I.
Introducción
El Certificado Covid que se ha implantado en varias Comunidades Autónomas y países de nuestro entorno como obligación para la realización de determinadas actividades ha causado y está causando mucha polémica. No sólo respecto a su efectividad o al control social, sino también a si la imposición indirecta que supone la limitación de actividades a los no vacunados puede resultar legítima a la luz tanto de la salud pública, como del respeto a la vida privada y a la libertad individual.
II.
¿Podría ser un acicate?
Según la definición dada por Thaler y Sunstein (2009) acicate o nudge es «
…cualquier aspecto de la arquitectura de la elección que altere el comportamiento de las personas de forma predecible sin prohibir ninguna opción ni cambiar significativamente sus incentivos económicos. Para que cuente como un mero acicate, la intervención debe ser fácil y barata de evitar. Los acicates no son impuestos, multas, subvenciones, prohibiciones ni mandatos. Poner la fruta a la altura de los ojos cuenta como un acicate. Prohibir la comida basura no».».
En el caso gallego el Plan de hostelería segura de la Comunidad Autónoma de Galicia contempla como método de acceso a los locales no sólo el citado Certificado Covid que prueba que el titular está vacunado contra la enfermedad. Permite también la entrada a los locales de hostelería cuando un laboratorio oficial autorizado acredite que una persona dispone de una prueba diagnóstica negativa realizada en las últimas 72 horas, en el caso de las PCR, y 48 horas, en el caso de los test de antígenos o que se recuperó de una infección por el SARS-CoV-2 en los últimos 6 meses.
Ello podría hacer pensar que existe libertad de elección. Pero teniendo en cuenta el coste de las PCR (y aunque en menor medida también de los test de antígenos), la necesidad de que sea un laboratorio oficial autorizado quien los certifique y su necesaria repetición cada poco tiempo hace que no nos encontremos ante una opción «
fácil y barata de evitar»
. Por lo tanto, parece evidente que el Certificado COVID no podría encajar dentro del concepto de acicate o nudge.
Ahora bien, aún no siendo un acicate, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean las vacunas contra el Covid-19 ¿sería ajustado a derecho que las Autoridades sanitarias exigiesen el Certificado Covid no para evitar los contagios dentro de los locales, sino para imponer indirectamente la vacunación a los que han elegido no vacunarse?
No se trata de discutir la efectividad demostrada de las vacunas frente a los fallecimientos y enfermedad grave por Covid. Se trata de saber si, partiendo de estas circunstancias, las Autoridades sanitarias pueden imponer las vacunas indirectamente a través de la introducción de requisitos para la realización de determinadas actividades.
III.
Las especiales circunstancias que caracterizan a las vacunas contra el Covid-19
La primera su no obligatoriedad. La vacunación contra el Covid en España es voluntaria según la Estrategia Nacional de Vacunación contra el Covid acordada en el Consejo interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
La segunda que la Agencia Europea del Medicamento ha concedido una autorización condicional a las vacunas (aquí y aquí). Ello quiere decir que serán objeto de un seguimiento temporal tras el cual se puede convertir en una autorización definitiva, prorrogar su temporalidad o revocar la autorización.
Las vacunas protegen de manera bastante efectiva contra el fallecimiento y la enfermedad grave pero no contra el contagio.
La tercera es que no son vacunas esterilizantes. Protegen de manera bastante efectiva contra el fallecimiento y la enfermedad grave pero no contra el contagio.
En un estudio publicado en The Lancet el 29 de octubre de 2021 se concluía por una parte que, de los expuestos al coronavirus se contagiaban un 25% de los vacunados y un 38% de los no vacunados y que, una vez contagiados, los vacunados contagiaban de manera similar a las personas con las que convivían (el 25% de los primeros y el 23% de los segundos).
En otro artículo de la misma revista de 19 de noviembre de 2021 se decía que «Muchos tomadores de decisiones asumen que los vacunados pueden ser excluidos como fuente de transmisión. Parece ser una negligencia grave ignorar a la población vacunada como una posible y relevante fuente de transmisión a la hora de decidir sobre las medidas de control de salud pública».
Y el pasado 1 de diciembre salían publicadas en El País y en el Diario.es sendas noticias en las que se hacía referencia a un Informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias (CCAES) del Ministerio de Sanidad en el que ponen en duda la utilidad del Certificado COVID para evitar los contagios porque «Equipara el estar vacunado con estar inmunizado y esto no se ajusta a la realidad….Sabemos que aproximadamente un 40% de los vacunados son susceptibles de infectarse y transmitir la infección. Por todo ello, su utilidad para prevenir la transmisión sería muy limitada e incluso podría tener un impacto negativo si se relajaran las medidas de prevención».
Pese a la importancia de esa aseveración emitida por el organismo que según el art. 2 de la Ley 2/2021 deberá decidir técnicamente cuándo finalizará la crisis sanitaria provocada por la Covid-19, de la obligación de transparencia a la que están sometidas las Autoridades sanitarias por lo previsto en los arts. 3 (LA LEY 18750/2011), 4 (LA LEY 18750/2011) y 10 de la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011) General de Salud Pública y que el Certificado no parece estar conteniendo el aumento de contagios, sorprendentemente dicho informe no se ha hecho público como denunciaba otro diario.
Una vez más se incurre en los mismos errores cometidos con los comités clínicos, dificultando sobremanera el control sobre la obligación constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos del art. 9.3 CE. (LA LEY 2500/1978)
IV.
¿Están las Autoridades sanitarias exigiendo el Certificado Covid para imponer indirectamente la vacunación?
Tenemos algunos indicios que nos pueden llevar a afirmar que sí, tanto en España como en otros países:
-
• En la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/9/2021 (RC 5909/2021 (LA LEY 147169/2021)) en la que la Sala Tercera abandonó el criterio sentado en su STS de 18/8/2021 (RC 5899/2021 (LA LEY 114959/2021)) en la que había dicho que no superaba el juicio de idoneidad porque los vacunados transmitían igualmente el virus. Cambió de criterio para acoger el de la Xunta de Galicia que defendía que los vacunados transmitían mucho menos el virus que los no vacunados. En esta STS de 14 de septiembre se puede leer lo siguiente: «También reconoce el citado informe, y el informe de la Subdirectora General de Información sobre Salud y Epidemiología, y miembro del Comité Clínico, que
la implantación de dicha medida ha servido de medida de fomento de la vacunación
y del control epidemiológico de la misma, pues «ha permitido aumentar el control de la enfermedad
incentivando la vacunación
».
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• En el Auto n.o 164/2021 de 25 de noviembre del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (DDFF 486/2021) al decidir sobre la idoneidad de la introducción del Certificado la Sala dice literalmente «
Su objetivo es
, siempre unido al mantenimiento de las medidas preventivas como el uso adecuado de la mascarilla y la ventilación, contribuir a reducir la probabilidad de contagio en aquellos espacios con más riesgo…e
indirectamente estimular la vacunación y por tanto aumentar la cobertura para tender al 100%.
»
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• En el Auto n.o 471/2021 de 29 de noviembre del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Autorizaciones n.o 458/2021) se cita el Informe de la Subdirección General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental valenciana de 22 de noviembre que se dice que «…consideramos que puede tener un
efecto indirecto beneficioso, ya que, posiblemente, comportará un incremento de la vacunación en aquella población más reticente a vacunarse
». A lo que la Sala valenciana añade al autorizar la medida que «ello con independencia de que, como hemos visto en otros territorios y estamos viendo
en nuestra Comunidad con el solo anuncio de implantación de esta medida, se ha incentivado el aumento de la vacunación
».
-
• La existencia de un estudio publicado en The Lancet el 13 de diciembre de 2021 «El efecto de los certificados COVID-19 obligatorios en la adopción de las vacunas: modelos de control sintético de seis países» En él se analiza cuántas personas se vacunan para evitar las restricciones de acceso impuestas por el Certificado Covid en Dinamarca, Israel, Italia, Francia, Alemania y Suiza.
V.
¿Sería ajustada a derecho esta decisión de imponer restricciones para lograr obligar indirectamente a los no vacunados a que se vacunen?
Se analizará desde el punto de vista de la incidencia de la medida en la libertad individual (art. 1 CE (LA LEY 2500/1978)) y la injerencia en el derecho al respeto de la vida privada del art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH).
Hay que recordar que la libertad es el primer principio citado en el art. 1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) después de hacer referencia al Estado social y democrático de derecho. Como dice la STC 19/1988, de 16 de febrero (LA LEY 53530-JF/0000), «no es discutible que en nuestra Constitución
la libertad
se encuentra erigida, en el artículo 1, como uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico
, entendida no sólo en su dimensión política,
sino su más amplia y comprensiva dimensión de libertad personal
».
Como dicen aquí Ponce, Montolío y Rozas «Se distingue, pues, la actividad administrativa de la actividad de los privados, pues el principio de libertad que la CE (artículo 1.1) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas. El principio de legalidad (arts. 9.3 y 103.1) impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación normativa, que deberá ser por ley, si la CE lo exige (STC 83/1984, de 24 de julio (LA LEY 9038-JF/0000), FJ 3; un ejemplo de reserva de ley referida a derechos, art. 53.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Esta ley deberá ser en su caso orgánica, art. 81 CE (LA LEY 2500/1978)). Además, existiendo potestad administrativa para actuar, esta no puede ejercerse de cualquier manera. Debe, en primer lugar, ejercerse de acuerdo con la norma que la otorga y con respeto de los derechos de los ciudadanos.».
Una vez aclarado esto, creo interesante acudir a la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de 8/4/2021 (Vavřička y otros vs. República Checa) (En adelante, la STEDH).
Aunque las diferencias entre el caso resuelto por esta sentencia y el analizado aquí son importantes como ahora veremos, la STEDH analiza si la prohibición de que los niños no vacunados acudan al colegio vulnera el derecho al respeto a la vida privada y familiar del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950); esto es, si es legítima la prohibición de realización de determinadas actividades a los no vacunados. Todo ello sobre la base de que «el Tribunal considera que el objeto de las denuncias de las demandantes es la obligación de vacunación y las consecuencias para ellas de su incumplimiento.» (§260)
Respecto a la injerencia en el derecho al respeto en la vida privada del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) de la obligación de vacunación y/o de las consecuencias indirectas de no hacerlo, la STEDH confirma que «
El Tribunal está de acuerdo, quedando bien establecido que la integridad física de una persona forma parte de su "vida privada" en el sentido de esta disposición de la Convención, que también abarca, en cierta medida, el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos
…El Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que la vacunación obligatoria, como intervención médica involuntaria, representa una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada en el sentido del artículo 8 de la Convención (ver Solomakhin c. Ucrania (núm. 24429/03, § 33, 15 de marzo de 2012, con más referencias).
Con respecto a los presentes demandantes, es cierto que, como subrayó el Gobierno,
no se realizó ninguna de las vacunaciones impugnadas.
Sin embargo
,
según lo establecido anteriormente (ver párrafo 260), y también al hecho de que los niños solicitantes soportaron las consecuencias directas del incumplimiento de la obligación de vacunación en el sentido de que no fueron admitidos a la educación preescolar
,
el Tribunal constata que, a su respecto, ha habido una injerencia en su derecho al respeto de la vida privada
» (§262 y §263)
Una vez admitido que dichas prohibiciones pueden afectar al derecho, para resolver si existe o no violación del art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950), la STEDH nos dice que «Para determinar si esta injerencia implicó una violación del artículo 8 de la Convención, el Tribunal debe examinar si fue justificada al amparo del segundo párrafo de dicho artículo, es decir, si la injerencia fue "conforme a derecho", perseguía una o más de los objetivos legítimos allí especificados, y para ello era "necesario en una sociedad democrática".» (§265)
Es decir, realiza el triple test de Estrasburgo al que se refiere Climent Gallart aquí:
-
1) Si se ha tomado la medida de acuerdo con la ley
-
2) Si existe un objetivo legítimo de los previstos en el art. 8.2 CEDH (LA LEY 16/1950) y
-
3) Si es necesaria en una sociedad democrática.
1.
De acuerdo con la ley
Como decíamos antes,
nuestra legislación no impone la vacunación obligatoria.
En nuestra legislación no se impone la vacunación de forma obligatoria
El art. 5.2 de la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011) General de Salud Pública contempla que la participación en materia de salud pública será voluntaria, salvo lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986).
Respecto al Covid., la actualización n.o 1 de la Estrategia de vacunación frente a Covid en España de 18/12/2020 nos dice: «Sin perjuicio del deber de colaboración que recae sobre los individuos, la vacunación frente a COVID-19 será voluntaria, y ello, a salvo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986)
».
Respecto a esta remisión a la LO 3/986, es interesante el Auto del Tribunal Constitucional 74/2021 de 20 de julio (LA LEY 106338/2021) que acordó mantener la suspensión provocada por la presentación de recurso de inconstitucionalidad por el presidente del Gobierno de España ex
art. 30 LOTC (LA LEY 2383/1979) y art. 161.2 CE de los artículos de la Ley de salud de Galicia introducidos por la Ley autonómica 8/2021 que contemplan la vacunación obligatoria y las sanciones por no vacunarse. Después de recoger los alegatos del Abogado del Estado sobre que dicha medida se aparta de la Estrategia Nacional de Vacunación contra el COVID-19 acordada en el Consejo interterritorial del Sistema Nacional Salud, que establece la voluntariedad de la vacunación contra dicha enfermedad infecciosa, el Tribunal nos dice que «…
la vacunación obligatoria no es una medida preventiva que aparezca expresamente contemplada
en la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986)
,
de medidas especiales en materia de salud pública
, y
supone una intervención corporal coactiva y practicada al margen de la voluntad del ciudadano
, que ha de someterse a la vacunación si se adopta esta medida, so pena de poder ser sancionado, en caso de negativa injustificada a vacunarse, conforme a lo previsto en el artículo 44.bis de la Ley de salud de Galicia, en relación con los artículos 41.bis d), 42.bis c) y 43.bis d) de la misma ley. Cabe, por tanto, apreciar en este caso que el levantamiento de la suspensión del precepto impugnado sería susceptible de provocar perjuicios ciertos y efectivos que pueden resultar irreparables o de difícil reparación, en la medida en que la vacunación puede imponerse en contra de la voluntad del ciudadano»
La mención del Tribunal Constitucional a esa falta de habilitación normativa expresa en la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) podría hacernos entender que no podría tener amparo dentro de la más genérica que se recoge en su art. 3 para que las Autoridades administrativas puedan tomar las medidas que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Pero aunque se entendiese que esa posibilidad se podría encuadrar dentro del art. 3 LO 3/1986 (LA LEY 924/1986), existiendo una ley especial y posterior que contempla la voluntariedad como regla general, parecería necesario que una norma con el mismo rango de ley para imponer aunque sea de modo indirecto, la obligación de vacunarse.
De hecho, en el caso resuelto por la STEDH y a diferencia de España la legislación de la República Checa contempla la vacunación infantil como obligatoria.
La voluntariedad de la vacunación en general y en especial contra el Covid que va unido como decía Preciado Domènech aquí, al «hecho de que en nuestro país, a diferencia de lo que acontece en la República Checa, no hay una ley que prevea de forma específica la responsabilidad del Estado por los daños derivados de una imposición de la obligación de vacunarse», podría llevarnos a concluir que la imposición por vía indirecta de la vacunación a través del Certificado Covid es un fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) contrario a derecho que no debería impedir la aplicación de las leyes que expresamente otorgan la libertad a la hora de decidir sobre la vacunación.
2.
Si existe un objetivo legítimo de los previstos en el art. 8.2 CEDH
El párrafo 2º del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) incluye la protección de la salud entre los supuestos que legitiman las injerencias de las Autoridades en el respeto a la vida privada. Otra cosa es si realmente la medida es necesaria y efectiva para proteger la salud, lo que se analiza en el siguiente apartado.
3.
Si es necesaria en una sociedad democrática
En este punto la STEDH señala que «una injerencia será considerada «necesaria en una sociedad democrática» para el logro de un fin legítimo si
responde a una «necesidad social apremiante»
y, en particular, si
las razones aducidas por las autoridades nacionales para justificarla son «pertinentes y suficientes
» Y si
es proporcionado
al fin legítimo perseguido.»
La STEDH reconoce un margen de apreciación a los Estados, sobre todo en los casos como éste en que la medida no es la inoculación obligatoria, sino la prohibición de realizar determinadas actividades (en este caso que los niños pudiesen ir al colegio). Considera que en el caso resuelto no se vulneró el derecho a la vida privada ni el art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) por:
-
— La existencia de «un consenso generalizado entre las Partes Contratantes, fuertemente apoyado por los organismos internacionales especializados, de que la vacunación es una de las intervenciones sanitarias más exitosas y rentables y que cada Estado debe aspirar a lograr el nivel más alto posible de vacunación entre sus países» y
-
— Que «también debe considerarse que engloba el valor de la solidaridad social, siendo el objetivo del deber proteger la salud de todos los miembros de la sociedad, en particular de aquellos que son especialmente vulnerables con respecto a determinadas enfermedades y en cuyo nombre se pide al resto de la población que asuma un riesgo mínimo en forma de vacunación».
Sin embargo
en el caso de las vacunas y Certificado Covid no se dan estos requisitos
.
Las vacunas no se encuentran aprobadas definitivamente, sino de manera condicional, existiendo aún indeterminación sobre sus posibles riesgos. Y aunque han demostrado efectividad en la protección individual contra la muerte y la enfermedad grave, no son esterilizantes, es decir, no impiden el contagio a otros. Al no cortar la vacunación la cadena de transmisión social del virus, valores como la solidaridad social como argumento para vacunarse al que se refiere la STEDH que sí pueden esgrimirse en otro tipo de vacunas, no podríamos aplicarlo a éstas.
Con relación a la proporcionalidad, el Informe del CCAES y el estudio y artículo publicados recientemente en The Lancet antes citados, concluyen que los vacunados y lo no vacunados siguen contagiando de manera similar. Y a esa misma conclusión se puede llegar observando los datos de contagiados y niveles de alerta que existen a día de hoy, donde no se aprecian diferencias significativas entre Comunidades como Galicia con Certificado obligatorio y otras como Madrid sin él.
Por lo tanto, el Certificado Covid no superaría el triple juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), tanto como medida de salud pública, como de incitación a la vacunación, al no ser una medida eficaz para contener la transmisión comunitaria del virus como había dicho la Sala Tercera en su STS de 18/8/2021 (LA LEY 114959/2021).