El derecho de extranjería especialmente vinculado al mercado laboral no podía resultar inmune a la incidencia que el coronavirus ha generado en el ámbito jurídico. Al hilo, pues, del comentario a las Instrucciones 4, 5, 6 y 8/2020, de 8 de junio y 20 de septiembre dictadas por la Dirección General de Migraciones (1) , en las que se adaptan los requisitos exigidos por la normativa de extranjería para determinados trámites como consecuencia del estado de alarma decretado en marzo del pasado año (2) , por la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y las consecuencias económicas del mismo, se aprovechará para hacer referencia a actuales resoluciones judiciales con incidencia relevante, a mi entender, en los supuestos que dichas instrucciones contemplan.
I.
Valor de las Instrucciones o Circulares
Debe partirse, no obstante, de la relevancia jurídica que respecto a las mismas la jurisprudencia (3) les ha otorgado al establecer como «dichas instrucciones o circulares tienen una simple eficacia ad intra de la organización administrativa, por lo que se dirigen a los inferiores jerárquicos, no a los particulares. Ello impide que puedan considerarse normas reglamentarias. De ahí que su eventual incumplimiento, por sí solo, como disponía ese artículo 21.1 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)
y el vigente 6.2 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015)
, no afecta a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir. En tal sentido, SSTS 21 de junio de 2006 (LA LEY 77207/2006), 2 de marzo de 2007 y 17 de octubre de 2007 (LA LEY 165877/2007)».
Y es que, como señala Entrena Cuesta, las Instrucciones de Servicio y Circulares no son una manifestación de la potestad reglamentaria sino de la jerarquía administrativa, pues no innovan el ordenamiento jurídico sino que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a los que de él dependen, señalándoles el sentido de su actuación.
II.
Flexibilización de los medios económicos del reagrupante en casos de reagrupación familiar de menores de edad
La Instrucción 4/2020, de 8 de junio, además de recordar la normativa europea e interna de aplicación sobre esta cuestión (Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre (LA LEY 9541/2003) y artículos 16 a 19 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social y 52 a 61 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011), por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería), flexibiliza los requisitos exigidos, en concreto, en el artículo 54 del referido Real Decreto (LA LEY 8579/2011) respecto a la reagrupación de menores, en la que debiera tenerse en cuenta siempre el interés superior del menor y el respeto a la vida familiar, que late en el seno de esta normativa (Considerandos 2 (LA LEY 9541/2003) y 4 de la Directiva 2003/86/CE (LA LEY 9541/2003)).
La flexibilización se produce tanto en lo que afecta a la cuantía mínima exigida en el momento en que se solicita la reagrupación, como en la exigencia del mantenimiento de los medios económicos por parte del reagrupante durante el año posterior a la presentación de la solicitud.
La cuantía a justificar por el reagrupante para acreditar que dispone de medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia es, este año, de 806,76 €/mes (si se trata de 2 miembros); 1.075,68 €/mes (tratándose de tres) y 1.344,60 €/mes (si son cuatro).
Caso de no alcanzarse estas cuantías, la Instrucción señala que se concederá la reagrupación si el reagrupante dispone de una fuente estable de ingresos igual o superior al salario mínimo interprofesional (950 €/mes para 2020). Si tampoco se alcanza este importe y atendiendo a la situación del menor (por ejemplo si éste presenta una discapacidad) el importe de reduce a 591,62 €/mes y por cada menor adicional 53,78 €/mes, con el tope máximo de 806,76 €/mes.
Sobre la estabilidad de los medios económicos, se entenderá que existe un contrato de trabajo en aquellos supuestos en los que el reagrupante se encuentre afectado por un ERTE en el momento de presentar la solicitud. De igual forma la relación laboral se mantiene cuando se produzca una reducción de la jornada para los empleados de hogar como consecuencia del COVID-19.
La Instrucción alude a la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21/4/2016, Mimoun Khachab, C-558/2014 (LA LEY 26966/2016)
(4) (LA LEY 26966/2016), lo que resulta relevante ya que en la misma se contienen las siguientes afirmaciones:
-
— La regla general es la reagrupación familiar y la limitación que, como consecuencia de los medios económicos, se recoge en el artículo 7.1.c) de la Directiva 2003/86, de 22 de septiembre (LA LEY 9541/2003) —al igual que en el artículo 54 del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011)— debe interpretarse de manera estricta.
-
— El margen de apreciación reconocido a los Estados miembros no puede utilizarse de forma que perjudique el objetivo de la Directiva 2003/86, de 22 de septiembre (LA LEY 9541/2003) —favorecer la reagrupación familiar y con ello la integración de los ciudadanos extranjeros nacionales de terceros países en la UE—, ni su efecto útil.
-
— Las solicitudes de reagrupación familiar deben examinarse individualizadamente, ex artículo 17 de la Directiva sobre el derecho a la reagrupación familiar (LA LEY 9541/2003) y las autoridades nacionales competentes deben proceder a una apreciación razonable y equilibrada de todos los intereses en juego.
Sin embargo debe tenerse en cuenta, consideramos, que la sentencia reseñada alude a la reagrupación familiar a favor del cónyuge del solicitante, nacional de un tercer país, residente y titular de una autorización de residencia de larga duración, y son conocidos los diferentes criterios que respecto a otros familiares reagrupables se establecen por los Tribunales, pese a que bajo todos ellos late el derecho fundamental a vivir en familia consagrado en diversos textos internacionales (5) . Resultando, pues, mas acertada respecto a los fines que se indican en la Instrucción, la referencia a la STJUE de 6/12/12; C-356 y 357/2011 ( (LA LEY 180637/2012).
En ella se declaró, por lo que aquí interesa, que el artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva 2003/86 (LA LEY 9541/2003) debe interpretarse en el sentido de que, si bien los Estados miembros tienen la facultad de exigir que se acredite que el reagrupante dispone de recursos fijos y regulares suficientes para su propia manutención y la de los miembros de su familia, dicha facultad debe ejercerse a la luz de los artículos 7 (LA LEY 12415/2007) y 24, apartados 2 y 3, de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007), que obligan a los Estados miembros a examinar las solicitudes de reagrupación familiar en interés de los menores afectados y procurando también favorecer la vida familiar, así como evitando menoscabar tanto el objetivo de la citada Directiva, como su efecto útil.
III.
Instrucciones 5/2020, de 8 de junio, en relación con la renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo en el contexto del Covid 19
Su principal objetivo es flexibilizar las condiciones de renovación de los permisos de residencia y/o trabajo evitando la irregularidad sobrevenida de los extranjeros plenamente integrados en nuestra sociedad y que se han visto afectados por la crisis del COVID-19 y la consiguiente caída de la demanda de empleo/trabajo.
Hacen referencia estas Instrucciones a la importante
Orden SND/421/2020, de 18 de mayo (LA LEY 7191/2020)
, por la que se prorrogan las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Conforme a esta Orden las autorizaciones que perdieron vigencia durante el estado de alarma y en los 90 días naturales previos a su declaración (esto es, desde el 6/12/19), se encuentran automáticamente prorrogadas desde el día siguiente al de la caducidad de la autorización de que se trate, extendiéndose durante los 6 meses siguientes del levantamiento del estado de alarma.
Teniendo, pues, en consideración, que este se levantó el 21 de junio, por Real Decreto 555/2020, de 5 de junio (LA LEY 8706/2020), la prorroga lo fue, en principio, hasta el pasado 21 de diciembre (con independencia de lo que pueda acordarse como consecuencia del nuevo de escenario declarado el pasado día 25 de octubre ante la denominada segunda ola del coronavirus y cuyo escenario se ha prorrogado hasta mayo de 2021 (6) ).
Siendo esto así, el problema reside en el desconocimiento de este hecho y el cuestionamiento que se efectúa desde determinados sectores, entidades, organismos y particulares ante las que el ciudadano extranjero acude en demanda de servicios y ejercicio de derechos y que viendo plasmada en la tarjeta de residencia su vigencia (caducada) le dificultan, cuando no niegan, los mismos. De ahí que resulte lógico que estos, pese a la información al respecto que desde las Oficinas de Extranjeros se les da sobre esta prórroga automática, quieran cuanto antes contar con su tarjeta de residencia renovada y actualizada, con el consiguiente colapso de los Negociados de Extranjeros donde se tramitan y expiden las tarjetas de identidad (TIE). Motivo por el cual desde el Consejo General de la Abogacía Española se ha solicitado y conseguido que las resoluciones dictadas incorporen la ejecutividad de las mismas, con independencia del tiempo que pueda llevar la obtención de la expedición de la correspondiente tarjeta.
Esta prórroga será, además, de aplicación con independencia de que se hubiera instado la renovación, prórroga o modificación de los permisos antes del 20 de mayo de 2020 (fecha de entrada en vigor de la Orden), «siempre y cuando las mismas no se hayan resuelto expresamente». Cabe plantearse si ante una resolución desfavorable podría solicitarse ésta nuevamente, dentro de ese margen de tiempo, al señalarse que «la prórroga quedará sin efecto cuando la resolución que recaiga en el procedimiento iniciado fuera mas favorable para el interesado» y, evidentemente, una denegación, archivo y/o desistimiento de la solicitud, no lo es.
Otra cuestión que no resulta del todo clara es la relativa al plazo para presentar la solicitud de renovación de las autorizaciones prorrogadas, pues se establece que podrán presentarse en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga —esto es desde el 6/12/19 hasta el 21/12/20 (sin tener en cuenta el nuevo estado de alarma en que nos hallamos)— o hasta los 90 días naturales posteriores a la fecha de finalización de su vigencia. ¿Podrá extenderse, pues, hasta el 11/3/21, la tramitación, como consecuencia de ampliar, en principio, los 90 días desde el 21/12/20?
Esta flexibilización de los requisitos para proceder a la renovación de los permisos de residencia y/o trabajo a los que se refieren estas Instrucciones, van mas allá de los establecidos expresamente en la propia normativa de Extranjería (artículos 31.7 LOEx (LA LEY 126/2000) y 51 (LA LEY 8579/2011), 61 (LA LEY 8579/2011), 71 (LA LEY 8579/2011), 82 (LA LEY 8579/2011), 93 (LA LEY 8579/2011), 102 (LA LEY 8579/2011), 109 (LA LEY 8579/2011), 115 (LA LEY 8579/2011) y 130 RELOEx (LA LEY 8579/2011)) a través del «informe de esfuerzo de integración
(7)
» que emite la Comunidad Autónoma donde reside el extranjero, acreditativo de su asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de la LOEx (LA LEY 126/2000).
Las Instrucciones diferencian, como no podía ser de otra forma, la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, por cuenta propia, para profesionales altamente cualificados y residentes reagrupados, ya que reglamentariamente, el régimen establecido para cada una de ellas difiere.
En lo que respecta, en primer lugar, a las renovaciones de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, la flexibilización que contienen las Instrucciones se refiere al requisito de acreditar la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.
Ello a la vista de los condicionantes que establecen los arts. 38.6 LOEx (LA LEY 126/2000) y 71 RELOEx (LA LEY 8579/2011).
Así, el primero de los preceptos citados establece como la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato; b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo; c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral; y d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
Las Instrucciones trasladan aquí las novedades adoptadas en el marco de la crisis del COVID-19 en materia de derecho del trabajo y recogidas, entre otros, en los Reales Decretos Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) y 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), al ámbito de la Extranjería.
En este sentido, los trabajadores afectados por un ERTE tendrán acceso a la prestación contributiva por desempleo —art. 38.6.b) LOEx (LA LEY 126/2000)—, siguen de alta y los periodos de suspensión se tienen como efectivamente cotizados. Las medidas establecidas, además, se han sujetado al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
En el ámbito de la Extranjería, la articulación de los ERTEs permite entender que la relación laboral se halla suspendida, no extinguida, y por lo tanto ese tiempo se considera período de trabajo
Por consiguiente, en el ámbito de la Extranjería, la articulación de los ERTEs permite entender que la relación laboral se halla suspendida, no extinguida. Por consiguiente, la relación laboral se mantiene y el período de tiempo por el que se prolonga el ERTE se considera como tiempo de trabajo.
Aunque la duración de los ERTEs inicialmente se vinculaba al del estado de alarma, los Reales Decretos Ley 18/2020, de 12 de mayo (LA LEY 6687/2020), 24/2020, de 26 de junio (LA LEY 10664/2020) y 30/2020, de 29 de septiembre (LA LEY 17497/2020) los han prorrogado hasta 31/1/2021. Dicho sea, una vez más, con independencia del panorama que pueda ocasionar en nuevo estado de alarma decretado el 25/10/2020 y la llamada tercera ola de la pandemia del coronavirus en que nos hallamos, según los expertos.
Cuando nos encontramos con contratos de trabajo temporales, y ante el supuesto previsto en el artículo 38.6.c) LOEx (LA LEY 126/2000)
(8) , el Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), prevé la posibilidad de acceder al subsidio de desempleo excepcional por fin de contrato temporal. De igual modo para el servicio doméstico —colectivo de empleadas de hogar—, el Real Decreto Ley prevé un subsidio extraordinario por falta de actividad.
La cuestión aquí será determinar las personas que, finalmente, van a tener derecho al mismo así como la duración de estos subsidios, pues están previstos para el plazo de un mes, ampliable según los casos.
En cualquiera de los supuestos, se entenderá, además, que la relación que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a la voluntad del trabajador extranjero y que ha buscado activamente empleo cuando la extinción del contrato se haya producido 2 semanas antes de la declaración del estado de alarma (es decir, desde el 29/02/2020), durante su vigencia, así como aquellas producidas hasta el 30/06/2020, sin perjuicio de extender dicha fecha hasta el 31/01/2021, al haberse ampliado la duración de los ERTEs.
Finalmente, señala que los periodos mínimos de actividad por año exigidos en el Reglamento de Extranjería (artículo 71.2 (LA LEY 8579/2011)) no se verán incrementados consecuencia de la prórroga automática concedida por la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo (LA LEY 7191/2020).
En segundo lugar, la renovación de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia (ex artículo 109 RELOEx (LA LEY 8579/2011)), lo relevante es acreditar la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, lo que se entenderá cumplido, según lo previsto en el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), si el trabajador extranjero hubiere percibido o se encontrase percibiendo la prestación extraordinaria por cese de actividad.
Las eventuales interrupciones y/o suspensiones en la actividad, consecuencia de la imposibilidad de regresar a España ante el cierre de fronteras no deberán tenerse en consideración. Lo mismo, entendemos, que el cierre forzoso u obligatorio en el sector de la hostelería decretado en determinadas Comunidades Autónomas, ante la segunda ola del COVID-19.
En tercer lugar, en lo que atañe a la renovación de las autorizaciones de residencia de profesionales altamente cualificados (ex artículo 93 RELOEx (LA LEY 8579/2011)) las Instrucciones vuelven a señalar que debe tenerse en consideración si el trabajador se ha encontrado afectado por un ERTE, como consecuencia del COVID-19.
Por último, las renovaciones de los permisos de residencia obtenidos por reagrupación familiar (ex
art. 61 RELOEx (LA LEY 8579/2011)), a efectos de valorar la tenencia por parte del extranjero reagrupante de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, se valorará que éste (su cónyuge o pareja (9) ) se encuentre afectado por un ERTE, o con la jornada laboral reducida total o parcialmente, en caso de empleados de hogar o servicio doméstico. También se valorará como se reitera en las Instrucciones la percepción de subsidios o prestaciones extraordinarias. Se consideran expresamente aquí como recursos económicos los ingresos provenientes del sistema de asistencia social.
IV.
Instrucciones 6/2020, de 8 de junio, sobre los procedimientos iniciados relativos a arraigos sociales
Tiene como finalidad principal evitar denegaciones de las solicitudes cursadas con anterioridad a la declaración del estado de alarma cuando estas traigan causa en la crisis del COVID-19.
Estas Instrucciones obedecen a la finalidad de que se produzca, tras la aprobación del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (LA LEY 7466/2020) y la consiguiente reanudación de los plazos administrativos suspendidos por el estado de alarma, una aplicación uniforme de la flexibilidad requerida en la resolución de determinadas solicitudes de residencia temporal por razones de arraigo social que pudieran haberse visto afectadas por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Al igual que las anteriores Instrucciones (5/2020), tratan de evitar la irregularidad sobrevenida de los extranjeros que habiendo presentado la autorización de residencia y trabajo por arraigo social, no van a poder ser dados de alta en la Seguridad Social tras la concesión de la autorización (que va condicionada a este requisito, ex
art. 128.2.b) del RELOEx (LA LEY 8579/2011)), ya que el contrato puede haber desaparecido como consecuencia de la crisis del COVID-19 (piénsese en el fallecimiento del empleador en el caso del servicio doméstico) y el impacto en la actividad económica (trasladable igualmente a las diferentes olas del mismo y que han conllevado el cierre de determinados sectores, como la hostelería, donde se contrata a un importante numero de extranjeros).
Ante la imposibilidad del inicio de la relación laboral las instrucciones permiten:
-
a) Darse de alta con un nuevo empleador, efectuando una aplicación analógica de lo previsto en el art. 67.9 RELOEx (LA LEY 8579/2011), que establece como «En caso de que el empleador que solicitó la autorización inicial comunique a la Oficina de Extranjería, en el plazo de quince días desde que el extranjero entró en territorio español, la no posibilidad de inicio de la relación laboral, dicha comunicación supondrá la apertura de un plazo de cuarenta cinco días en el cual un segundo empleador interesado en iniciar una relación laboral con el trabajador extranjero podrá dirigirse a dicha Oficina de Extranjería.
A dichos efectos, el nuevo empleador deberá acreditar que cumple los requisitos previstos en los apartados b), c), d) y e) del artículo 64.3 del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011).
Igualmente, una vez que el empleador que solicitó la autorización inicial haya comunicado la no posibilidad de inicio de la relación laboral, el trabajador extranjero podrá dirigirse a la Oficina de Extranjería a los efectos de solicitar la emisión de un documento para constancia de dicha comunicación y de su titularidad de la autorización y el ámbito de limitación de ésta. Dicho documento será entregado, en el plazo máximo de cinco días, al trabajador extranjero a los efectos de que éste pueda dirigirse al Servicio Público de Empleo competente y solicitar sus servicios de intermediación laboral.
El procedimiento relativo a la solicitud del segundo empleador será resuelto en el plazo máximo de quince días, debiendo entenderse que la solicitud es desestimada si no se dicta resolución expresa en plazo.
El alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social deberá realizarse en el ámbito territorial y la ocupación a los que esté limitada, en su caso, la autorización. De no estar limitada la autorización y producirse un cambio de ocupación, el nuevo empleador deberá acreditar, además, que se cumple el requisito previsto en el apartado f) de dicho precepto.
Lo previsto en este apartado se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000) en relación con el primer empleador».
-
b) Bien aportar el informe de arraigo eximiendo de la necesidad de aportar el contrato de trabajo por contar la unidad familiar con recursos suficientes o que estos derivan de una actividad por cuenta propia. La suficiencia de dichos medios, siguiendo la doctrina jurisprudencial del TS (Sentencia n.o 832/2019, de 17 de junio — (LA LEY 83288/2019)—), debe ser entendida de forma flexible, sin que pueda acudirse a los criterios establecidos para la reagrupación familiar.
Las Instrucciones igualmente señalan que no se perjudicara al extranjero por la eventual falta de viabilidad de la actividad empresarial que respalda la autorización de residencia y de trabajo, cuando esta se haya visto afectada por la crisis del COVID-19.
V.
Instrucciones 8/2020, de 20 de septiembre, sobre la residencia en España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la UE, incluidos los españoles
En las mismas se concluye la inadecuación o incorrecto uso que se ha efectuado del arraigo familiar, configurado en los artículos 31 de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) y 124.3 del Reglamento (LA LEY 8579/2011) que la desarrolla, en detrimento de la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la UE (artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007)), respecto de los nacionales de terceros países, progenitores de menores nacionales de la Unión.
Conocida es la diferencia entre ambos regímenes de Extranjería. Así, mientras por arraigo familiar, en el régimen general de extranjería, se obtiene una autorización de residencia excepcional con un año de duración (renovable en función de la STS 702/2019, de 27 de mayo — (LA LEY 66173/2019)—) para la Administración dicha autorización debía ser objeto de modificación pasado el año de vigencia y siempre que el ciudadano extranjero, progenitor de menor español, reuniera los requisitos para obtener una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena (arts. 202 del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011)), mediante la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión, se obtiene el permiso por 5 años.
Las presentes instrucciones diferencian la situación de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores nacionales de otro Estado miembro que se hallen en España, de la de los progenitores, también, nacionales de terceros países, pero de menores españoles, contraviniendo, a mi modo de ver, la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad que consagra la normativa de la UE.
Así, las instrucciones señalan que la situación de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de otro Estado miembro que se encuentren en nuestro país, se documentará a través de la aludida tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión (en virtud de la doctrina del Caso Zhu y Chen, del TJUE sentencia de 19 de octubre 2004, C-200/2002 (LA LEY 2240/2004) —LA LEY 2240/2004—), siempre y cuando se cumplan los requisitos de contar con medios económicos y seguro de enfermedad para no convertirse en una carga para la asistencia social, así como no implicar un riesgo para la seguridad, la salud y el orden público (amenaza real, actual y suficientemente grave (10) ). Caso de no cumplirse estos requisitos se les documentará con la autorización de arraigo familiar, que tendrá carácter prorrogable (anual), con independencia de poder modificarse a una autorización ordinaria, si se dan los presupuestos para ello (art. 202 RELOEx (LA LEY 8579/2011)).
Las Instrucciones no indican como se documentará a los progenitores de menores españoles
Por el contrario, las Instrucciones no indican como se documentará a los progenitores de menores españoles. Si se hará a través de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la UE o con otro tipo de autorización (11) . Si que aclara que tendrá una vigencia de 5 años, en principio, y que habilitará a trabajar, así como que la existencia de antecedentes penales, no implicará la denegación automática de ese permiso, pues debe atenderse al principio de proporcionalidad, a la interpretación estricta que del concepto de orden y seguridad pública se ha efectuado por el TJUE y tras un examen individualizado del caso.
Finalmente y pese a que ya tanto la Ley de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), como la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000), señalan la necesidad de motivar las resoluciones, más si son desfavorables a los intereses del administrado, las Instrucciones recalcan esta obligación.