I. Introducción
La primera impresión que causa al operador jurídico la lectura de la norma excepcional que cita el título de este artículo es la de una sensación de premura y precipitación. No en vano, se dicta sobre la base material de una situación de necesidad y excepcionalidad y, en el marco —no debemos olvidarlo— de un estado de alarma en el que todavía estamos inmersos, jurídicamente por mor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
En este marco de excepción, se ha dictado el Real Decreto-Ley 36/2020 de 30 de diciembre (LA LEY 26471/2020), por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (RD-Ley 36/2020 (LA LEY 26471/2020)). Un Real Decreto-Ley, que al mismo tiempo lo quiere todo. No solo se ha dictado para la gestión de los recursos monetarios que desde Europa le correspondan a España para hacer frente a los impactos y daños que sobre la economía nacional está dejando la pandemia y su propia gestión; sino que, además, se pretende llevar a cabo una modificación, no de poco calado, tanto de las estructuras administrativas —no políticas— y de los procedimiento administrativos ya existentes y que deban intervenir para el uso y ejecución de los fondos públicos que se reciban.
En base a dos pilares de financiación europea: el Marco Financiero Plurianual y el Instrumento Europeo de Recuperación («Next Generation EU»), entre otras medidas aprobadas por el Consejo Europeo, se insertan las ayudas que para esta situación recibirá España. En concreto, y dentro de los Next Generation, a España le corresponderá un apoyo financiero bruto de 140 mil millones de euros, en forma de transferencias de capital y préstamos a largo plazo. Sus principales objetivos, en interpretación de la norma excepcional, serán recuperar el crecimiento económico que se poseía antes de la pandemia, reparar los daños producidos y salir «reforzados» de la crisis. Si bien existen otros fines, pueden interpretarse como objetivos subyugados y dependientes al primer punto: recuperar un crecimiento económico del PIB semejante al que se poseía a 14 de marzo de 2020, así como posibilitar la re-construcción del tejido productivo y empresarial devastado por la pandemia, esencialmente por la paralización de la demanda.
Con estos objetivos, las Administraciones públicas y, particularmente, la Administración General del Estado —así se dice— juegan un papel crucial para una distribución eficaz y eficiente de los fondos que se reciban. El volumen de los mismos y su tiempo de ejecución, vista la estructura y organización administrativa, así como los cauces procedimentales de actuación, exigen una reforma inmediata y veloz. Para ello, la norma —que debe ser interpretada en el contexto coyuntural en el que se ha aprobado— y, por tanto, con carácter de excepcionalidad y no de permanencia, hasta tanto su regulación se incluya en una Ley formal dictada por las Cortes, suprime, elimina, expele y descarta fases procedimentales o trámites, en algunos supuestos de naturaleza cualificada, por considerarlos cargas burocráticas. Así, se modifican: la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015); la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LA LEY 19745/2013), la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017); la Ley 42/2007, de 13 de diciembre (LA LEY 12398/2007), del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; Texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre (LA LEY 20691/2016), Real Decreto 815/2013, de 18 de octubre (LA LEY 16682/2013), por el que se aprueba el Reglamento de emisiones industriales y de desarrollo de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación (LA LEY 1041/2002); la Ley 14/2011, de 1 de junio (LA LEY 11431/2011), de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011); y, la Ley 13/2003, de 23 de mayo (LA LEY 919/2003), reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas. Todas estas modificaciones se realizan por una sola causa: la gestión y distribución de los fondos públicos para la financiación de los proyectos que se presenten, deberán hacerse de forma ágil, eficaz y eficiente, uniendo el control y el apoyo —la norma utiliza el término «salvaguarda»— a las solicitudes de financiación de proyectos que se cursen.
II. Una necesaria interpretación juridica ordenadora
La norma excepcional, entre todas las normas que modifica, no afecta al Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) (TREBEP (LA LEY 16526/2015)), que, como se sabe, es la normativa básica estatal sobre función pública. Pues bien, al no quedar modificada o, si quiera tocada, la hermenéutica que deberá hacerse será la propia de una interpretación integradora o, incluso, correctora, a fin de no perder de vista el objetivo del Legislador (mens legislationis), subyacente en la propia regulación que porta el RD-Ley 36/2020 (LA LEY 26471/2020) (mens legis). Se dice esto, por cuanto que la precitada norma no empuja o desplaza al resto de normas que configuran el ordenamiento jurídico sobre función pública. Por ello, la norma o más concretamente, los preceptos referidos a la ordenación del personal a emplear, deberán ser interpretados, conjuntamente con el resto de la normativa referida aquella materia, pero a la luz del contexto y de la finalidad para la que se dicta la norma excepcional. Este canon de interpretación al que deberá sujetarse el operador jurídico, le orillará problemas por no tener que elegir qué norma o precepto debe aplicarse. Para facilitar la referida acción jurídica se dictan los siguientes apartados.
2.1. Dentro del Título III, el Capítulo III lleva por rubrica «Instrumentos de gestión pública». Debemos saber que este capítulo se aplica a las actuaciones de cualesquiera de las entidades del sector público dirigidas a la gestión y ejecución de proyectos y actuaciones que sean financiables con los fondos europeos del Instrumento Europeo de Recuperación, Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo Social Europeo Plus, Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y Fondo Europeo Marítimo y de Pesca (art. 2.2). Por tanto, el articulado sobre Planificación estratégica y gestión de los recursos humanos —para lo que a este articulo interesa—, se aplica a todas las entidades, organismos y entes del sector público (estatal, autonómico o local) que se hallen en la gestión o ejecución, particularmente, de los fondos Next Generation, que como se sabe, se dividen en: a) Mecanismo Europeo de Recuperación y Resiliencia, dotado con 672.500 millones de euros en préstamos y subvenciones disponibles para apoyar las reformas e inversiones emprendidas por los países de la UE, y b) Ayuda a la Recuperación para la Cohesión y los Territorios de Europa (REACT-UE), que incluye 47.500 millones de euros para REACT-UE.
Siendo esto así, poco se entiende el que la norma se centralice, mayoritariamente, en el ámbito de la Administración General del Estado (AGE), como si el resto de niveles administrativos, no tuvieran participación en aquellos o solo pudieran tenerlos a través de la Administración del Estado. Sea como fuere, tanto la Planificación estratégica, como la Gestión de los recursos y la Digitalización y medios materiales se aplicarán a todas las entidades del sector público que participen en dichos fondos.
2.2. El artículo 23 del RD-Ley 36/2020 (LA LEY 26471/2020), dedicado al instrumento de planificación estratégica, enfocado exclusivamente en la AGE, mezcla actuaciones de un plan de ordenación y necesidades, con un plan de acción. Con este precepto, ya se encuentra un primer problema aplicativo, a causa de los múltiples pasos que deberán colmarse para la elaboración de los instrumentos de planificación estratégica. Pues, se dice que dependen de cada departamento ministerial, que a su vez será(n) elaborado por el titular de la subsecretaria de cada departamento, pero en base a una plantilla que elaborará otro órgano, un Comité técnico. Este Comité, previamente, deberá aprobar una metodología, no para elaborar la citada «plantilla», sino para que los distintos departamentos ministeriales puedan aprobar el instrumento estratégico en base a esa plantilla, que deberá contener lo ordenado en el artículo 23.2 en sus distintos apartados.
A su vez, el apartado 4 del artículo 23, inicia su articulado diciendo: «El instrumento de planificación estratégico…». Pues bien, semejante a lo referido anteriormente, habrá que decir que, no podrá ser un instrumento (en singular), sino varios que deberán ser elevados a una Comisión —se entiende evaluadora— previo informes —positivos, tampoco se dice—, de dos Secretarias administrativas. Una vez aprobado(s), serán impulsados por el titular de las subsecretarías con la máxima celeridad.
Se trata de un plan estratégico sobre los recursos humanos que deban intervenir en la gestión de los fondos
Este procedimiento doméstico de la Administración que, en la práctica lo que se producirá es una replicación, por todos los departamentos ministeriales, del primer instrumento de planificación estratégica que se apruebe, debería haberse concentrado y uniformado en un solo órgano superior para todos los departamentos ministeriales. Los planes estratégicos no se elaboran de abajo arriba, sino de arriba hacia abajo (1) . Además, el plan se concibe como un instrumento de la dirección estratégica, siendo una herramienta por cada materia, en este caso, se trata de un plan estratégico sobre los recursos humanos que deban intervenir en la gestión de los fondos. Por tanto, la acción debería ser una y compartida por el resto de departamentos.
No siendo objetivo de este artículo exponer la metodología de un plan estratégico, sí que debemos señalar que nuestro ordenamiento jurídico de función pública, ya previó algo similar, o si acaso, más especializado, como son los Planes de ordenación de recursos humanos, regulados en el artículo 69 del TREBEP (LA LEY 16526/2015). Se considera pertinente no perder de vista este artículo para la elaboración de los planes estratégicos, pues fuera de los dos primeros puntos —apartados a) y b) del artículo 23.2 del RD-Ley 36/2020 (LA LEY 26471/2020)—, lo más importante será señalar e identificar con qué personal se cuenta, qué perfil profesional poseen y cuáles son las necesidades de personal cualificado para una gestión eficaz. Por ello, el artículo 69 del TREBEP (LA LEY 16526/2015) deberá ser tenido en cuenta, conjuntamente, con el 23.2 de la norma excepcional citada. Por último, debemos indicar que, no se entiende muy bien como tratándose de seleccionar, ahora lo veremos, personal «talentoso» y que permita una ágil, eficaz y eficiente gestión, al mismo tiempo se aduce la posibilidad de dotar con la formación adecuada al personal que se reclute. La formación requiere tiempo y estudio, cuestiones que parece que no caben en esta norma, especialmente el tiempo. Deberá entenderse que estaremos en presencia de formación principalmente orientadas a resolver dudas y problemas prácticos.
2.3. Previstas las acciones estratégicas por los distintos departamentos ministeriales, a la cabeza las subsecretarías, y visto los perfiles, objetivos y necesidades, de acuerdo con la carga de trabajo de cada departamento, ésta deberá ser gestionada y tramitada por los siguientes (2) . Como regla general, se contará primordialmente con aquellos empleados públicos que tengan experiencia directa o indirecta en la gestión de proyectos relaciones con fondos europeos (art. 24.4 (LA LEY 26471/2020)). Si estos empleados públicos, por causa de su original o habitual ubicación, no pueden gestionar la carga de trabajo asignada en el plan de gestión estratégica que les corresponda, las necesidades de personal se realizarán, preferentemente, con los efectivos de un nivel organizativo superior, es decir, con los del departamento ministerial u organismo encargado de su gestión (art. 30.1) (LA LEY 26471/2020). Los instrumentos de los que goza el titular de la jefatura de recursos humanos (art. 30.2) para organizar los efectivos y horizontalizar la carga de trabajo son: a) Redistribución de efectivos, b) Reasignación de efectivos, c) Atribución temporal de funciones.
Esta última figura, permite compaginar, a tiempo parcial, y sin cambio de puesto de trabajo, las funciones propias de ese puesto, con otras que se le asignen, excepcionalmente, para la gestión de proyectos financiables con fondos europeos ligados a la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (art. 31 (LA LEY 26471/2020)).
Para todo lo anterior, no es necesario ni modificar ni aprobar una nueva RPT. Sobre este hecho es necesario advertir dos cuestiones. La primera es que las RPTs han dejado de ser acto ordenador para pasar a ser acto ordenado (STS de 5 febrero de 2014 (LA LEY 20761/2014)), gozando de la naturaleza de acto administrativo a efectos de impugnación. Por tanto, este instrumento técnico no impulsa, no regula, sino que es tributario de lo que se organice en la entidad pública. Se ha convertido en un instrumento de publicación y transparencia de las condiciones laborales o funcionariales de los puestos de trabajo. La segunda cuestión es que la aprobación de un Plan de ordenación de recursos humanos, que es lo que prácticamente subyace en el plan estratégico de gestión de los fondos, no requiere la modificación de la RPT, ni tampoco la negociación con la representación sindical, salvo cuando afecte, tanto una como en otra a condiciones laborales (STS 25 de noviembre de 2020, rec. 4763/2018 (LA LEY 181702/2020)).
2.4. Visto por las distintas subsecretarias conforme a la información facilitada, que los efectivos presentes, a pesar de su movilización, adscripción y atribución de funciones, la gestión de los fondos para los proyectos asignados no es eficaz, podrán llevarse a cabo varias actuaciones ordenadoras al respecto. Con carácter prioritario, nombrar a personal provisional (art. 34 (LA LEY 26471/2020)). Como quiera que dichas necesidades de efectivos lo son para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se ve difícil utilizar la contratación laboral por el ejercicio o, en su caso, por la participación en potestades públicas, como son las de fomento. Nada obstará nombrar personal funcionario interino por vacante, si existe plaza, o por programas, debiendo tenerse presente que este último personal deberá cesar, no a los 6 años de su nombramiento, plazo del Instrumento Europeo de Recuperación que afecta a España, sino en el plazo de 4 años, que es el plazo previsto en el art. 10.1.c) del TREBEP (LA LEY 16526/2015). Por ello, hubiera sido necesario crear un personal interino funcionario ad hoc, para este Plan, pues el choque de normas en este aspecto es claro, y el RD Ley 36/2020 (LA LEY 26471/2020) no hace más que remitirse a la norma básica, que es la que se aduce.
Ahora bien, si se opta por la contratación laboral para la gestión de los fondos, el personal laboral deberá limitarse a todas aquellas tareas que no extrañen ni propuesta, ni decisión, únicamente las de apoyo o auxilio en el estudio de la documentación que se presente. Es decir, deben ser puestos mecánicamente burocráticos de estricta tramitación procedimental. En este sentido, y visto el escaso plazo de tiempo que otorga la contratación laboral temporal por circunstancia eventuales (6 meses) y sin perjuicio de lo previsto en el resto del articulado 15 del ET (LA LEY 16117/2015), se considera oportuno utilizar el contrato indefinido sujeto a la extinción del art. 52. e) (LA LEY 16117/2015) del mismo cuerpo legal, pues la práctica y la jurisprudencia no hacen sino señalar que, finalmente, los contratos temporales son prorrogados fuera de los términos legales, o son utilizados fuera de las causas legales previstas con la consiguiente conversión de éstos en «indefinidos no fijos».
2.5. Ahora bien, y teniendo en cuenta lo anterior, es posible que sea necesario crear nuevos puestos (art. 24 (LA LEY 16117/2015)) que permitan un mayor dinamismo en la tramitación de los expedientes. Normalmente, son puestos de enlace y con una mayor transversalidad, cuya función es coordinar otros distintos con funciones asimilables, marcándoles el cumplimiento de hitos por tiempo transcurrido. En estos casos, pueden crearse y proveerse, por personal funcionario existente, ya sea por las formas ordinarias (78.2 del (LA LEY 16526/2015)TREBEP (LA LEY 16526/2015)) o por las formas extraordinarias (art. 59 y ss (LA LEY 1434/1995). del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995)). Para estos casos, a pesar de que la norma provisional utiliza un término ajeno a la función pública, como es «talento» —capacidad o habilidad para realizar una función de forma cualificada— se deberán tener en cuenta competencias como la experiencia, la proactividad, la disciplina, el trabajo en equipo y la capacidad de decisión, entre otras importantes. Debemos tener en cuenta que el personal implicado deberá estar recompensado económicamente, ya sea por medio del complemento de productividad o mediante gratificaciones extraordinarias. No así, el puesto nuevo que se pueda crear, por cuanto que esas funciones (extras) deberán ser correspondientemente valoradas para la determinación de su complemento específico.
Junto a ello, y viendo necesario por la Comisión para la Recuperación, Transformación y Resiliencia la creación de nuevas plazas, al personal de nuevo ingreso se le podrá asignar su plaza —la norma dice puesto— en aquellos departamentos que sean necesarios para la gestión de los fondos recibidos (arts. 33.2 (LA LEY 26471/2020) y 23.2 (LA LEY 26471/2020)).
Lo imprescindible es saber qué puestos están imbricados en los instrumentos de planificación estratégica para la gestión y ejecución de los fondos públicos
Por último, debemos citar que, aunque la norma prevé la creación de una RPT (art. 28.1 (LA LEY 26471/2020)), se considera pertinente afirmar que lo que deberá aprobarse es un catálogo de puestos adscrito al instrumento de planificación, conjuntamente con un manual de funciones. Es decir, lo contrario a lo que normalmente se exige a las organizaciones públicas. Y ello es así por cuanto que la relación de puestos de trabajo que se apruebe ad hoc, no aporta nada en términos de eficiencia para la gestión de los fondos. Lo importante, no es saber las condiciones laborales de los puestos —que es lo que expone la RPT—, sino conocer concretamente cuáles son las funciones de los puestos implicados, así como su dependencia orgánica y funcional. Nada más. De hecho, una RPT que se aprueba por resolución, en un mes desde la entrada en vigor de la norma y sin que se vean visos de negociación con la representación sindical (art. 28.1), exige ser más práctico y pragmático. Lo imprescindible es saber qué puestos están imbricados en los instrumentos de planificación estratégica para la gestión y ejecución de los fondos públicos. A partir de ahí, se sabrán las necesidades y las deficiencias.
III. A modo de conclusión
La ambiciosa norma provisional aprobada exige una adecuada planificación estratégica del personal que va a participar en la gestión, tramitación y decisión en la aplicación de los fondos públicos. Sin el personal adecuado, sin el personal capacitado y bien dirigido, todos los preceptos de la norma sobran. Todo pivota sobre una buena estructura de personal que deberá soportar la carga de trabajo. De ésta dependerá que la Administración actúe de manera ágil, eficiente y eficaz. Ya lo dice la norma dictada, jamás se nos ha presentado un reto semejante, solo comparable a los procesos de transformación económica producidos a raíz de la incorporación a las Comunidades Europeas en los años 80 o a la creación del Fondo de Cohesión europeo en mitad de los 90.
Precisamente, de esa estructura humana, de ese capital humano dependerá la rápida absorción del volumen de recursos propuestos, que nos permita acelerar la necesaria recuperación del nivel de empleo y actividad económica perdida, base esencial y clave, si no para la transformación del modelo económico español, sí, al menos, para frenar la tragedia social en la que se vive.
«Espera lo mejor, pero prepárate para lo peor»
Proverbio Inglés.