que se emplearán para hacer efectiva la supervisión de la actividad publicitaria de los criptoactivos que sean objeto de inversión.
Por tanto, no cubre todos los criptoactivos, sino aquellos presentados como objeto de inversión y que actualmente no se encuentran regulados, en espera de la aprobación del futuro Reglamento europeo MiCA. Y no se aplica a los criptoactivos que tengan la consideración de instrumentos financieros según el artículo 2 del TRLMV (LA LEY 16122/2015), a los que les será de aplicación la Circular 2/2020, de 28 de octubre (LA LEY 21658/2020), de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión.
En cuanto a su ámbito objetivo, la Circular comprende la actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión (norma 3). A estos efectos, tiene la consideración de actividad publicitaria «toda publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que se ofrezcan o se llame la atención, de forma implícita o explícita, sobre criptoactivos como objeto de inversión».
No obstante, quedan excluidas las siguientes actividades:
- a) Publicidad sobre criptoactivos que tengan la naturaleza de instrumentos financieros incluidos en el anexo del TRLMV (LA LEY 16122/2015).
- b) Publicidad sobre criptoactivos que, por sus características y su naturaleza, no sean susceptibles de ser objeto de inversión.
- c) Publicidad sobre criptoactivos cuyo único uso sea el acceso digital a un producto o servicio, y sea aceptado únicamente por su emisor o por un conjunto limitado de proveedores comerciales, siempre que no se ofrezcan expectativas de revalorización, y el volumen ofertado y condiciones de la oferta sean acordes con los derechos efectivos que ofrecería el criptoactivo.
- d) Publicidad sobre criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos (los NFT), cuando representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión.
- e) La documentación explicativa de una nueva emisión («white paper»).
- f) Las campañas publicitarias corporativas.
- g) La documentación o informaciones que se proporcionen en presentaciones dirigidas únicamente a analistas o inversores institucionales sobre una nueva emisión de criptoactivos.
- h) Las publicaciones no patrocinadas que emitan los analistas financieros o comentaristas independientes.
- i) La publicidad sobre seminarios técnicos, cursos y jornadas sobre criptoactivos que en ningún caso fomenten la inversión en los mismos.
Sobre su ámbito subjetivo, la norma se aplica a las siguientes entidades (norma 4):
- a) Los prestadores de servicios de criptoactivos cuando anuncien criptoactivos;
- b) Los proveedores de servicios de publicidad; y
- c) Cualquier persona física o jurídica no incluida en los dos grupos anteriores y que realice actividades relacionadas con los criptoactivos, ya sea por sí misma o por cuenta de terceros. Se incluyen por tanto los influencers de las redes sociales.
Las principales obligaciones impuestas por la Circular son, en una síntesis muy apretada, las siguientes:
- a) Los anuncios tienen que incluir obligatoriamente advertencias sobre los factores de riesgo en relación con el producto anunciado según se desarrolla en la norma 5 y el anexo I.
- b) La publicidad no requiere, con carácter general, de comunicación previa obligatoria a la CNMV, salvo dos supuestos. El primero es el de las campañas de publicidad masiva (las dirigidas a más de 100.000 personas). El segundo es el de aquellas campañas que la CNMV considere que pueden tener un impacto significativo en el público objetivo y cuyos criterios deberá concretar.
- c) En el caso de las campañas de publicidad masiva, comunicar la misma previamente a la CNMV con diez días hábiles de antelación. Debe presentarse la información señalada en la norma 7 y en el modelo que aprobará de forma inminente. Dichas campañas pueden iniciarse a partir de los diez días hábiles (es decir, no es necesario esperar a la aprobación expresa), salvo que la CNMV notifique lo contrario. El silencio administrativo es positivo. La ausencia de respuesta de la CNMV en ese plazo no implicará que la CNMV considere que la campaña cumple con todas las normas de la Circular.
- d) Las obligaciones de información. Con carácter general, se establece la obligación de llevar un registro de los anuncios publicados en los dos últimos años. Con carácter particular, la CNMV podrá requerir a las entidades obligadas información específica sobre campañas publicitarias o anuncios concretos con el fin de evaluar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Circular.
Por lo demás, la CNMV podrá ordenar la suspensión o corrección de las campañas publicitarias que no se ajusten a lo dispuesto en la Circular, sin perjuicio de la potestad de la CNMV de aplicar, en su caso, sanciones de acuerdo con la legislación aplicable al tipo de sujeto obligado.
La Circular entrará en vigor a partir del 17 de febrero de 2022.
V. Conclusión
En mi opinión, el régimen jurídico de la norma respeta los principios de proporcionalidad y neutralidad tecnológica y, al mismo tiempo, establece los requerimientos precisos para garantizar la protección de los inversores en este tipo de activos digitales.
Estoy completamente convencido que la Circular ayudará a proteger a los inversores, especialmente a los ciudadanos, y ofrece un marco de seguridad jurídica para todas las partes en espera de la aprobación del Reglamento europeo MiCA.