Convendrá comenzar estas reflexiones indicando que el actual Derecho de la Insolvencia —para nominarlo como ampliamente se conoce en todo el mundo y no limitarlo al que se usa habitualmente en mi país, tanto en la propia Ley que lo regula como en la praxis universitaria, esto es Derecho Concursal— además de ser amplio y prácticamente inabarcable está en continua modificación, máxime al tenerse que adaptar por a través de medidas de emergencia a la pandemia COVID 19. De este modo, lo que actualmente se predica puede perder su vigencia en poco tiempo.
Ello no obstante, confío en que esa adaptación sea, como ya se está pregonando en muchos círculos académicos y tomando por los organismos internacionales competentes, entre ellos UNICITTRAL, Grupo V, Insolvency Law, que sea la definitiva para conseguir la armonización mundial de este Derecho de la Insolvencia.
Para sustentar lo dicho tomaré como modelo el Derecho español, pues es lo mismo que está sucediendo en toda la legislación europea, entendida como tal a los efectos de este trabajo la desarrollada en la Unión Europea y ahora compuesta por 27 países.
La Ley Concursal española se aprobó en un momento de bonanza económica por Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003), que sin embargo la realidad económica posterior obligó a modificar en numerosas ocasiones (casi una veintena).
Pues bien, estando así las cosas, habiéndose decretado —y estrado en vigor— el estado de alarma en el país el 14 de marzo de 2020 que conllevó diferentes medidas concursales de emergencia, y habiéndose aprobado por el Parlamento y del Consejo Europeo la Directiva 1023/19, de 20 de junio, sobre marcos de restructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de restructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) (Directiva sobre restructuración e insolvencia) que debía transponerse a la legislación nacional antes del 17 de julio de 2021, sin embargo se aprueba por Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), el Texto Refundido de ley Concursal que entró en vigor el 1 de septiembre del año 2020, coexistiendo en plena vorágine de la pandemia una Ley refundida y unas medidas de emergencia obviando la regulación europea, sin haber aprovechado, como entiendo procedía, la situación para desarrollar una normativa eficaz y que se anticipara a la realidad por venir derivada de una indiscutible crisis económica.
Es más, como indicaré a continuación, las medidas de emergencia que la Covid 19 obligaron a tomar al Estado español conllevaron hasta tres modificaciones de la normativa concursal (en realidad fue una sola conceptualmente pues las sucesivas solo ampliaron el plazo de la moratoria concursal). Parece fácil entender que si ese Texto Refundido hubiera tenido en cuenta esta situación seguramente no se requeriría una mayor ampliación y modificación de la Ley Concursal.
Es importante por tanto tener en cuenta que las medidas concursales adoptadas de emergencia han sido numerosas e importantes pero que además lo han sido en todo el mundo.
En España, en lo que es más significativo, el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la Covid 19 reguló, entre otras medidas, una moratoria concursal hasta el 30 de diciembre de 2020, que posteriormente de amplió hasta el 14 de marzo de 2021 y finalmente hasta el 30 de diciembre de 2021.
Importa señalar que esta moratoria no es igual, por ahora, en todos los países de la Unión Europea pues Alemania la aprobó hasta el 30 de abril de 2021 —que tendrá que prorrogar—, Francia hasta 24 de agosto de 2021 y Portugal eliminando el deber de presentación hasta tanto se alce por norma ad hoc.
Moratoria concursal que únicamente supone dilatar la obligación del administrador societario (lo que en otros países se identifica con el director) de solicitar el concurso de acreedores cuando se encuentre en situación de insolvencia, así como la imposibilidad de que los acreedores soliciten el concurso necesario de cualquier empresa en situación de insolvencia.
Es en esta moratoria donde se sitúa la mayor parte del empresariado que se encuentra en riesgo —o lo está ya— de insolvencia, confiando en ayudas directas, ayudas financieras y/o la mejora de su negocio, pero ignorando dos consecuencias que no deben serle ajenas:
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a) La moratoria concursal en algunos países —que no en España— (Alemania completamente y Francia condicionalmente) se vincula causalmente al COVID 19, de manera que solo se admitirá si la situación de insolvencia deriva de la pandemia, no en cualquier otro caso. (Aun es más, en Italia hasta el 30 de junio de 2020 no se permitía la presentación voluntaria de la declaración de concurso).
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b) La moratoria concursal sorprendentemente no ha modificado el régimen de responsabilidad del administrador, de manera que si el administrador se acoge a la moratoria concursal no por ello va a estar exento de la responsabilidad por las deudas contraídas. De esta manera, se permite no acudir al concurso de acreedores pero no se evita la responsabilidad contraída; de aquí que los sectores doctrinales se estén movilizando para apercibir de esta circunstancia.
Esas medidas urgentes, con independencia de la fecha de la moratoria, alcanzaron otros aspectos de la Ley Concursal, y se aprobaron, por todos, en la Ley 3/2020, de 18 de setiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
Con ella se permite la modificación del convenio que se encuentre en fase de cumplimiento coincidiendo con la fecha de la moratoria concursal, de manera que hasta entonces podrá modificarse el aprobado antes de la pandemia pero imposible de cumplir en los plazos previstos tras la misma. Del mismo modo, de haberse solicitado entonces por cualquier acreedor el incumplimiento de ese convenio, se le dará traslado al deudor de la solicitud presentada hasta el 31 de octubre de 2021 para que durante el plazo de tres meses pueda conseguir modificar el convenio. (Artículo 3).
Esta misma regulación temporal de moratoria y traslado al deudor se regula y trata exactamente igual para los acuerdos de financiación en el artículo 5.
Sucede lo mismo respecto de la apertura de la fase de liquidación del concurso de acreedores, salvo voluntad del propio deudor, siempre que presente la modificación del convenio y, en un plazo de tres meses, lo consiga. (Artículo 4).
El artículo 6 elimina la obligación de presentar la solicitud de concurso y de tramitar las solicitudes de concurso necesario en los plazos ya dichos.
Además, se contienen modificaciones respecto de la financiación (artículo 7), del inventario (artículo 8), de la tramitación procesal preferente de determinados asuntos (artículo 9), de la enajenación de la masa activa (artículo 10), de la aprobación de los planes de viabilidad (artículo 11) y de la exoneración del pasivo insatisfecho (artículo 12).
En este punto es importante señalar como efecto sustancial que en los dos años siguientes a contar del 14 de marzo del año 2020 la aportación realizada por las personas especialmente relacionadas con el deudor será entendida como crédito ordinario, lo que supone una excepción al régimen general de calificación de estos créditos en el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).
Las medidas de emergencia aprobadas quedarían sin sentido si no fueran acompañadas con otra serie de ayudas importantes. En cuanto hace referencia a Europa, se han establecido ayudas directas a las empresas, en algunos casos sin retorno y en la mayoría de ellos con obligación de reintegro.
En España se han aprobado financiaciones públicas COVID con una garantía del Estado del 80%
En particular, en España se han aprobado financiaciones públicas COVID con una garantía del Estado del 80%. Además, se han prorrogado pudiendo incluso declararse a fondo perdido. Además, y como no podía ser menos, se han autorizado aplazamientos de obligaciones sociales y tributarias. Finalmente, se ha establecido un sistema laboral importante que permite la aprobación de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE, que estarán en vigor hasta diciembre de 2021 seguramente) mediante los cuales la nómina del trabajador y sus obligaciones sociales son soportadas en un 70% por el Estado.
En España las ayudas directas que se han establecido, salvo situaciones excepcionales, se están cifrando en cantidades que oscilan entre 3.000 y 200.000 euros para lo cual los empresarios deben justificar que han tenido una disminución de facturación del 30% y que tiene unas pérdidas superiores al 40% con menos de 10 trabajadores o superiores al 20% con más de diez trabajadores. Sorprendentemente estas ayudas están condicionadas a que el empresario continúe su actividad hasta junio del año 2022.
Las diferencias en Europa respecto de las ayudas directas son importantes, pues como no puede ser de otro modo dependen de la aportación que hayan hecho cada uno a los fondos europeos y, claro está, de su actual posición económica.
En Francia, las ayudas son del 100%. Una empresa situada en los Pirineos y ubicada en España a la fecha actual habrá recibido una ayuda como máximo de 3.000 euros (la mayoría de las veces ni eso), mientras que esa misma empresa ubicado al otro lado de los Pirineos y ubicada en Francia estará recibiendo aproximadamente 10.000 euros cada mes.
En Italia las ayudas están situadas en aproximadamente un 60% y en Alemania en el 80%, de manera que cuando el Gobierno decide la clausura y el confinamiento de negocios los empresarios lo asuman sin problemas dada la cobertura que reciben.
Estas diferencias están obviamente distorsionando el mercado europeo ya que, por ejemplo Alemania, ha sacado todo el arsenal para apoyar a todos sus pesos pesados industriales en la crisis del coronavirus generando el descontento de la economía europea que teme una distorsión de la competencia por cuanto que estos grandes grupos industriales están más protegidos que los demás en otros países. Es por ello por lo que el jefe de la Diplomacia Europea ha declarado: «En este momento, la mitad de las ayudas concedidas a las empresas han sido dadas por Alemania. Las da quien las puede dar. Al mercado único le va afectar enormemente la manera en que las ayudas de Estado se van a dar». De cerca de 1.9 billones de euros en ayudas estatales que la Comisión Europea ha validado el 52 % los adoptó Alemania, el 17 % por Francia y el 4 % por Italia. España se quedó en menos del 2%.
Obviamente la crisis económica está conllevando una guerra política para que se aplique el marco de las ayudas de una manera uniforme, es decir, que se garantice la igualdad de condiciones en el mercado interior cuando se autorice la operación. De aquí, que España e Italia estén luchando para que esto finalmente se pueda conseguir. De todas maneras, las últimas noticias que se están recibiendo de la Comisión Europea son poco optimistas; sirva como ejemplo la manifestación reciente de un empresario hotelero español con intereses económicos en muchos países y que además ha tenido que superar personalmente la pandemia en una UCI: se necesita un incremento de la ayuda financiera ICO de entre 30.000 y 40.000 millones de euros a 10 años, con una carencia de pago inicial de 3 años y un tipo de interés mínimo.
En cuanto a estas ayudas debe destacarse que sólo diez de los veintisiete países que conforman la Unión Europea han aprobado en sus Parlamentos nacionales la solicitud de las ayudas. (Alemania incluso llegó a demandarla ante su Tribunal Constitucional que afortunadamente para todos los europeos ha fallado a favor de la ayuda).
Adviértase que Europa ha arrancado el año 2021 con un récord de deuda pública en el mercado con un equivalente a 150.000 millones de dólares captados por gobiernos de toda Europa (incluido Reino Unido), el mayor volumen para esta época del año en los registros anteriores al año 2000.
Si esta es la situación de las ayudas en Europa, en lo que alcanza este trabajo: ¿cuál es la situación de la insolvencia?
Realmente no se conoce el número de empresas insolventes ante la moratoria concursal puesto que ha habido en Europa una gran disminución de solicitudes de concurso de acreedores, comparados con los 200.000 concursos (600 diarios) que se presentaban antes de la pandemia, pero también contrastados con la disminución del Producto Interior Bruto (PIB) que debería haber llevado a un incremento de solicitudes del: 12% en Alemania; 21% en Francia; 22% en España; y 365 en Países Bajos.
Por tanto, a medida que se acerque el alzamiento de la moratoria se incrementarán los concursos de acreedores, mostrándose entonces la realidad de que la moratoria no ha sido lo eficaz que tenía que haber sido y aflorando una gran cantidad de empresas zombies que se han mantenido vivas gracias a una ayuda y una moratoria que en otro caso no habrían obtenido (circunstancia que se pretende evitar en Alemania y Francia donde exigirán vincular la dilación en presentar el concurso a la pandemia).
Concluyo este apunte facilitando un dato que aclara más si cabe la situación en que se está desarrollando la economía europea: el 82’06% son autónomos y micro empresas; el 15’06% son pequeñas empresas; el 2’64% son medianas empresas; y el 0’26% son grandes empresas.
Teniendo en cuenta que el comportamiento de los mercados durante la pandemia ha deteriorado el nivel de beneficios y el umbral de cobertura máxima mucho más en los países del sur de Europa que en los del norte, el Banco de España informó que en diciembre del año 2020 entre el 6 y el 10% de las empresas son inviables, es decir, que no van a poder pagar con los rendimientos que produzcan los retrasos en pagos anteriores, y que en general hay entre un 14,5% y un 18,7% de empresas insolventes porque la pandemia en España ha llevado a un 40 % de desplome en la producción.
Las medidas concursales de emergencia adoptadas en todos los países europeos cohonestadas con las ayudas concedidas ¿están siendo eficaces? A mi modo de entender no lo son por cuanto que no llegan a evitar la insolvencia sino a retrasarla en condiciones económicas peores ya que hay empresas en sectores que ya no van volver a ser viables por el mercado en el que se encuentran y la estructura que soportan.
Parece que la moratoria concursal pretende, y en España no lo está consiguiendo, que las compañías mercantiles, sociedades o empresas reorganicen y reestructuren su deuda para hacerse más fuertes en el momento en el que la crisis se alce. Ahora bien, la realidad es tozuda y la situación diferente pues el empresario hoy está pensando en cómo sacar adelante su compañía, cómo ponerla nuevamente en rentabilidad y luego cómo renegociar las deudas, que, en principio, entiende no van a serle exigidas. Es más, en muchas ocasiones se están tomando esas ayudas para proteger los propios activos de la Compañía.
El último informe del BBVA indica que las medidas desplegadas en los últimos meses para proteger el tejido industrial en España han evitado que entre 3.000 y 15.000 empresas más entren en concurso de acreedores de las que lo habrían hecho en un entorno sin pandemia.
Los juzgados especializados en la insolvencia, los Juzgados de lo Mercantil en España, están incluso aprobando y ejecutando medidas que la Ley Concursal no impide pero tampoco regula, y que sin embargo se muestran enormemente prácticas para la realidad actual. Entre ellas, lo que se denomina la venta de unidades productivas en funcionamiento pre-pack, esto es, designando un administrador concursal desde el mismo momento que la empresa española ha solicitado un preconcurso con la idea de poder mantener la actividad vendiéndose a un tercero que mantenga esa unidad productiva. La Ley no contempla esta posibilidad, que sin embargo existe en otros ordenamientos, como el holandés y en inglés.
En este escenario de moratoria concursal y ayudas con nulo efecto en la insolvencia empresarial apunto, como al inicio ya dejé entrever, que la oportunidad de la transposición de la Directiva 1023/19, de 20 de junio, no debe dejarse escapar por los países de la Unión Europea que todavía no lo hayan hecho, entre ellos España (que de hecho ha solicitado una prórroga), Francia, Italia y Portugal, pues Alemania ya lo hizo con efectos 1 de enero de 2021.
Y ello por cuanto que regula y flexibiliza los procedimientos concursales en aras a la restructuración de la deuda y la salvaguarda de las empresas, la Directiva tiene por objeto eliminar los obstáculos a la libre circulación de capitales, homogeneizar la normativa de restructuración preventiva, insolvencia, exoneración de deudas e inhabilitación, mejorar sus procedimientos y garantizar que las empresas viables continúen su actividad, y que los empresarios de buena fe puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas. De esta manera, y como la Directiva, recoge, «los marcos de restructuración preventiva disponibles para los deudores en dificultades financieras cuando la insolvencia sea inminente, con objeto de impedir la insolvencia y garantizar la viabilidad del deudor».
Tomando la síntesis que ya hizo Juana Pulgar en su artículo de 6 de abril de 2020 sobre «Restructuración empresarial y alarma Covid 2019: legislación preconcursal y concursal de emergencia»: «… persigue la armonización de un derecho temprano de restructuración preconcursal de empresas viables con dificultades económicas, a través de la introducción de institutos preconcursales alternativos y preventivos de la declaración de los tradicionales procedimientos judiciales concursales».
Convendrá comenzar ubicando adecuadamente el marco en que se desarrolló y aprobó la Directiva 1023/2019, de 20 de junio (LA LEY 11089/2019) para «comprender» alguna de sus regulaciones y su inaplicación a la pandemia.
En la Exposición de Motivos de la que fuera la Propuesta de Directiva de 22 de noviembre de 2016 se reflejaba que «en la UE hay 200.000 empresas en concurso de acreedores cada año (600 al día), lo que se traduce en la pérdida de 1,7 millones puestos de trabajo directos anualmente, y se señalaba que un porcentaje significativo de las empresas y los puestos de trabajo podrían mantenerse si existieran procedimientos preventivos en todos los Estados miembros en los que tienen oficinas, activos o acreedores»,… «La calidad de los marcos de reestructuración e insolvencia de los Estados miembros afecta directamente a los porcentajes de recuperación de los acreedores. Los datos de que dispone el Banco Mundial indican que los porcentajes de recuperación en la UE varían entre el 30 % de Croacia y Rumanía, y el 90 % de Bélgica y Finlandia. En este tipo de economías, por término medio, los acreedores pueden esperar recuperar el 83 %».
Directiva que tuvo su origen en la Recomendación de la Unión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre, entre otras cosas, «un nuevo enfoque al fracaso empresarial», y se aprobó pocos días antes de las elecciones al Parlamento Europeo. Ambas circunstancias, a mi juicio, precipitaron el cierre del debate sobre la Directiva sin concluirlo, lo que no ha sido bueno ya que se deja excesiva discrecionalidad a los países para incorporarla a su Derecho, demostrando que no se concluyó el necesario debate.
Y esto que es bueno para la norma en sí misma, puede serlo también para los países que tras la aparición de la pandemia, entre otros España, no lo hayan hecho, pues la referida flexibilidad de la Directiva concede margen para que se pueda regular teniendo en cuenta la situación sanitaria y económica actual.
En efecto, creo que hoy tiene el legislador nacional la oportunidad de aprovechar bien la Directiva y adaptarla al escenario post-pandemia en que las empresas desarrollarán su actividad. Sin embargo, no soy optimista en cuanto a España, pues el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) entró en vigor en plena pandemia y no se quiso aprovechar.
En consecuencia, la Directiva tenía importancia cuando se aprobó pero hoy cobra particular importancia en el contexto societario y económico que estamos viviendo para poder afrontar mejor las consecuencias de la COVID.
Es momento de justificar porqué sostengo lo dicho en la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), de 20 de junio, sobre mecanismo de restructuración preventiva exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración insolvencia y exoneración de deudas.
A diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos de América, donde el Derecho de la Insolvencia es Derecho federal, en la Unión Europea lo es estatal. De este modo, el Derecho interno de cada Estado miembro afrontaba los problemas de la insolvencia según sus propias normas porque lo único que había era un régimen común de reglas de Derecho internacional privado mediante el Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia y posterior Reglamento 2015/848, de 20 de mayo.
Fácil es comprender que la Comisión europea concluyera que los Derechos nacionales no ofrecen el marco adecuado para la reestructuración de empresas viables en el momento apropiado y que los procedimientos concursales de la mayoría de los Estados miembros son excesivamente lentos, rígidos y costosos. No existe, dictamina, un marco institucional adecuado para prevenir la liquidación de empresas potencialmente viables.
Pues bien, según escribe D. Francisco Garciamartin cuando analizó lo que entonces era la propuesta de Directiva, el objetivo de la Directiva es colmar esta laguna ofreciendo un marco institucional europeo que permita la reestructuración de aquellas empresas que, pese a hallarse en concurso o próximas a él, son viables, es decir, tienen valor en funcionamiento o como going concer (GCS).
Está justificada la intervención del legislador europeo tanto para colmar lagunas en algunos Derechos nacionales como para ofrecer un «terreno de juego nivelado» a todas las empresas europeas
Y ello por cuanto que está justificada la intervención del legislador europeo tanto para colmar lagunas en algunos Derechos nacionales como para ofrecer un «terreno de juego nivelado» a todas las empresas europeas.
La Directiva contiene tres ámbitos de aplicación muy definidos:
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a) Los marcos de restructuración preventiva disponibles para los deudores en dificultades financieras cuando la insolvencia sea inminente, con objeto de impedir la insolvencia y garantizar la viabilidad del deudor;
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b) los procedimientos para la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes; y
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c) las medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de restructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
Analicemos ahora esos escenarios, aunque sea de manera general, para comprender su objetivo y destino, y con ello el momento de tomar ventaja para anticiparse a la situación económica que ya está arrastrando la pandemia y para conseguir la armonización del Derecho de la Insolvencia.
Naturalmente para una mejor eficacia de la restructuración deben crearse mecanismos de aviso, de alerta temprana dice la Directiva, para que los deudores puedan actuar sin demora. Así reza en artículo 3: «Los Estados miembros velarán porque el deudor tenga herramientas de alerta temprana claras y transparente que le permitan detectar circunstancias que puedan provocar su insolvencia inminente y de esta manera, advertirle de la necesidad de actuar sin demora».
Esas herramientas serán decididas, por tanto, por los Estados miembros pero deberán contener:
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— Mecanismos de alerta.
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— Servicios de asesoramiento públicos o privados.
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— Incentivos para que dispongan de esa información pertinente como son contables, administrativos, tributarios y de Seguridad Social.
Además, los Estados deberán garantizar a los deudores y los representantes de sus trabajadores el acceso a la información pertinente y actualizada sobre esas herramientas de alerta temprana, así como de procedimientos y medidas de reestructuración y exoneración de deudas; velarán porque exista a disposición del público información sobre la posibilidad de acceder a esas herramientas y que dicha información sea accesible y fácil de consultar, como era de esperar, en especial en las PYMES, proporcionando apoyo a los representantes de los trabajadores.
Con estas herramientas de alerta temprana se estará en condiciones de utilizar los mecanismos que la Directiva crea para restructuración de las empresas viables. Así, el artículo 4 dispone que: «Los Estados miembros se cerciorarán de que, cuando se hallen en estado de insolvencia inminente, los deudores tengan acceso a un marco de restructuración preventiva que les permita restructurarse con el fin de evitar la insolvencia y de garantizar su viabilidad…»
Al margen de exigir una serie de medidas contables o de llevanza de libros previa para los condenados por incumplimiento grave de ese tipo de obligaciones y de limitar el número de veces, dentro de un período de tiempo, en las que se pueda acceder, se fija una prueba de viabilidad para excluir a los deudores que no tengan perspectivas de viabilidad y que pueda llevarse a cabo sin comprometer los activos, aspecto que adquirirá, sin duda, gran importancia.
Resulta también importante, y le atisbo gran eficacia, el establecimiento de uno o varios procedimientos, medidas o disposiciones, pero alguno de ellos extrajudicial, limitando la actuación de las autoridades judiciales o administrativas velando, al mismo tiempo, porque los derechos de las partes afectadas y los interesados pertinentes están garantizados.
Los marcos de restructuración preventiva estarán disponibles a solicitud de los deudores, pudiendo estar disponibles a petición también de los acreedores y de los representantes de los trabajadores a reserva del consentimiento, o no en determinadas circunstancias, del deudor.
De nada serviría la alerta temprana y el marco de restructuración preventiva sino se condiciona de alguna manera el funcionamiento de la empresa que se acoja a ellos. De este modo, y como primera medida, el deudor podrá conservar total o parcialmente el control de sus activos y la gestión de su empresa, para simultáneamente designar un administrador en materia de restructuración, necesario en todos los supuestos cuando:
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a) la autoridad judicial o administrativa acuerde la suspensión general de las ejecuciones singulares;
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b) el plan de restructuración deba ser confirmado por la autoridad judicial o administrativa; o
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c) el deudor o una mayoría de sus acreedores lo solicite, siempre y cuando en el último caso los acreedores carguen con los costos del administrador en materia de restructuración.
El artículo 6 de la Directiva establece a mi modo de ver de manera minuciosa la principal medida a aplicar con las mínimas garantías para gestionar hasta buen puerto la restructuración de la empresa, cual es la suspensión de las ejecuciones singulares.
En efecto, «el deudor puede disfrutar de una suspensión de las ejecuciones singulares para favorecer la negociación de un plan de restructuración en el marco de esa restructuración preventiva», que podrá denegarse por las autoridades judiciales o administrativas cuando no sea necesaria o cuando no cumpla un objetivo de restructuración.
Suspensión que podrá abarcar a todas las categorías de créditos, incluidos los créditos garantizados y los créditos preferentes (salvo de los trabajadores, a no ser que se garanticen en el marco de restructuración en un grado de protección similar); ser general, para todos los acreedores, o limitada para uno o varios grupos de acreedores o categorías de los mismos; y sólo aplicable a los acreedores que hayan sido informados de las negociaciones para restructurar.
Sin embargo, podrán excluirse determinados créditos o categorías de créditos cuando:
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a) No resulte probable que la ejecución ponga en peligro la restructuración de la empresa.
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b) La suspensión vaya a perjudicar injustamente a los acreedores de dichos créditos.
Esa suspensión no podrá superar en principio el plazo de 4 meses, si bien podrá prorrogarse hasta un máximo de 12 meses cuando se hayan logrado avances importantes, no perjudique injustamente los derecho ni intereses de ninguna de las partes afectadas o no se halle abierto un procedimiento de insolvencia relativo al deudor que pueda desembocar en su liquidación, lo que no creo sea suficiente.
Además, se pueden establecer mecanismos para levantar la suspensión de las ejecuciones singulares cuando ya no se cumpla el objetivo de favorecer la negociación, a petición de deudor o del administrador en materia de restructuración o cuando uno o varios acreedores o una o varias categorías de acreedores se vean o puedan verse injustamente perjudicados.
La suspensión interrumpirá la solicitud de concurso salvo cuando el deudor sea incapaz de hacer frente al pago de sus deudas a su vencimiento, que es precisamente la causa por la que la mayoría de las empresas terminan en concurso de acreedores y éste en liquidación. A pesar de ello, la autoridad judicial o administrativa podría acordar también la suspensión en este caso si la apertura de un procedimiento de insolvencia puede desembocar en la liquidación del deudor cuando no obedezca al interés general de los acreedores.
Un efecto importante será ver como los Estados miembros regulan la suspensión de los contratos vigentes esenciales para la empresa ya que se establece que no se permitirá al amparo de una cláusula contractual por motivo de:
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a) Solicitud de apertura de un procedimiento de restructuración preventiva.
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b) Solicitud de suspensión de las ejecuciones singulares.
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c) Apertura de un procedimiento de restructuración preventiva.
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d) La propia concesión de una suspensión de las ejecuciones singulares.
También tendrá la misma importancia que no se aplique a los acuerdos de compensación (netting) en los mercados financieros, de la energía (salvo necesarios para el funcionamiento de la empresa) y de las materias primas.
El contenido detallado de los planes de restructuración se recoge con minuciosidad en el artículo 8, por lo que me remitiré expresamente a él ya que además se prevé que los Estados miembros habrá de facilitar una lista de comprobación completa y en línea para los planes de restructuración, adaptada además a las PYMES, de manera que convendrá esperar a esa publicación para saber cómo proceder con exactitud.
Los deudores tendrán derecho a presentar un plan de restructuración, así como los acreedores y los administradores en materia de restructuración que así lo reconozca su legislación.
Al igual que en la suspensión de las ejecuciones singulares, se regularán categorías diferentes de acreedores, siendo tratados como categorías separadas los créditos garantizados y de los trabajadores, lo que tratándose de PYMES podría evitarse en la regulación que desarrolle cada Estado miembro, si bien teniéndose en cuenta la protección de los acreedores vulnerables, como los pequeños proveedores.
El derecho de voto de los acreedores (nunca superior al 75%) para adoptar el plan de restructuración y la categoría de los créditos podrán ser examinados por una autoridad judicial o administrativa y podrán ser adoptados obteniéndose una mayoría en cada categoría de acreedores y/o mayoría del número de partes afectadas.
Los planes de restructuración solo vincularán a todas las partes si han sido confirmados por la autoridad judicial o administrativa cuando:
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a) Afecten a los créditos o los intereses de las partes afectadas disidentes.
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b) Prevean nueva financiación.
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c) Impliquen la pérdida de más del 25% del personal.
A pesar de que el plan de restructuración contenga todos los requisitos que se exijan, en particular los que para su confirmación exige el artículo 10.2 de la Directiva, los Estados miembros podrán negarse a confirmarlo cuando dicho plan no ofrezca ninguna perspectiva razonable de evitar la insolvencia o de garantizar la viabilidad de la empresa, lo que me lleva a dudar de su eficacia en insolvencias transfronterizas cuando el Juez nacional puede analizar su orden público antes de ejecutarlo.
El artículo 11 permite, afortunadamente, que un plan de restructuración no aprobado por las partes afectadas pueda ser, no obstante, confirmado por la autoridad judicial o administrativa a propuesta del deudor o con el consentimiento de este siendo vinculante para las categorías de voto disidentes cuando se den unas condiciones mínimas, en principio, accesibles. ad exemplum, garantizando que las categorías de voto disidentes reciban un trato al menos igual de favorable que el de cualquier otra categoría.
La intervención, categoría y derechos de los tenedores de participaciones y de los trabajadores no difieren de las actuales, según disponen los artículos 12 y 13, como tampoco la valoración por parte de
la autoridad judicial o administrativa.
Con relación a los recursos contra la confirmación o denegación del plan de refinanciación dos cuestiones son significativas: han de interponerse ante la autoridad judicial y no tendrá efectos suspensivos sobre la ejecución del plan de restructuración.
Para ello, los Estados nacionales podrán establecer que solo sea aplicable este régimen si una autoridad judicial o administrativa confirma el plan de restructuración o ya fueron previamente analizadas para adoptarlo, a no ser que se le haya concedido después de que el deudor se haya encontrado en imposibilidad de pagar sus deudas a su vencimiento
Serán muy útiles y prácticos los preceptos que los Estados miembros aprueben en cuanto a la financiación —que ya sabemos que es esencial para poder mantener actividades industriales— la protección de operaciones relacionadas con la restructuración y las obligaciones de los administradores sociales.
Para ello la Directiva establece en su artículo 17 que los Estados garantizarán la nueva financiación y la financiación provisional, y en caso de insolvencia posterior del deudor por lo menos que:
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a) La nueva financiación y la financiación provisional no podrás ser declaradas nulas, anulables o inejecutables, que será además siempre aplicable si una autoridad judicial o administrativa ha confirmado el plan de restructuración y la financiación provisional sometida a un control ex ante, a no ser que se le haya concedido después de que el deudor se haya encontrado en imposibilidad de pagar sus deudas a su vencimiento; y
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b) Los financiadores no podrán ser responsables civil, administrativa o penalmente por motivo de que dicha financiación sea perjudicial para el conjunto de los acreedores, a no ser que concurran otros motivos adicionales establecidos en la normativa nacional.
Obviamente, y para dotar de seguridad jurídica a los prestadores de esa financiación (seguramente también a las personas especialmente relacionadas con el deudor, en lo que se conoce como fresh money), se podrá establecer el pago con prioridad en relación con otros acreedores.
Las operaciones que sean razonables y necesarias para la negociación de un plan de restructuración (artículo 18) también podrán no ser declaradas nulas, anulables o no ejecutables por motivo de que dicha financiación sea perjudicial para el conjunto de los acreedores, a no ser que concurran otros motivos adicionales establecidos en la normativa nacional.
Estas operaciones incluirán como mínimo:
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a) El pago de tasas y costes en relación con la negociación, la adoptación o la confirmación de un plan de restructuración.
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b) El pago de los honorarios y costes de asesoramiento profesional en relación con la restructuración.
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c) El pago de los salarios de los trabajadores por trabajos ya realizados, sin perjuicio de otras protecciones que se establezcan.
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d) Cualquier otro pago y desembolso en el curso normal de la actividad de la empresa diferentes a los indicados anteriormente.
Igual que sucede con la financiación los Estados miembros garantizarán que en caso de insolvencia posterior del deudor cualquiera de estas operaciones que sea razonable y necesaria inmediatamente para la ejecución de un plan de restructuración y que se efectúe de conformidad con el plan de restructuración confirmado por la autoridad no pueda ser declarado nulo, anulable o inejecutable por motivo de que dicha financiación sea perjudicial para el conjunto de los acreedores, a no ser que concurran otros motivos adicionales establecidos en la normativa nacional.
Es básica para mí, y debe el empresario conocerla bien, la regulación que se propicia en el artículo 19, imponiendo nuevas obligaciones al administrador social a fin de que tomen debidamente en cuenta, como mínimo;
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a) Los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados.
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b) La necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia.
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c) La necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa.
Respecto de la exoneración de deudas e inhabilitaciones seré breve por cuanto que en este punto concreto de la Directiva es donde la propia normativa civil de cada uno de los Estados miembros y la regulación financiera nacional permitirá mayores diferencias de contenidos y procedimientos.
Básicamente será común en todos los Estados miembros el acceso para los empresarios insolventes, al menos, a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de las deudas, si bien supeditada a un reembolso parcial de la deuda en base a la situación individual del empresario (artículo 20).
La exoneración de deudas se recoge en el Título III de la Directiva («Exoneración de deudas e inhabilitaciones»), en sólo once artículos (artículos 20 a 31) de los cuales sólo 4 lo hacen sustancialmente. Incluso en los numerosos considerandos que dan entrada a la Directiva (casi una centena) sólo se refieren a la exoneración directamente los considerandos 71, 73, 77 y 79. Parece fácil concluir que no es la exoneración, a pesar del propio título de la Directiva, el objeto principal de la Directiva; sin embargo, todos la están denominando como Directiva de la «segunda oportunidad» (no sic).
Pues bien, la Directiva en cuestión contiene en este punto una idea importantísima que consolida muchas de sus normas, pero, como diré, de manera contradictoria (y contradicha también).
Con el Libro Verde Sobre Servicios Financieros se pretende perseguir la necesaria armonización del Derecho Concursal
Y esta no es otra que, con el Libro Verde Sobre Servicios Financieros («Green Paper on retail Finances Services»), conseguir «una convergencia de los procedimientos de insolvencia de personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías», es decir, perseguir la necesaria armonización del Derecho Concursal. Necesidad que no nos es ajena a ninguno pues alcanza a todos los sectores, entre ellos al mercado financiero, pero menos al legislador norteamericano que lo ha tenido claro desde el inicio al aprobar la norma mediante Ley federal de aplicación a todos sus Estados.
Valga un ejemplo paradigmático respecto del modo de acceder a la exoneración:
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a) Países anglosajones (EEUU, Inglaterra, Australia, Nueva Zelanda, India, Canadá, Gales y Escocia): facilitan la exoneración plena con un plan de pagos pero sin necesidad de liquidación de los activos.
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b) Alemania, Austria y Portugal: permiten la exoneración con un límite mínimo no exonerarle del 10%.
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c) Francia, Bélgica y países escandinavos: autorizan al juez la exoneración tras analizar las necesidades del concursado y su comportamiento.
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d) España: permite una exoneración (sin haber traspasado la Directiva todavía) con un mismo no exonerarle de nada menos que el 25€.
Bien es cierto que en lo afectante a Europa hay algunos límites mínimos en la Directiva como la exoneración plena, las excepciones al régimen y el plan de pagos en tres años.
Y digo bien por cuanto que esta limitación conceptual y temporal no llega muy lejos, ya que queda abierta a la voluntad de los países en su raíz más importante cual es la plena exoneración que el artículo 20 de la Directiva regula de dos modos:
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— Inmediata: tras la liquidación del patrimonio del concursado.
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— Mediata: tras un plan de pagos y liquidación, o no, de su patrimonio.
Pero si el modo de acceso a la exoneración difiere, más lo acusa la oportunidad de valorar la buena fe del concursado pues a fin de equilibrar las posiciones de acreedores y deudores, en el caso de solicitarse por este último la exoneración de sus deudas, pretende evitar el perjuicio al acreedor («favorecer a los honestos pero desafortunados»).
Así el considerando 79 de la Directiva indica que el Juez «deberá tener en cuenta determinadas circunstancias para valorar la buena fe», dotando a la regulación de una aplicación ad hoc por cada país y una diferenciación entre todos ellos, cuando se debería aprender de la pandemia que ha igualado en sus consecuencias a todos los países.
De este modo, consta que el Juez o Autoridad administrativa que cada país establezca para esa valoración decidirá la existencia o no de buena fe en el concursado, basado en su situación individual y en la propiedad de sus activos y de sus rentas disponibles en un determinado plazo, lo que en la práctica española, y si los juzgados se colapsan por los procedimientos que se aventuran, no servirá para nada. Mejor nos iría aplicar lo que en Italia supone analizar el sobreendeudamiento del deudor si es imputable a un recurso culposo del crédito y desproporcionado a su capacidad patrimonial para no admitirse esa buena fe.
Siendo acertado el alcance de la exoneración a la persona física que ejerza una actividad empresarial, comercial, industrial o artesanal y que se diferencie al empresario del consumidor, no lo es tampoco que considerando el pasivo empresarial y el doméstico no se regule diferencias entre uno y otro para liquidarlo, máxime en nuestro país cuando la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (LA LEY 15490/2013), sobre empresario de responsabilidad limitada, permite limitar su responsabilidad mediante la inembargabilidad de su vivienda habitual. A lo que por cierto se refiere también el artículo 23.3 de la Directiva.
Concluye la Directiva con un Título IV referido a las medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de restructuración, insolvencia y exoneración de deudas, regulando la intervención de las autoridades judiciales y administrativas (artículo 25), los administradores expertos en refinanciación, su supervisión y remuneración y medios electrónicos de comunicación (artículos 26-28), y un Título V sobre el seguimiento de los procedimientos de restructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
En definitiva, la Directiva 1023/19, de 20 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo debe servir para facilitar las herramientas necesarias para que el menor número de empresas europeas deban liquidarse, facilitándose herramientas, procedimientos y tiempo para revertir su situación, sabiendo que podrán intentarlo en instancias incluso extrajudiciales, sin un procedimiento rígido y con la intervención mínima de autoridades judiciales y administrativas.
Apuesto, sin duda, por ello, y confío en que la prórroga solicitada por algunos Estados miembros para transponerla lo sea para adaptar su legislación nacional a este sistema.