En pleno Siglo Veintiuno, en un mundo cada vez más globalizado y tecnificado como el nuestro, los traslados de residencia de los ciudadanos de uno a otro país y los fenómenos migratorios son, lejos de situaciones excepcionales, la nota común. Ello puede obedecer a distintos motivos de carácter afectivo, económico, laboral, vital...
Cuando ese traslado libre se produce dentro del ámbito territorial de la Unión Europea nos topamos con una de las nociones fundantes mismas de la Comunidad Europea cual es el concepto de «ciudadanía europea» en el marco común de un «espacio de libertad, de seguridad y de justicia» (artículo 8 del Tratado constitutivo de la Unión Europea o de Maastricht, de fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y dos). Basta en este punto simplemente con recordar que ya el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) hecho en Roma el veinticinco de marzo de mil novecientos cincuenta y siete, desde la perspectiva por aquél entonces de la Comunidad Económica Europea, venía a prohibir tanto las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y terceros países como las restricciones sobre los pagos.
Un paso consustancial lo preconizó el antedicho Tratado Constitutivo de la Unión Europea o de Maastricht que muestra claramente como los países firmantes se muestran «RESUELTOS a crear una ciudadanía común a los nacionales de sus países… REITERAN su objetivo de facilitar la libre circulación de personas, garantizando al mismo tiempo la seguridad y la defensa de sus pueblos, mediante la inclusión de disposiciones sobre justicia y asuntos de interior…y se muestran DECIDIDOS a promover el progreso social y económico de sus pueblos…». La Disposición Común B) recoge que uno de los objetivos fundamentales de la Unión es «promover un progreso económico y social equilibrado y sostenible, principalmente mediante la creación de un espacio sin fronteras interiores, el fortalecimiento de la cohesión económica y social…». Modifica el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y se introduce como finalidades (artículo 3 apartados c y d)«la creación de un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales y la adopción de medidas relativas a la entrada y circulación de personas en el mercado interior».
En tanto en cuanto el núcleo familiar permanece unido, las decisiones de traslado al extranjero que afectan a los menores no plantean disruptivas jurídicas
En tanto en cuanto el núcleo familiar permanece unido, las decisiones de traslado al extranjero que afectan a los menores no plantean disruptivas jurídicas dado que las decisiones las adoptan los titulares de la responsabilidad parental de manera conjunta y las controversias se resuelven en un plano estrictamente privado. La intervención de las autoridades competentes (incluida la que nos atañe, esto es, la judicial) aparecen en los supuestos de ruptura familiar en los que los progenitores no están de acuerdo con el traslado de el/los menor/es al extranjero cuando uno de los progenitores quiere, desea o necesita marcharse a otro país por algunos de los motivos antes indicados. A esos motivos antes hay que añadir ahora los circunscritos y afectos a las situaciones físicas, psíquicas, territoriales y jurídicas específicas que genera la actual pandemia Covid-19. Nos encontramos entonces con las denominadas «relocation disputes» que suponen una clara confrontación y contraposición de intereses y que han de ser analizadas caso a caso.
De una parte, el derecho a la vida familiar del progenitor que quiere trasladarse y llevarse consigo a su hijo/a al amparo de lo dispuesto, entre otros instrumentos internacionales, en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR) (LA LEY 129/1966) adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y que entró en vigor el día 23 de marzo de 1976 y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (derecho al respeto a la vida privada y familiar «sin injerencia de la autoridad pública»).
De otra, el derecho a la vida familiar del otro progenitor que quiere que su hijo se quede consigo.
Aparece el interés mismo del menor, que es el interés preponderante en todo punto y que requiere de un trato específico, individualizado y determinado en los términos contemplados en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 o en la Ley 29/2015, de 30 de julio (LA LEY 12550/2015), de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil y Mercantil o, en nuestro derecho puramente interno, los artículos 103 (LA LEY 1/1889), 156 (LA LEY 1/1889) y 158 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), que modifica parcialmente el propio Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y que fue modificado por el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
El derecho a la vida familiar y a la relación con el/la menor/es de otros familiares como, por ejemplo, el derecho de visitas de los abuelos con su/s nieto/s que puede quedar mermado o socavado por el traslado.
En último término, el interés de los Estados. Inmediato, en orden a defender los intereses de sus propios nacionales y, mediato, en defensa de los intereses que le son propios (demográficos o de otra índole).
Muchas de las tendencias que han venido transformado el Derecho de Familia desde la década de los Años ´70 del siglo pasado han venido siendo analizadas por el American Law Institute´s (ALI), compuesto por reputados abogados, jueces y profesores de derecho norteamericano siendo que publicó, allá por el año 2002, «The principles of te law of family dissolution. Análisis y recomendaciones». Estos Principios fijan tres pautas o directrices para resolver los traslados de menores siendo necesario: a) compatibilizar el traslado con el tiempo de relación del progenitor no custodio que no se traslada con el menor; b) autorizar el traslado cuando hay razón fundada y válida para ello, cuando se realiza de buena fe y el destino o lugar de traslado es razonable para el progenitor que tiene el cuidado mayoritario del niño/a y c) atender al «interés del menor», previa audiencia de éste atendiendo a su edad, si estamos ante un supuesto de guarda y custodia compartida. Después se publicó la denominada «Declaración de Washington sobre reubicaciones familiares» del año 2010 (http://hcch.net/upload/dec_washintong2010s.pdf) que incluyen una lista de trece principios:
- 1. El derecho del niño separado de uno de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres regularmente y de un modo que concuerde con el desarrollo del niño, salvo que el contacto se contraponga con el beneficio del niño.
- 2. Las opiniones del niño teniendo en cuenta su edad y madurez.
- 3. Las propuestas de las partes con respecto a los arreglos prácticos de la reubicación, que incluyen alojamiento, educación y empleo.
- 4. Cuando sea importante para la determinación del resultado, los motivos a favor y en contra de la reubicación.
- 5. Cualquier antecedente de violencia o abuso familiar, ya sea físico o psicológico.
- 6. Los antecedentes de la familia y en especial la continuidad y calidad de arreglos de contacto y asistencia actuales y anteriores.
- 7. Las determinaciones de custodia y visitas preexistentes.
- 8. El impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia extensa, en su educación y vida social, así como en las partes.
- 9. La naturaleza de la relación entre los padres y el compromiso que asume el solicitante para sustentar y facilitar la relación entre el niño y el demandado después de la reubicación misma.
- 10. Si las propuestas de las partes para el contacto posterior a la reubicación son realistas, teniendo alguna consideración especial con respecto al costo para la familia y la carga para el niño.
- 11. La aplicabilidad de las disposiciones del contacto que rigen como condición de reubicación en el estado de destino.
- 12. Los problemas de movilidad para los integrantes de la familia y
- 13. Cualquier otra circunstancia que el juez considere relevante.
Situándonos temporalmente antes, en concreto en los trabajos desarrollados por la Conferencia de La Haya en virtud tanto del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (en adelante, el «Convenio de 1980») como del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (en adelante, el «Convenio de 1996»), en mayo del año 2000, la Comisión Especial sobre Asuntos Generales y Política de la Conferencia solicitó que la Oficina Permanente preparase: «Un informe sobre la conveniencia y la posible utilidad de un protocolo al Convenio de 1980 que estableciese de forma más satisfactoria y detallada que el artículo 21 del Convenio para el efectivo ejercicio de visitas / contacto entre sus padres custodios o no custodios en el contexto de las sustracciones internacionales y traslados de niños, y como una alternativa a solicitudes de restitución».
A resultas, la reubicación internacional de familias fue contemplada en la Guía de Buenas Prácticas sobre Medidas de Prevención del año 2005 y la posterior Guía de Buenas Prácticas sobre Contacto Transfronterizo del año 2008. Estas dos Guías resaltan la importancia de garantizar el reconocimiento y la ejecución de órdenes de contacto emitidas en el marco de la reubicación familiar internacional en el país donde se realiza la reubicación. Asimismo, cabe hacer mención de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 2012 (http://hcch.net/upload/wop/abduct2012pdiis.pdf).
El Comité de Ministros del Consejo de Europa decidió establecer procedimientos para evitar las disputas y resolverlas, en caso de producirse, adoptando la Recomendación CM/REC (2015) de 11 de febrero, para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores. Dentro de las recomendaciones que introduce se pueden incluir las siguientes: 1.— La promoción de medios alternativos de solución de controversias para llegar a acuerdos sobre reubicación de niños sin la necesidad de recurrir a la autoridad competente. 2.— El derecho de los padres de presentar cualquier disputa no resuelta sobre la reubicación de un niño ante una autoridad competente para que tome una decisión. 3.— La necesidad de intervención de una autoridad competente para decidir la modificación de la residencia habitual del niño si no hay acuerdo. 4.— La ponderación por parte de la autoridad que resuelve de todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño. 5.— Que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño. 6.— Que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible y 7.— La posibilidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre las autoridades de los Estados miembros sobre los casos internacionales de reubicación de niños.
La Comisión para el Derecho Europeo de Familia (CEFL) también elaboró unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental. En el Capítulo V, Contenidos de la Responsabilidad Parental, se indican los principios relativos a la solicitud de traslado, especificándose en el apartado (3) los factores que la autoridad competente debe tener especialmente en cuenta para la toma de decisión: a) la edad y la opinión del niño; b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los titulares de la responsabilidad parental.; c) La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar.; d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso y f) la libre circulación de personas.
Un instrumento fundamental es el Reglamento (CE) n.o 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (LA LEY 11243/2003), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) n.o 1347/2000 (LA LEY 6830/2000), más conocido, popularmente, como «Reglamento Bruselas II Bis». Uno de los objetivos de su promulgación es «garantizar la igualdad de todos los hijos, en materia de responsabilidad parental, con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en materia matrimonial» (Considerando 5º).
El Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019 (LA LEY 11418/2019), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores (Reglamento Bruselas II Bis Refundido), que se aplicará a partir del 1 de agosto de este año 2022, pretende establecer ya un «único instrumento en materia de divorcio y de responsabilidad parental» (Considerando Octavo).
Las seis áreas de intervención del Reglamento Bruselas II Bis «Recast» van referidas a:
- 1. Sustracción internacional de menores. Trata de introducir medidas para aumentar la eficacia y mejorar el funcionamiento del mecanismo de prevalencia.
- 2. Eliminación del exequatur, con las salvaguardias adecuadas, que deberán invocarse en la fase de ejecución, es decir, para impugnar el reconocimiento o la ejecución de la resolución dictada en el Estado de origen o impugnar las medidas de ejecución concretas dictadas por el Estado en el que se solicita la ejecución, en el mismo y único procedimiento en el Estado en que se solicita la ejecución.
- 3. Ejecución efectiva de las resoluciones, introduciendo medidas específicas destinadas a mejorar la eficacia de la ejecución propiamente dicha.
- 4. Acogimiento transfronterizo. Se crea un procedimiento de aprobación autónomo que debe aplicarse a todos los acogimientos transfronterizos, acompañado de un plazo de ocho semanas para que el Estado miembro requerido dé curso a la petición.
- 5. Introducción de la obligación de que se dé al menor la oportunidad de expresar sus opiniones.
- 6. Cooperación de autoridades. Clarificación-aclaración de las tareas de las autoridades centrales y otras autoridades requeridas y adición de un artículo sobre los recursos adecuados.
La paralización total o parcial en el funcionamiento de la administración de Justicia y los cierres de frontera tienen una incidencia fundamental en esta materia
Indubitado es que, la paralización total o parcial en el funcionamiento de la administración de Justicia y los cierres de frontera mismos de los distintos Estados derivados de la pandemia, ya dos años de duración, tienen una incidencia fundamental en esta materia en la que el transcurso del tiempo es, si cabe, un factor aún más determinante. En materia de restitución de menores nos topamos ora ante una retención lícita (cuando el progenitor está disfrutando de un derecho de visitas en un Estado distinto al de residencia habitual del menor y, finalizado, no puede restituirlo porque se haya declarado el cierre de fronteras) ora ilícita (cuando el progenitor está disfrutando de un derecho de visitas en un Estado distinto al de residencia habitual del menor y, finalizado, no lo restituye amparándose en la situación de emergencia sanitaria existente en el país de residencia habitual del menor o del otro progenitor).
En esta tesitura, como en toda la materia concerniente al Derecho de Familia, lo lógico y razonable es que los progenitores alcancen una solución pactada aquilatada a las circunstancias particulares concurrentes. Si no es así, y existe litigación, los Tribunales tendrán que analizar en cada caso, si concurren o no algunas de las excepciones recogidas en el apartado b) del artículo 13 del Convenio de La Haya que establece que «…la autoridad que esté conociendo del asunto,podrá denegar el retorno en el caso de que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquicoo que, de cualquier otra manera, ponga al menor enuna situación intolerable».
Preclaro es que no basta con que el progenitor reticente a la restitución alegue, de manera genérica, la existencia misma de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 o la mala situación sanitaria del país destinatario, sino que tendrá que probar y acreditar las circunstancias particularmente concurrentes. Por ejemplo, planteando un caso extremo, que en el país de residencia habitual del menor haya una incidencia acumulada del virus muy alta, que el progenitor custodio y su círculo familiar se opongan radicalmente a ser vacunados y que el menor tenga una patología respiratoria de notoria importancia que se agravará si se contagia.
La pandemia ha generado un estado de cosas y de situaciones sin precedentes. De hecho, no hay pautas interpretativas ni parangón y será la jurisprudencia de cada Estado la que irá fijando los criterios atendiendo a las decisiones particulares concurrentes. Con lo que sí que contamos es con una herramienta nueva. Se trata de la reciente «Guía de Buenas Prácticas sobre el artículo 13 (1) (b) del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores», publicada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional privado en 2020. Siguiendo la Guía resulta que recoge las nociones o tipos de riesgo «físico», «psíquico» y/o de «situación intolerable» que han de ser analizados y estudiados de manera independiente entre sí. Ya hay alguna resolución dictada en la materia, como la de la High Court of England and Wales (Family Division) [2020] EWHC 834 (Fam).
La fundamentación más fácil para sostener la no restitución tratará de parapetarse en la existencia de una situación de riesgo físico. Esa situación riesgo físico puede ir referida, no sólo al menor como podríamos pensar ab initio sino también al progenitor custodio. De hecho, la Guía no exige que el riesgo físico sea para el menor. Poniendo un ejemplo claro: que el menor esté contagiado, que el progenitor custodio esté incluido en uno de los grupos de riesgo alto por Covid-19 y que la entrega efectiva del menor exponga al progenitor a una situación de grave riesgo personal. La Guía sí que indica que en orden a focalizar el grave riesgo físico, para el menor o para el progenitor custodio en los términos antes indicados, hay que analizar si existe o no disponibilidad de un tratamiento en el estado de residencia habitual del menor y que no basta con la mera comparación entre la calidad de los sistemas de salud existente en cada uno de los dos estados implicados.
Otra línea argumental no menos importante o elocuente es la atinente a la dimensión psicológica que irroga la pandemia Covid-19 que tras ya dos años de duración con medidas de confinamiento y de distanciamiento social genera preocupación e incluso miedo en la ciudadanía y también, por inclusión, en los menores. Esa preocupación o miedo puede hacer que menores que tienen ya un suficiente grado de madurez, sufran estados de gran ansiedad o desazón, lo que puede ser un óbice determinante para resolver sobre la procedencia o no a la restitución.
En esta lid, un elemento relevante a valorar es que la nota de «grave» recae sobre la noción de «riesgo» mismo y no sobre el eventual o existente daño físico o psicológico.
Por una u otra vía argumental, lo fundamental es acreditar que, en caso de efectuarse el retorno del menor, se le colocaría en una «situación intolerable o que no debiera tolerar».
Basta por último indicar que el juez o Tribunal competente puede ordenar el retorno del menor cuando, aun apreciándose la concurrencia de una situación de riesgo de las anteriormente enunciadas, se adopten las medidas de protección suficientes en orden a mitigar el riesgo en el estado de residencia habitual. Ahora bien, ¿qué se considera una medida de protección adecuada ante una pandemia como la actual? ¿cuáles son los estándares exigibles? Como siempre, prueba, valoración ponderada de la misma y resolución motivada. Ahí lo dejo.