In memoriam Salvador Aldana Fernández
I.
Origen histórico del hurto famélico. Concepto doctrinal y jurisprudencial
1.
Origen histórico del hurto famélico
El hurto famélico es una figura jurídica encuadrada como causa de justificación, dentro del estado de necesidad, que representa un auténtico constructo doctrinal y jurisprudencial, debido a que su plasmación en los textos legislativos españoles como tal hurto necesario, ha sido prácticamente residual, si bien con carácter general —aunque no se mencione expresamente— se inserta en el estado de necesidad del artículo 20.5 del CP. (LA LEY 3996/1995)
En lo concerniente a sus orígenes históricos, preliminarmente y por lo que respecta al derecho romano, como destaca JIMÉNEZ DE ASÚA (2) , a pesar de existir una buena acogida del estado de necesidad, no emerge ningún precepto que específicamente recoja como modalidad de éste, el robo por hambre, lo que el autor achaca a la mayor prevalencia del derecho privado o civil sobre el derecho penal. A pesar de ello, el germen es claramente el derecho romano y el aforismo necessitas non habet legem, sed ipsa sibi facit legem —la necesidad no tiene ley, pero ella misma se convierte en ley—, máxima moral usualmente atribuida a Publilius el Sirio.
En cambio, en el derecho germánico «(…) penetrado por las ideas de que la necesidad es invencible, de que de la solidaridad entre los hombres debe inspirar los actos humanos, se hallan importantes preceptos con referencia a las necesidades de los pobres y a la posibilidad de satisfacerlas, incluso apoderándose de lo ajeno, cuando el hambre lo motivaba (…)», continúa JIMÉNEZ DE ASÚA. Posteriormente, se experimenta un aumento en su aplicabilidad, derivado del principio de solidaridad entre el pueblo germánico, pero con la base del aforismo romano de que la necesidad no tiene ley, es decir, que la ley dejaría de ser obligatoria para el acaecimiento de un evento, extraño y de tal magnitud, como el hambre del que la sufre, hasta el punto de poner en peligro su vida.
Otro de los antecedentes del hurto famélico, de mucha mayor relevancia, lo hallamos en el derecho canónico, en el que la figura del furtum famelicus se hacía extensiva tanto para la sustracción de alimentos, como de vestidos, bajo la doctrina del raptor fame cogente, remitiéndonos al desarrollo de la misma a los escritos de Santo Tomás de Aquino y San Alfonso de Ligorio, entre otros. Lo calificamos como más significativo debido a que la figura ya no se valora solo ante el hurto de alimentos, sino también para el caso de ropas, como hemos apuntado en líneas precedentes.
Nuestra jurisprudencia también ha sido sensible a los orígenes históricos del hurto necesario. Conforme señala la STS, Sala de lo penal, de 27 de diciembre de 1973, al respeto de sus orígenes históricos, el hurto famélico está «(…) integrado en el estado de necesidad, y como conflicto desigual de bienes concurre en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en los que no se halla, como sostenía la doctrina tomista, en conflicto la vida o la propia supervivencia con la propiedad de bienes ajenos, pero si, por lo menos, entran en pugna, los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad de los bienes de otros (...)».
En lo concerniente a su recepción por los Tribunales y como relata DEL OLMO DEL OLMO (3) «(…) un hito fundamental […] lo constituye la Sentencia dictada en Francia el día 4 de marzo de 1898 por el Juez Magnaud del Tribunal de Château-Thierry en el caso de Luisa Ménard, dado que ésta fue absuelta por haber sustraído un pan en la tienda de un panadero, con fundamento en la aplicación del estado de necesidad, habida cuenta que la procesada tenía a su cargo un hijo de dos años, para cuya atención y cuidado nadie le prestaba auxilio y que se encontraba sin trabajo (…)».
El que fue ponente de la Sentencia, el Juez Magnaud —conocido a posteriori como «el buen juez»— procedió a la absolución de la Sra. Ménard, pero según se deduce de los considerandos, no fue por aplicación, en puridad, de una causa de justificación, sino por el imperio de una fuerza invencible, «(…) considerando que el hambre es susceptible de privar, a todo ser humano, de una parte de su libre albedrío, y de aminorar en él, en gran medida, la noción del bien y del mal; que un acto, ordinariamente reprehensible, pierde mucho de su carácter fraudulento, cuando el que lo comete obra impulsado por la imperiosa necesidad de procurarse un alimento de primera necesidad, sin el cual la naturaleza rehúsa poner en movimiento nuestra constitución física (…)». Los orígenes históricos del hurto necesario son reivindicados dentro de la jurisprudencia española, entre otras por la SAP de Almería, Sección 2ª, n.o 103/2020, de 13 de marzo o la n.o 177/2020, de 15 de julio.
La primera y prácticamente única referencia directa legislativa al hurto famélico en el moderno derecho penal español, la hallamos en el Código penal de 1822, concretamente, en el artículo 755, el cual disponía que «La necesidad justificada por el reo de alimentarse o vestirse, o de alimentar o vestir a su familia en circunstancias calamitosas, en que por medio de un trabajo honesto, no hubiere podido adquirir lo necesario, será escepcion [sic] bastante para que disminuya de una tercera parte a la mitad de la pena respectiva al delito cometido por primera vez».
Se encontraba ubicado en el Capítulo III, relativo a las disposiciones comunes a robos y hurtos, dentro del Título III, De los delitos contra la propiedad de los particulares y, como puede observarse, recoge la amplitud del hurto necesario del derecho canónico, porque se amplifica al alimento y al vestido, si bien las consecuencias penológicas no son las propias de un estado de necesidad, sino de atenuación de la pena, en un arco de la tercera parte a la mitad.
No obstante, en los Códigos penales posteriores, de 1848, 1850 y 1870, desapareció esa mención expresa al hurto famélico, sin gran significancia, a nuestro juicio, por preverse expresamente el estado de necesidad.
En el Código penal de 1928 se insertaba en el artículo 60 el estado de necesidad, en una redacción que, a nuestro juicio, no precisaba su referencia específica a la figura que nos ocupa, no obstante lo cual sí que existía una mención directa, en el apartado 3º del artículo 65, que regulaba las circunstancias atenuantes «por las condiciones del infractor» con la siguiente redacción: «(…) Obrar el agente impulsado por el hambre, la miseria o la dificultad notoria de ganarse el sustento para él o para los suyos (…)». A nuestro juicio, ello introduce una confusión, que solo puede ser salvada considerando que el hurto famélico, cuando concurren todos sus requisitos, se incardinaría en el artículo 60 y cuando ello no aconteciese, atenuaría simplemente la pena conforme al artículo 65.3 del Código Penal de 1928.
En el Código penal de 1932 no se contempla ya como atenuante específica en su artículo 9, pero sí que sanciona como falta contra la propiedad, con pena de uno a quince días de arresto menor, en el artículo 582 una figura similar al hurto famélico, que ha sido nominada, entre otros, por JIMÉNEZ DE ASÚA (4) , como «hurto benigno», para: «(…) 1º Los que entraren en heredad o campo ajeno para coger frutos y comerlos en el acto; 2º Los que en la misma forma cogieren frutos, mieses u otros productos forestales para echarlos en el acto a las caballerías o ganados; 3º Los que, sin permiso del dueño, entraren en heredad o campo ajeno antes de haber levantado por completo la cosecha para aprovechar el espigueo u otros restos de aquélla; 4º Los que entraren en la heredad ajena cerrada o en la cercada, si estuviere manifiesta la prohibición de entrar (…)». No se consideraba delito de hurto del artículo 505, según se hacía constar expresamente en su redacción.
Otra clase de hurto de un producto que podría considerarse de primera necesidad, para la época, se comprendía en el artículo 581.2º del Código penal de 1932, referido al hurto de leña, ramajes, brozas, hojas u otros productos forestales análogos
La atenuante tampoco se recuperó en el Código penal de 1944, por lo que había que acudir, nuevamente, al estado de necesidad regulado en el artículo 8.7. Pero el hurto de menor entidad continuaba siendo penado, con idéntico tenor literal, salvo por eliminación del apartado 4º, en el artículo 588 así como el hurto de leña en el artículo 587.2º, en ambos casos como faltas contra la propiedad. Si bien se concluye tras su exégesis que, al igual que para el Código penal de 1932, la pena puede ser calificada como de benigna, en comparación con la pena aparejada a otras faltas contra la propiedad.
Por lo que respecta al Código penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), se recoge la eximente del estado de necesidad en el artículo 8.7; no hay referencias al hurto benigno en los artículos relativos al delito de hurto y las antiguas faltas de hurto de mieses y similares, leña y asimilados se compilan en el artículo 587.2º y en el 588. Finalmente, en el actual Código penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) el hurto benigno ha de incardinarse en el artículo 20.5 y desaparece cualquier referencia, en el Libro III de las faltas —ahora delitos leves— a aquélla clase de hurtos similares al hurto famélico, presentes en otros textos penales históricos.
2.
Concepto doctrinal y jurisprudencial
El hurto famélico es concretado por JIMÉNEZ DE ASÚA (5) como «(…) el robo de alimentos o vestidos, verificado por un indigente, para aplacar su hambre o cubrir su desnudez (…)», partiendo para ello desde un punto de vista historicista, centrado en las grandes hambrunas de la Edad Media.
Se trata de una definición clásica, que recoge la sustracción de aquello que ha de ser considerado como indispensable, para subvenir lo que JIMÉNEZ DE ASÚA determina como las necesidades más básicas, que se concretan en la falta de alimentos y de vestido. No se contiene ninguna mención a la cantidad de lo que puede ser objeto de apoderamiento ilícito, ni tampoco si se pierde tal cualificación como de «famélico», caso de reiterarse en el tiempo. A pesar del empleo del término «robo», apreciamos que, siendo lo definido un «hurto», debe excluirse el empleo de violencia o intimidación.
Quizás la nota más significativa, es que haya de verificarse el hurto por un «indigente», situación que consideramos que debe ser similar al actuar por causa de estado de penuria o precariedad en que se encuentre, bien la persona por sí misma, bien la familia en pro de la cual hurta, como ha matizado la jurisprudencia del TS.
Desde la perspectiva de MURILLO VILLAR (6) , el hurto famélico puede ser delimitado como «(…) el apoderamiento ilícito de alimentos, realizado por una persona, individualmente o en grupo, para intentar paliar una situación de hambre, ciertamente desesperada, cuyo objetivo final es la propia supervivencia (…)».
No podemos participar de tal definición por varios órdenes de razones. En primer término, si partimos de que el hurto famélico es una causa de justificación, enmarcada en el más amplio estado de necesidad, como tal causa es de aplicación individual y no «colectiva» por lo que, sea o no la sustracción operada en grupo, en modo alguno podrán, de forma automática, todos los miembros del mismo beneficiarse de esta causa de justificación. En segundo lugar, la enunciación resulta algo más restrictiva que la ofrendada por JIMÉNEZ DE ASÚA, dado que solo se refiere al hurto de alimentos, excluyendo el de los ropajes, cuando la sustracción de los mismos también puede estar encaminada a «paliar una situación desesperada».
Finalmente, al precisar que «el objetivo final sea la propia supervivencia», por una parte, excluye el hurto efectuado para paliar necesidades familiares —por ejemplo de menores a cargo— y por otra, introduce un matiz finalista —la persona ha de encontrarse, prácticamente, en una situación límite— cuando para la jurisprudencia es suficiente la inminencia, realidad y gravedad del mal que se trata de evitar, pero no un peligro imperioso para la propia vida del sujeto activo. Lógicamente, si el sujeto se encuentra en tal situación límite de carestía, puede ni siquiera tener fuerzas para ejecutar el apoderamiento de alimentos.
En línea con esta crítica que hemos efectuado, JIMÉNEZ DE ASÚA (7) señala que nos hallamos ante «(…) un estado de necesidad absolutamente perfecto (…)», cuyo sostén se encuentra «(…) objetivamente en la teoría del conflicto de bienes iguales, según la cual debe preferirse el sacrificio de la propiedad, que es el bien inferir, en aras de la vida del hambriento, que importa un valor más grande (…)», por lo que si bien «(…) pueden exigirse reparaciones civiles (…)» queda excluidos los supuestos de absoluta pobreza.
Para otros autores la justificación es diversa. Para MURILLO VILLAR (8) «(…) el hurto famélico y la legítima defensa tienen una misma finalidad: salvar la vida […] si la vida se puede defender en estado de necesidad por medio de la legítima defensa, de modo tal que ésta permanece justificada, por qué no ha de considerarse igualmente justificado el hurto famélico como estado de necesidad pasa salvar la vida (...)».
Nuevamente, no compartimos tales apreciaciones, debido a que se ha observado una evolución en la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, en el sentido de no exigir que exista un auténtico peligro de inanición, sino que es suficiente con la gravedad, inminencia y realidad del mal que se pretende conjugar con el hurto famélico, o sea, las necesidades vitales básicas que pueden hallarse comprometidas, pero no hasta tal punto de inanición.
El hurto famélico se encuentra encuadrado dentro del estado de necesidad
El hurto famélico se encuentra encuadrado, por tanto, en el estado de necesidad. Resulta obligada la cita a la STS, Sala de lo Penal, n.o 1082/1982, de 16 de septiembre, que en su Considerando 1º apunta que «(…) entrañando el estado de necesidad un conflicto total y actual o inminente entre bienes jurídicos, teniéndose que sacrificar uno de ellos para preservar otro de igual o superior valor, este último ha de estar jurídicamente protegido, no siendo posible tutelar ni excusar la obtención de lo superfluo, secundario o mínimo, ni mucho menos, lo que no sólo no está protegido jurídicamente, sino que constituye vicio, tara, afición malsana, hábito negando o apetencia o actividad ilegítima e ilícita, como lo es el consumo de sustancias estupefacientes cuya consecución nunca puede legitimar el sacrificio de otros bienes jurídicos y la segunda, porque en dicho sacrificio que constituye la esencia del estado de necesidad ha de concurrir la nota de subsidiariedad, es decir, que como ya exigía el Código Penal de 1870, en su incipiente y cauteloso reconocimiento legal de esta eximente, es indispensable que, el necesitado, no pueda conjurar el mal temido acudiendo a otro medio más practicable y menos perjudicial, requisito "sine qua non" este de la subsidiariedad (…)».
En el mismo sentido encontramos la STS, Sala de lo Penal, n.o 1153/1991, de 20 de marzo, que en su FJº 2º hace hincapié en el elemento subjetivo «(…) o animus conservationis, inserto en la locución legal referida al que "obra impulsado por un estado necesidad", de modo que si se enturbia dicho ánimo por otros móviles puede dar lugar a eliminar la eximente o, en el mejor de los casos, a degradarla al estado de imperfecta (…)»
Fue la pionera STS, Sala de lo Penal, n.o 59/1986, de 21 de enero, la que en su FJº1º ofreció una definición del hurto famélico, aseverando que (…) Integrado en el estado de necesidad, y como conflicto des igual de bienes, se halla denominado, en sentido amplio —pues puede afectar a cualquier clase de infracciones contra la propiedad—, hurto necesario, miserable o famélico, el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en los que no se halla en conflicto, como sostenía la doctrina tomista, la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos, pero sí, por lo menos, entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad de los bienes ajenos (…)».
La jurisprudencia mencionada recoge la línea iniciada por el Alto tribunal desde la promulgación del Código penal de 1944 (9) , que incardinaba el hurto famélico dentro del estado de necesidad del artículo 8.7 («El que, impulsado por un estado de necesidad, para evitar —un mal propio o ajeno—, «lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber, siempre que concurran, los requisitos siguientes: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse») para el supuesto de hecho que concurriesen todos los componentes que lo integran y como atenuante del artículo 9.1, cuando no convergían todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad.
Podemos concluir que, tanto desde la doctrina como desde la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, se ha efectuado un probo esfuerzo en la delimitación de una figura jurídica que, aunque tradicional en nuestro ámbito jurídico, no se recibe expresamente en los textos legislativos penales actuales, lo que nos permite ofrecer nuestra propia definición del hurto famélico como una causa de justificación, encuadrada en el estado de necesidad, consistente en la sustracción, sin el empleo de violencia o intimidación, por parte del sujeto activo del delito, de alimentos o vestidos, para intentar subvenir a una imperiosa necesidad, que no puede ser cubierta recurriendo a un método que no sea antijurídico.
II.
Requisitos doctrinales y jurisprudenciales para su apreciación
El escrutinio de la doctrina y jurisprudencia sobre el hurto necesario, arrojan la preliminar conclusión de que nos hallamos ante una causa de justificación, de restrictivísima apreciación por los Juzgados y Tribunales españoles, que requiere para su estimación un cúmulo de requisitos y que, caso de no concurrir los mismos, la jurisprudencia no se ha mostrado proclive a su aplicación como eximente incompleta o atenuante analógica con impacto en la pena a imponer.
El TS ha cifrado, en la ya mencionada STS, Sala de lo Penal, n.o 59/1986, de 21 de enero, cuales son los elementos que, de modo cumulativo, deben concurrir para apreciar el hurto famélico, como son « (…) realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o a las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estricta mente indispensable (…)» (FJ 1º).
La línea, como desgranaremos, es restrictiva en su apreciación, pero quizás menos rigorista que la iniciada por la jurisprudencia del TS en los años 40 del siglo XX, como reconoce el propio TS al relatar en el FJº1º de la mencionada Sentencia que «(…) Y, aun quedando, afortunadamente, distantes y relativamente lejanos, los tiempos en los que, para la operancia de esta circunstancia —como eximente o como atenuante— se exigía, por este Tribunal —v. g., Sentencias de 20 de febrero de 1957 y 26 de enero de 1960—, un previo y penoso peregrinar, en demanda de auxilio, por establecimientos, públicos y privados, de beneficencia, así como que se probara que constituían, la penuria, un peligro inminente para la vida, hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición — Sentencias de 8 de junio de 1935 y 8 de junio de 1943 (…)».
Como indica MOLINA BLÁZQUEZ (10) «(…) no es hasta la reforma de 1944, que modifica el art. 8.7 […] que nuestro Tribunal Supremo no comienza a considerar que el hurto necesario sea un supuesto de estado de necesidad. A partir de ese momento se sienta una doctrina consolidada a favor de esta postura, que se completaba con la aplicación de la eximente incompleta del art. 9,1, cuando faltaba alguno de los requisitos para eximir. No obstante, la jurisprudencia exigía para aplicar la eximente incompleta que se hubieren agotado previamente todas las posibilidades de asistencia social por instituciones de beneficencia y caridad públicas y privadas, por lo que la aplicación fue muy restrictiva. Es en los años ochenta del siglo pasado cuando se sientan las bases de la doctrina jurisprudencial sobre el estado de necesidad, y parten todavía del hurto famélico, aunque ya se van incorporando a supuestos de tráfico de drogas (...)».
«(…) Lo cierto es que la flexibilización de los criterios para la apreciación del estado de necesidad que señalaba el Tribunal Supremo en 1985 ha resultado ser tan solo aparente […] basta hacer un recorrido por las distintas sentencias posteriores para darse cuenta de lo reacios que son los tribunales españoles a su aplicación, hasta en su mínima expresión de atenuante de análoga significación a la eximente incompleta. El rechazo suele fundamentarse en que faltan los requisitos que darían lugar a la apreciación de la eximente, o bien que no se han probado dichos requisitos (...)».
De la jurisprudencia más arriba citada, podemos deducir que los requisitos para la apreciación del hurto famélico como modalidad del estado de necesidad son los siguientes:
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• Inminencia, realidad y gravedad del mal que se trata de evitar.
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• Actuar por causa de estado de penuria o precariedad en que se encuentre, bien la persona, bien la familia.
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• No ser una simple estrechez económica.
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• Probar que se han empleado —que no agotado— todos los recursos disponibles.
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• Inexistencia de otra forma de proceder que una acción antijurídica.
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• No tomar más de lo estrictamente indispensable, aplicándose lo obtenido por medio del hurto famélico a la satisfacción de elementales necesidades de la persona o de su familia.
Estos mismos requisitos son reiterados en otras resoluciones de las Audiencias provinciales, como en la SAP de Barcelona, Sección 7ª, n.o 448/2013, de 29 de abril, en la SAP de Baleares, Sección 2ª, n.o 81/2005, de 21 de marzo, o en la SAP de Zaragoza, Sección 3ª, n.o 255/2008, de 21 de julio, siendo de especial interés esta segunda resolución, ya que el hurto famélico fue estimado por el Juzgador de 1ª instancia «(…) como se infiere de la pena impuesta (…)» y revocado en grado de apelación.
Además de las precisiones explicitadas, han de concurrir dos circunstancias, como son la inmediatez de la puesta en peligro de bienes jurídicos, propios o de la familia (el propio estado de necesidad del artículo 20.5 como base para la apreciación del hurto famélico) y la objetivación de tal necesidad mediante la prueba allegada en el acto del plenario por la parte a quién le corresponde la carga de la prueba, que no es otra que la parte denunciada.
En lo concerniente al primero de los requisitos, hemos de matizar que la inminencia del mal que se trata de evitar, no ha de llegar a suponer un conflicto tal, que el encausado tenga que elegir entre hurtar o vivir, dado que ha habido una evolución constatada en ese sentido, en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, desde los años 40 hasta la más reciente de los años 90, ambos del siglo XX. El requisito de la realidad hace referencia a que la penuria que se trata de paliar ha de ser existente, no simplemente presumible —no sería válido escudarse, por ejemplo, en un probable agotamiento de los recursos económicos a futuro—; mientras que la gravedad determina que solo se pueda acudir a este método antijurídico de obtención de alimentos o vestido en situaciones extremas o puntuales, porque el hurto famélico no puede convertirse en el modus vivendi.
Por lo que respecta al estado de penuria o precariedad, es una circunstancia relacionada con la gravedad del mal que se pretende conculcar con el hurto famélico y que debe ser objeto de cumplida prueba
Por lo que respecta al estado de penuria o precariedad, es una circunstancia relacionada con la gravedad del mal que se pretende conculcar con el hurto famélico y que debe ser objeto de cumplida prueba. O sea, ha de quedar acreditado, como resulta preceptivo para la apreciación de cualquier eximente, que el sujeto activo se encontraba en una situación calamitosa, de escasez de aquello que es lo más elemental para la supervivencia, o sea el alimento y el vestido. Se constata asimismo, la posibilidad de que ese entorno adverso sea padecido, bien para subvenir una escasez de la misma persona que comete el hurto necesario, bien para amparar una necesidad familiar, penuria que apreciamos que, en todo caso, deberá ser proyectada sobre un familiar dependiente, sea ascendiente o descendiente.
La nota negativa se residencia en el requisito de que el sujeto activo del hurto benigno no esté pasando un simple apuro económico; ha de tratarse de una situación de penuria o estrechez sostenida en el tiempo, que solo pueda paliarse —que no resolverse, obviamente— recurriendo a este método antijurídico.
A nuestro entender, la prueba de que se han empleado todos los recursos disponibles constituye el caballo de batalla del hurto famélico. El requisito ofrece muchas aristas, por ejemplo, si la búsqueda de medios para paliar la necesidad que no sean antijurídicos, debe ser exhaustiva —hasta el punto de agotar todas las posibilidades— o por el contrario basta con un intento o sucesivos intentos en tal sentido. Se constata sobre dicho aspecto una evolución mínima en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que en los años 40 del siglo XX aplicaba el requisito de modo muy rigorista, hasta la de la primera década del siglo XXI, si bien continuamos calificándola de estricta dicha línea. Ello entronca con la segunda de las problemáticas de este requisito, como es, la prueba sobre el mismo, puesto que como analizaremos más adelante, su déficit da lugar a numerosísimas desestimaciones de la causa de justificación alegada.
Conectado con lo anterior, se halla el requerimiento de la inexistencia de otra forma de proceder que una acción antijurídica. El recurso al hurto famélico ha de ser, prácticamente, la última ratio, de ahí lo inevitable de prácticamente, agotar las posibilidades de acudir a recursos, públicos o privados que, en el ámbito de actuación del sujeto activo del hurto benigno, puedan llegar a suplir la carestía de alimentos, vestido u otra necesidad sufrida, sin para ello lesionar bienes jurídicos ajenos como la propiedad.
La conjunción de los dos requisitos más arriba explicitados, permite extraer la conclusión de que la nota fundamental del hurto famélico es su carácter subsidiario, de modo «(…) que no puede aplicarse cuando haya otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza (…), en términos de la STS, Sala de lo Penal, de 13 de junio de 1991, FJº1º. O dicho de otro modo "(…) la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías licitas (…)", como recalcan, abundando sobre la subsidiariedad, la SAP de Valladolid, Sección 2ª, de 16 de septiembre de 1993 en su FJº2º o SAP de Almería, Sección 1ª, n.o 179/2007, de 21 de junio, FJº 1º.
Finalmente, el no tomar más de lo estrictamente indispensable, aplicándose lo obtenido por medio del hurto famélico a la satisfacción de elementales necesidades de la persona o de su familia, conecta con el origen histórico del hurto necesario, porque para ser favorecido por una causa de justificación como la que nos ocupa, la finalidad de la acción antijurídica ha de ser paliar una necesidad acuciante, no destinar lo obtenido mediante tal ilícito proceder, por ejemplo, a la reventa, dado que en ese supuesto surge el ánimo de lucro. Por otra parte, este requisito también implica que el objeto de sustracción ha de ser idóneo para satisfacer necesidades elementales (alimento, vestido etc.) pero no suntuarias o superfluas, según podremos concluir del examen de la casuista que emprenderemos en líneas precedentes.
Por otra parte, en caso de que medie violencia o intimidación, se excluirá la aplicación de la eximente. Ejemplo de ello es la SAP de Madrid, Sección 1ª, n.o 223/2012, de 5 de junio, que en su FJº2º razona que «(…) requiere para su aplicación una lesión proporcionada de otro bien jurídico y tal proporción no existe cuando para subvenir a las necesidades perentorias de alimentación se pone en riesgo la integridad física de otra persona (…)».
En ocasiones, no concurren todos los requisitos más arriba señalados y consideramos que la consecuencia de ello no debe ser, de plano, el rechazo del hurto famélico, sino que, como todas las eximentes, puede presentarse como eximente completa, incompleta o incluso como una atenuante analógica. Dicha tesis la abonaría la STS, Sala de lo Penal, n.o 1153/1991, de 20 de marzo, que en su FJº2º in fine asevera que «(…) la falta de alguno de los requisitos exigidos, en particular el exceso del mal causado con relación a la necesidad sentida, dará paso a la eximente incompleta e incluso a la atenuante analógica (…)».
Precisamente, uno de los autores que se ha planteado la aplicación de la eximente incompleta del estado de necesidad, cuando no concurren todos los elementos del hurto famélico e incluso como alternativa final, su aplicación como atenuante analógica con rebaja sustancial en la pena, ha sido MOLINA BLÁZQUEZ (11) .
Para la primera de las posibilidades, aprecia MOLINA BLÁZQUEZ (12) «(…) el análisis de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre el estado de necesidad, hace evidente que el requisito de la situación de necesidad se considera un prius, es decir, el requisito generador de la misma […]. A nuestro juicio, en estas situaciones de probada pobreza o/y exclusión social, superada ya la época histórica en que aparecía como requisito de la eximente el que "no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo", debería considerarse la aplicación de la eximente completa […]. Sin embargo, en los supuestos en los que existan medios lícitos al alcance del agente que hagan innecesaria la acción típica salvadora no podrá aplicarse ni la eximente completa ni la incompleta. El ámbito de la eximente incompleta del estado de necesidad quedaría entonces circunscrito a la ausencia de alguno de los otros tres requisitos recogidos expresamente en el art. 20.5 (...)».
Un déficit aún mayor de estos presupuestos abre la puerta a la atenuante analógica ya que, como desgrana el autor mencionado «(…) ciertamente, en los supuestos de hurto famélico tráfico de drogas la única alternativa viable a la apreciación del estado de necesidad parece ser recurrir a las eximentes y/o atenuantes que tienen su fundamento en la alteración psíquica del que se encuentra en la situación de necesidad (...)».
Consideramos que se trata de una vía muy interesante para recuperar la aplicación del hurto famélico por nuestros Juzgados y Tribunales, si bien queremos introducir una serie de matizaciones. El estudio de los diversos requisitos que han de concurrir para la apreciación de la eximente, arroja la conclusión de que su virtualidad puede ser, según se constata en la jurisprudencia sondeada, muy limitada. Primeramente, porque para que surja como completa la eximente, han de concurrir todos ellos, simultáneamente y, en segundo lugar, porque además de tratarse de circunstancias cumulativas, muchas de ellas, como la prueba de que de que no se han agotado todos los recursos disponibles, se requiere por nuestros Juzgados y Tribunales que alcance cotas de casi agotamiento absoluto de todos los auxilios, públicos y privados al alcance del sujeto activo.
En ese sentido, coincidimos con MOLINA BLÁZQUEZ en que la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) por hurto necesario debería quedar reservada, exclusivamente, para cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, es decir, los prevenidos en el artículo 20.5 del Código penal (LA LEY 3996/1995): que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Ello porque consideramos que, las exigencias doctrinales para el surgimiento del hurto necesario que hemos tenido la oportunidad de sondear, giran todas ellas en torno a la piedra angular de la causa que nos ocupa, el estado de necesidad, en sí mismo considerado. Una merma tal cuestión angular, no puede conllevar el surtimiento de una eximente incompleta, porque sin la base, ni siquiera podemos, lógicamente, comenzar a pensar en la concurrencia o no de los requisitos del artículo 20.5 del Código penal (LA LEY 3996/1995)
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La vía que se abre, a nuestro parecer, es la de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)
, que en su proyección penológica, determina la consecuencia prevenida en el artículo 66.1.1ª («Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito») pero específicamente para los delitos leves de hurto famélico, el efecto del
artículo 66.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)
(«En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior»).
Surte con ello, un amplio margen de discrecionalidad judicial que nos parece óptimo, con independencia de la petición de pena formulada por el Ministerio Fiscal u otras partes acusados en trámite de conclusiones, que nos va a permitir, mediante el impacto en la pena a imponer por la infracción castigada, un auténtico ajuste a la realidad social del hurto de alimentos básicos en las grandes cadenas de supermercados para el caso de los delitos leves de hurto.
Y es que no podemos ocultar que una de las cuitas que ha originado la presente reflexión doctrinal, es el aumento de los hurtos necesarios por la situación económica derivada de la pandemia de la COVID-19, hurtos famélicos que acontecieron no solo durante la época del confinamiento domiciliario (13) decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), sino que han continuado produciéndose (14) bajo la vigencia del nuevo Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se decreta el segundo estado de alarma (15) .
El panorama jurisprudencial en lo concerniente a la apreciación del hurto famélico resulta desolador
A pesar de todo lo expuesto, el panorama jurisprudencial en lo concerniente a la apreciación del hurto famélico resulta, casi podríamos decir, desolador. Es por ello que, queremos empezar destacando dos resoluciones de la época pre COVID-19, que sí que han apreciado el hurto famélico y que constituyen una auténtica rareza jurisprudencial, dado que como tendremos oportunidad de desarrollar en el epígrafe relativo a la prueba y a la casuística de esta eximente, la mayoría de Sentencias no son proclives a su estimación.
La SAP de Madrid, de 17 de septiembre de 2004, en su FJº2º «(…) absuelve a las demandadas por la falta de hurto, siendo la nota común al presente caso, en que estas demandadas reconocieron su acción, y, basándose en este reconocimiento, consideró el Tribunal que si dicha "confesión" fue creíble, las mismas razones de credibilidad servían para acreditar los elementos requeridos para aplicar la eximente de estado de necesidad. Este razonamiento jurídico determinó la absolución de las denunciadas en aplicación de la eximente de estado de necesidad. Dice la referida sentencia "las acusadas sustrajeron 9 kg de arroz en un supermercado ambas son ecuatorianas, se encuentran en situación de ilegalidad en España, sin trabajo, sin maridos y con 4 niños entre las dos a los que alimentar; el arroz es desde luego un alimento de primera necesidad en España, pero lo es aún más para un ciudadano ecuatoriano, porque constituye la base de su alimentación diaria. Con estos datos no es difícil concluir la realidad del estado de necesidad (…)"».
Por su parte, la más reciente SAP de Barcelona, Sección 6ª, n.o 904/2011, de 6 de octubre, destaca en su FJº2º que «(…) En el caso de autos concurre el núcleo esencial de la eximente de estado de necesidad puesto que el acusado reconoce cobrar un susidio de 460 euros mensuales, con el difícilmente, considera esta Magistrada, puede cubrir las necesidades más básicas de una persona. A ello cabe añadir la inevitabilidad del mal en este caso, puesto que de la documental médica aportada se extrae que la ansiedad que sufre el acusado se incrementa ante la dificultad de encontrar un trabajo (no debemos olvidar que tiene 50 años y está enfermo). Por lo demás, no se aprecia un exceso del mal causado en relación a la necesidad de alimentarse sentida, puesto que, el mismo perjudicado reconoce que las alcachofas sustraídas no valían más de 6 euros y ni siquiera reclama civilmente tal valor; sin que se haya acreditado la reiteración de tales conductas por parte del acusado (…)».
Se observa que el fundamento para la absolución por la aplicación de la eximente de hurto famélico es diverso. En la primera de las resoluciones, se pone el centro en el análisis de las circunstancias concurrentes en los sujetos activos del delito (ausencia de ingresos, falta de red de apoyo familiar, hijos a cargo, situación irregular en España y condición básica del alimento sustraído), a pesar de que la cantidad sustraída, 9 kg, pudiera contra-argumentarse que representa un exceso de mal causado. A pesar de ello, compartimos la resolución, porque la valoración probática efectuada permite acreditar la concurrencia de un auténtico estado de necesidad.
En cambio, nos merece diversa opinión la segunda de las Sentencias. Si bien nos manifestamos en contra de exigir una exasperación en el agotamiento de recursos públicos y privados, alternativos a la comisión del hecho ilícito, en el caso de autos, el acusado tenía unos ingresos de 460 euros mensuales, ingresos que aunque pueden ser magros, determinan a nuestro juicio que la situación del acusado no era límite, con lo que no concurre la base de la eximente, el estado de necesidad, que no la simple estrechez económica.
No obstante, estas Sentencias constituyen la excepción a la regla general, que consiste en la desestimación del hurto famélico (ni como eximente completa, ni como incompleta, ni siquiera como atenuante analógica con impacto penológico), por un déficit de prueba, según vamos a examinar en el apartado siguiente.
III.
La prueba del hurto famélico
En el estudio de la materia que nos ocupa, el axioma del que debemos partir es que, como causa de exención de la responsabilidad que es, el hurto famélico debe ser objeto de cumplida prueba en todos los componentes que lo integran. Ello es así porque como ratifica taxativamente, en su FJº1, la STS, Sala de lo Penal, n.o 914/1988, de 6 de abril, «(…) la jurisprudencia es constante en el sentido de que toda eximente, al igual que toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, precisa, para su estimación, de prueba similar a la exigida en relación con los elementos integrantes del propio núcleo delictivo (…)».
Un déficit probatorio da lugar, de forma mayoritaria por parte de nuestros Juzgados y Tribunales, no a la aplicación de la eximente como incompleta o incluso como atenuante analógica, sino a su desestimación. Ejemplo de ello son la SAP de Cantabria, de 22 de octubre de 1996 «(…)no existe una situación carencial en términos tales que origine un conflicto actual e inminente que únicamente puede resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno (…)»; la SAP de Guipúzcoa, Sección 3ª, n.o 201/2019, de 9 de octubre; la SAP de Lugo, Sección 2ª, n.o 21/2000, de 18 de octubre; la SAP de Madrid, Sección 23ª, n.o 564/2018, de 25 de julio; la SAP de Madrid, Sección 2ª, n.o 535/2019, de 28 de junio, en su FJº6º in fine; o la SAP de Córdoba, Sección 3ª, n.o 240/2013, de 30 de septiembre, FJº2º; la SAP de Cantabria, Sección 1ª, n.o 34/2018, de 29 de enero, FJº1. Resaltar que la carencia de prueba, en ocasiones, deriva de la incomparecencia de la parte denunciada, lo que abona la no apreciación del hurto necesario, como en la SAP de Zaragoza, Sección 6ª, n.o 238/2020, de 16 de septiembre o en la SAP de Salamanca, Sección 1ª, n.o 38/2020, de 8 de octubre.
Es por ello que, debemos reseñar una serie de situaciones en las que, a nuestro juicio, no se ha estimado el hurto famélico, por falta de prueba de los numerosos elementos que integran la eximente y que ha dado lugar a que los Tribunales consideren que, ciertos alegatos, por su excesiva generalidad, no pueden ser tenidos en cuenta para sustentar el hurto por necesidad.
En el caso de la SAP de Bizkaia, Sección 2ª, n.o 79/2019, de 15 de marzo, se argumenta en su FJº2º su no concurrencia, puesto que, alegado por el recurrente un animus en concreto para introducir un paquete de cinta de lomo en el bolso no son «(…) en definitiva de recibo las excusas de la vergüenza y similares aducidas en el recurso (…)», es decir, la pretendida «vergüenza» por tener que acudir a la caridad o auxilio social, no es base para permitir el hurto del alimento en cuestión. De forma similar se pronuncia la SAP de Álava, Sección 2ª, n.o 89/2019, de 19 de marzo, al apreciar en su FJº1º que «(…)según máximas de experiencia y conocimientos comunes, en esta ciudad de Vitoria-Gasteiz cualquier persona puede acudir a organismos públicos y privados para obtener comida, por lo que su hurto no estaría justificado jurídicamente (…)».
En el supuesto de la SAP de Alicante, Sección 2ª, n.o 197/2019 de 27 de mayo, así como en la SAP de Alicante, Sección 2ª, n.o 347/2007 de 6 de junio, no se prueba la «necesidad acuciante» que podría haber dado lugar a la aplicación del hurto famélico, razonándose en el FJº2º de la última de las resoluciones que «(…) no cabe aceptar, que su falta de trabajo pueda amparar el delito como forma de subsistencia (…)». Estar sin trabajo o en el paro —como acontece en el supuesto fáctico de la STS, Sala de lo Penal, n.o 914/1988, de 6 de abril—, por ende, no es sustento para convertir el hurto famélico en el modus vivendi, ya que, como también aprecia la SAP de Alicante, Sección 2ª, n.o 127/2019, de 19 de mayo, FJº2º «(…) El acusado si no tenía medios de subsistencia, lo que no acredita, podía acudir a los centros públicos o diferentes organizaciones privadas que atienden este tipo de situaciones (…)». Tampoco la negativa al pago es sinónima de prueba del hurto famélico, como en la SAP de Madrid, Sección 1ª, n.o 471/2020, de 29 de septiembre.
De tales resoluciones extraemos la conclusión de que, lo que se pretende evitar por la jurisprudencia, es que el hurto famélico se repita en el tiempo y acabe convirtiéndose en la forma de vida del encausado, de ahí que, como ya destacamos al trabajar la circunstancia de su subsidiariedad, se ponga el acento, en probar que no se podían acudir a instituciones públicas o privadas que proveyesen las necesidades alimenticias.
Debemos traer a colación la SAP de Tarragona, Sección 2ª, n.o 53/2015, de 5 de febrero, que razona en su FJº2º que «(…) En la sociedad actual resulta muy difícil y aventurado sostener la tesis del hurto famélico, cuando existen múltiples instituciones públicas y privadas que proveen las necesidades subsistenciales de alimento, por lo que el hurto no estaría justificado, máxime cuando tampoco se ha demostrado que no se obtenga o que solicitada se le haya denegado ayuda o prestación social o asistencial sobre todo tratándose de madres con hijos menores a su cargo. En este escenario, se ha de entender que la mera invocación genérica del estado de necesidad apoyada en sus propias alegaciones, no justifica la aplicación de la eximente ya sea completa o incompleta.
Adviértase, además, que en estos supuestos, si se aplicara la pretendida exención, dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a la que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles (…)».
Para la AP de Tarragona resulta «muy aventurado» sostener en nuestros días el hurto famélico, por la presencia de una red pública de asistencia a las personas más desfavorecidas —comedores sociales— complementada con instituciones privadas; por la falta de prueba de que no pudo acudirse a las mismas para resolver la acuciante necesidad pero, por encima de todo, por considerar que el hurto
famélico puede suponer un ataque frontal a la finalidad preventivo general del derecho penal, al difundir a la sociedad la errónea idea de que el ataque contra el patrimonio ajeno puede estar justificado por las penurias económicas. Dejamos apuntado que, podríamos plantearnos si no implicaría también una quiebra de la finalidad preventivo especial, al infundir al encausado la representación mental de que, sus circunstancias paupérrimas justifican el hurto alimenticio siempre y en todo caso.
En la idea de ruptura del ordenamiento jurídico, abunda la SAP de Almería, Sección 2ª, n.o 108/2019, de 13 de marzo, apreciando en su FJº2º que «(…) No sólo al no haberse acreditado en forma alguna esta situación de enfermedad, sino porque aun existiendo esta situación, las ayudas sociales que prevé nuestra Constitución y el Estado Social y Democrático de Derecho otros mecanismos para solucionar estos problemas, siempre fuera de infringir el precepto penal (…)».
El precedente de ambas resoluciones lo hallamos en la ya citada STS, Sala de lo Penal, de 13 de junio de 1991, para la que «(…) dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles (…)».
Huelga decir que no se considera acreditado el estado de necesidad, cuando el encausado tiene acceso a alguna prestación de tipo económico. Sería el supuesto de la SAP de Madrid, Sección 16ª, n.o 793/2007, de 16 de noviembre, ya que como determina en su FJº1º (…)precisamente la renta mínima de inserción le fue concedida como «ayuda social para los hijos», tal como reconoce la propia acusada en su reseñada declaración judicial (…)».Tampoco el «(…) mero hecho de entrar en un mercado de abasto no implica que nos encontramos ante un hurto famélico, como asevera la SAP de Barcelona, Sección 6ª, de 24 de febrero de 2002 en su FJº4º, de lo que se infiere que no se da por sentado que acudir a un supermercado es para satisfacer necesidades alimenticias, sino que puede ser por ánimo de lucro. Tampoco cuando existe la posibilidad de impetrar el auxilio de un tercero, como en la SAP de Barcelona, Sección 10ª, n.o 457/2014, de 6 de mayo.
El análisis jurisprudencial efectuado nos lleva a plantearnos si la prueba del hurto famélico puede acabar convirtiéndose en una auténtica probatio diabólica
. Conforme hemos podido comprobar, la alegación del hurto necesario suele efectuarse en el ámbito de la extinta falta de hurto, así como en el actual delito leve de hurto y en ocasiones en el delito leve de ocupación de bien inmueble. Partimos de la base de que la práctica de algunas diligencias de tipo residual, no vulnera el derecho al juez no prevenido —que el juez que instruye no sea el mismo que juzga—, porque se consideran, usualmente, conductas de escaso reproche social (16) en las que no se efectúa una auténtica instrucción; pero la respuesta podría ser diferente si esa indagación se extiende, por ejemplo, a recabar prueba sobre las condiciones económicas del sujeto activo del delito leve.
Discurrimos que, en el estrecho marco del delito leve de hurto, careciendo los delitos leves, propiamente dicho, de una fase de instrucción y teniendo en cuenta que, por la pena señalada en el CP, para el delito leve de hurto no es preciso que el denunciado acuda defendido por letrado (17)
allegar toda la prueba necesaria por parte del denunciado para la plena eficacia de la eximente, puede resultar harto complicado.
En esa línea crítica se posiciona DEL OLMO DEL OLMO (18) , para el que «(…) habrá supuestos en los que será difícil aportar documentos al proceso acreditativos de tal extremo (…)».
Por ende, podemos concluir que, si para el ámbito del delito de hurto, la prueba de todos los elementos concurrentes en la circunstancia eximente, va a ser clave en su apreciación, para el caso del delito leve de hurto, va a requerir un plus de diligencia probatoria, con cargo al denunciado, por el marco procedimental de los mismos, dado que a la citación sigue la celebración de juicio, que incluso puede ser inmediata, para el supuesto de los delitos leves inmediatos.
IV.
Casuística en la resoluciones de nuestros Juzgados y Tribunales
Efectivamente, el género o especie, la calidad y cantidad de aquello que ha sido hurtado, en relación con la necesidad alimenticia que se intenta subvenir y el ataque al bien jurídico «propiedad ajena» han sido piedras angulares de las resoluciones de las Audiencias provinciales, para, mayoritariamente, en la década de los años 2010, no aplicar el hurto famélico a los supuestos que han sido objeto de enjuiciamiento. Veamos algunos ejemplos:
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• SAP de Zaragoza, Sección 6ª, n.o 271/2019, de 24 de junio, desestima su aplicación porque lo hurtado son 3 bandejas de entrecots por un importe superior a 25 euros.
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• SAP de Zaragoza, Sección 3ª, n.o 87/2012, de 28 de marzo. En este caso el pretendido hurto famélico, que no se aplica, acontece en una farmacia, siendo objeto de sustracción diversas cremas de bebés y botes de leche en polvo.
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• SAP de Madrid, Sección 29ª, n.o 12/2011, de 27 de enero, FJº 2º «(…)No se explica ante la necesidad alegada que esta se extienda a cuatro prendas de la marca Pedro del Hierro. En tercer lugar, no discute la denunciada que se llevara las prendas en un bolso sintético de la marca Oasis con su interior forrado de aluminio, extremo este demostrativo de una intencionalidad y preparación previa indicativas que poco se compadecen con el estado de necesidad que, en la modalidad de hurto famélico, se viene a alegar por el recurrente (…)».
No se admite al ser prendas de ropa, de marca y estar el bolso de la denunciada preparado de antemano para sustraer las ropas sin que se activen las alarmas, al pasar por el arco de seguridad, aunque estén las prendas alarmadas, dado que está dotado de un mecanismo rudimentario que inhibe la señal electromagnética.
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• SAP de Logroño, Sección 1ª, n.o 60/2018, de 21 de marzo, FJº3º «(…) no consta que hubiera agotado las medidas necesarias para paliar la situación de necesidad que alega, y que no tuviera otra opción posible que atentar contra la propiedad ajena, siendo muy significativo que si lo que pretendía el acusado era paliar sus necesidades más básicas, como pudieran ser alimento o vestido, sustraiga nada menos que cuatro botellas de alcohol (…)».
Las bebidas alcohólicas sustraídas por el denunciado no pueden considerarse, por su naturaleza, que tengan por finalidad satisfacer una necesidad básica alimenticia. Recordemos, en ese sentido, la ya aludida STS, Sala de lo Penal, n.o 59/1986, de 21 de enero, en la que «(…) ausente el primer y capital requisito —la necesidad— de la referida eximente —completa o incompleta (…)—» se desestima el hurto famélico.
Cuando nos hallamos ante el escamoteo de objetos que solo pueden ser calificados como de bienes superfluos, que no guardan relación con una inmediata necesidad famélica, nuestra jurisprudencia se ha inclinado, como en el caso que nos ocupa, por apreciar hurto común y no hurto necesario.
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• SAP de Cáceres, Sección 2ª, n.o 177/2016, de 2 de junio, FJº 2º «(…) La acción del apelante no cumple con estos requisitos jurisprudenciales y, en este sentido, basta con referirnos en particular a dos de ellos como son el de haber tomado "lo estrictamente indispensable" (pues el acopio de alimentos fue mucho más allá de lo que puede considerarse como tal, y se extendió a 12 litros de leche, 20 kilos de azúcar, 10 paquetes de galletas, 24 litros de aceite, 20 kilogramos de legumbres, 10 kilogramos de pasta, 20 Kilos de arroz y 12 latas de conservas) y el de haber aplicado el producto de la sustracción a las necesidades primarias de su familia, pues el hecho de que tan solo tres días después solo le quedara de todo aquello dos litros de leche y cinco de aceite indica que no fue ese el destino de buena parte de lo sustraído, pues es materialmente imposible que una familia como la que alude el acusado consumiera en tan breve período 19 litros de aceite, 20 kilos de arroz, otros 20 kilos de legumbres y 20 kilos más de azúcar (…)».
Aunque los alimentos, a simple vista, parecen de primera necesidad (leche, aceite, azúcar, legumbres…) son hurtados en grandes cantidades y ello no se compadece con socorrer escaseces alimenticias, aunque el encausado tenga familia.
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• SAP de Alicante, Sección 2ª, n.o 441/2013, de 6 de septiembre, FJº 2º «(…) Además, la cantidad de naranjas recogidas permite presumir la voluntad de venta y no meramente de atender a sus propias necesidades (…)».
Se trata de un único producto, pero en grandes cantidades, por lo que se infiere que la finalidad no es paliar el hambre, sino su posterior venta, surgiendo así el ánimo de lucro.
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• SAP de Zaragoza, Sección 6ª, n.o 102/2017, de 24 de julio, FJº1º «(…). En todo caso, no puede pasar desapercibido que parte de los productos que se sustrajeron fueron frascos de perfume, lo que pone de manifiesto que no eran para satisfacer una imperiosa necesidad alimenticia del autor del hecho, que sería lo que permitiría otorgar a la acción esa calificación de "hurto famélico" al que alude la jurisprudencia invocada (…)».
Lo distraído es un objeto para satisfacer una necesidad superflua, unos frascos de perfume, por lo que se induce claramente un ánimo de lucro, bien para incorporar el perfume al propio patrimonio, bien para su ilegal reventa a un tercero.
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• SAP de Zaragoza, Sección 3ª, n.o 3/2018, de 2 de enero, FJº2º «(…)Tal cuestión no se admite puesto que el mismo hecho de apoderarse de cuatro quesos y llevárselos sin abonar su importe e implica de manera harto evidente la existencia de un beneficio pues los incorpora a su patrimonio, y la propia naturaleza de los alimentos sustraídos evidencia algo que va más allá de la necesidad en un Estado donde existe la asistencia necesaria, tanto pública como privada, para proveer de recursos a las personas eliminando necesidades alimenticias (…)».
El denunciado hurta queso en un supermercado, pero son cuatro unidades y de ello infiere la AP que el animus que mueve al denunciado, no deviene de una carestía de alimentos básicos, sino que pretende enriquecerse con su posterior venta. Quizás podría haberse planteado la aplicación de la circunstancia atenuante analógica, con impacto en la pena a imponer, dado que en esta ocasión, sí que se trata de un alimento básico y de escaso importe, para el que en ocasiones van pocas unidades en los blíster en los que se presenta en lonchas.
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• SAP de Valladolid, Sección 4ª, n.o 70/2004, de 17 de febrero, FJº 1º «(…) Además de no acreditar tal situación de necesidad, los objetos sustraídos son impropios para efectuar tal alegación, vinculada con lo que se ha venido denominando el "hurto necesario, miserable o famélico", pues es obvio que unos juegos de ordenador no son necesarios para la subsistencia (…)».
Lógicamente, no puede estimarse el hurto famélico cuando lo hurtado —un dvd— ni siquiera colma necesidades básicas del ser humano. Por tanto, actuó el sujeto activo del delito guiado por el ánimo de lucro.
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• SAP de Madrid, Sección 29ª, n.o 587/2018, de 28 de octubre, FJº2º «(…) La propia mecánica de los hechos, en cuanto que el acusado llevó a cabo la acción de apoderamiento de dos bogavantes y de dos entrecot de añojo, no pueden fundamentar la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 CP (LA LEY 3996/1995), puesto que la naturaleza de estos productos no permite incluirlos en el hurto famélico y lo que revelan es la inexistencia de una necesidad justificante y exculpante que se requiere para su aplicación (…)».
Son comestibles de lujo, que revelan la sustracción, bien por capricho, bien para una posterior reventa, no para paliar una acuciante necesidad.
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• SAP de Madrid, Sección 17ª, n.o 482/2005, de 22 de noviembre, FJº1º «(…) Adviértase, además, que en estos supuestos si se aplicara la pretendida exención plena, dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles (…)».
No compartimos el sentir de esta resolución judicial, ya que el objeto de la sustracción fue un único paquete de lonchas de queso, de módico importe, por una persona sin antecedentes penales, o sea que el hurto famélico no se había convertido en su modus vivendi. Se aventura que la falta de idónea prueba de no poder acudir a medios no lesivos para intereses jurídicos ajenos, dificultó la aplicabilidad del estado de necesidad; sin que se haya podido determinar si, al menos, por el Juzgador de primera instancia se dictaminó una rebaja sustancial de la pena, a modo de atenuante analógica.
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• SAP de Madrid, Sección 1ª, n.o 192/2018, de 21 de septiembre, FJº1º «(…) En el presente caso el acusado no ha justificado que se encontrara en una situación extrema de necesidad, lo que excluye el hurto famélico, tal y como alega la densa del acusado y de otro lado la sustracción de una tableta de chocolate no se entiende que pueda atender a dicha necesidad, sino más bien a un ocasional capricho (…)».
Aunque lo hurtado es un solo elemento —una chocolatina— y de escaso importe, su naturaleza de dulce o capricho no se compadece, para la AP, con paliar una penuria alimenticia.
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• SAP de Madrid, Sección 2ª, n.o 520/2017, de 5 de septiembre, FJº3º «(…) La alegación —"ex novo"— planteada en esta instancia del «estado de necesidad» responde a unas sesgadas y "dispersas" alegaciones que se contrarrestan con el propio tenor de los hechos probados, donde se contrasta que el hurto por el que resulta condenado el apelante, no se trató de la sustracción de "una bandeja de jamón" que parece vincularse con el "hurto famélico", sino con que el acusado "se dirigió a la sección de charcutería donde cogió un total de 14 paquetes de paleta de cerdo ibérico" (…)».
La cantidad —14 paquetes— y calidad —paleta de cerdo de marca reputada en el mercado— dan al traste con la apreciación del hurto famélico, incompatible con una insuficiencia de alimentos puntual.
De similar tenor, la SAP de Barcelona, Sección 22ª, n.o 775/2018, de 4 de octubre, FJº2º «(…) En el caso de autos se alega que los productos hurtados eran de primera necesidad, y se alega la penuria económica del denunciado, sin embargo lo sustraído eran paquetes de jamón ibérico, y no hay dato alguno, ni documental siquiera acreditativa de la penuria que se alega. En defecto de prueba alguna que avale tales manifestaciones subjetivas, debe respetarse el razonable criterio de la juzgadora de instancia (…)».
Nuevamente el alimento no es de los considerados como básicos y además se sustraen numerosas unidades del lineal de charcutería.
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• SAP de Girona, Sección 3ª, n.o 87/2019, de 15 de febrero, FJº3º «(…)La existencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal requiere igual probanza que los elementos constitutivos del tipo y que la acreditación de la misma corresponde a quien la alega. A mayor abundamiento, la naturaleza de los efectos depredados, a saber, un llavero, dos botes de colonia, ocho pulseras de bisutería y dos chaquetas, no se cohonestan como las propias de un "hurto famélico" tendente a la satisfacción de las necesidades alimenticias vitales del acusado (…)».
Los efectos sustraídos ni siquiera son comestibles, por ello la AP rechaza el hurto famélico alegado en segunda instancia por el recurrente. En el mismo sentido, hallamos la SAP de Badajoz, Sección 3ª, n.o 38/2019, de 19 de marzo, FJº2º.
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• SAP de Barcelona, Sección 6ª, n.o 173/217, de 24 de febrero, FJº2º «(…) Se rechaza finalmente la alegación de que debió d considerarse un hurto famélico, pues como es sabido ello se refiere al estado de necesidad de la persona lo que, en cualquier caso hay que probar lo que tampoco se hace, y difícilmente cabe predicar sede una crema de belleza que es lo que sustrajo el acusado (…)».
La crema, sustraída por la denunciada en una farmacia, no puede tener nunca por finalidad, por su propia naturaleza, paliar una necesidad básica como el alimento o vestido.
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• SAP de Zaragoza, Sección 6ª, n.o 2/2021, de 4 de enero, FJº1º «(…)Aun apreciando una situación económica precaria en la denunciada, la motivación que alega la parte recurrente no cumple los parámetros ni de la proporcionalidad ni de la necesidad. Así, no se aprecia una situación de riesgo acuciante y grave en la persona de Custodia ni la necesidad de cometer un delito contra el patrimonio para soslayar una situación de peligro: ni estaba en riesgo la salud de la denunciada ni es aceptable el sustraer efectos como forma de suplir la falta de medios económicos (…)».
La AP confirma la resolución de instancia, valorando la situación económica de la denunciada, su reincidencia y que algunos de los productos hurtados no tienen la consideración de necesarios.
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• SAP de Ourense, Sección 2ª, n.o 20/2021, de 8 de febrero, FJº4º «(…)Las alegaciones del apelante reconducibles a la invocación de un hurto famélico diciendo que el autor dijo que necesitaba el dinero para dar de comer a su familia y a que en el registro domiciliario pudo constatarse que vivía en unas condiciones infrahumanas pues dormía en un colchón tirado en el suelo y que no tenía nada de comida, concluyendo que se trata de un caso de emergencia social, no pueden tener acogida en un delito de robo con intimidación, cuyo objeto material no son alimentos sino 600 euros, máxime cuando ni siquiera se justifica el estado de necesidad del acusado diciéndose en el recurso que su padre al enterarse de su situación le ha facilitado una vivienda y también le han ofertado un trabajo, de modo que el acusado podía pedir ayuda a su familia (…)».
La violencia excluye de plano la apreciación del hurto famélico
La violencia excluye de plano la apreciación del hurto famélico, poniendo la AP además el acento en que el objeto del robo ni siquiera fueron alimentos, sino dinero en efectivo.
V.
Conclusiones
El hurto famélico es una causa de justificación que ha ido perfeccionándose en su concepción por la doctrina; ha sido recogida en la jurisprudencia, con mayor o menor grado de intensidad, pero ha tenido un nimio reflejo en el ámbito de las legislaciones penales históricas españolas. Dogmáticamente, se inserta en la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Por lo que respecta a su ámbito de aplicabilidad se suele invocar, principalmente, en el ámbito de la antigua falta de hurto, en el actual delito leve de hurto, en ocasiones en el delito de hurto y también residualmente en el delito leve de ocupación de bien inmueble. No se produce su apreciación, aunque sea alegado, cuando se trata de delitos patrimoniales en los que ha mediado violencia o intimidación.
Tras el análisis doctrinal y jurisprudencial realizado, podemos definir el hurto famélico como una causa de justificación, encuadrada en el estado de necesidad, consistente en la sustracción, sin el empleo de violencia o intimidación por parte del sujeto activo del delito, de alimentos o vestidos, para intentar subvenir a una imperiosa necesidad, que no puede ser cubierta recurriendo a un método que no sea antijurídico.
Para su surgimiento es
conditio sine qua non el estado de necesidad. Si el sujeto activo del delito no se halla en tal situación, no puede ni siquiera entrar a calibrarse la concurrencia del resto de requisitos del artículo 20.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)
. Por otra parte, además de las circunstancias propias del estado de necesidad, la jurisprudencia ha perfilado un abanico de exigencias que han de concurrir, conjuntamente y en la necesaria intensidad, para estimar el hurto benigno en pro del encausado.
Descendiendo a la práctica diaria de los Juzgados y Tribunales, su acogimiento podemos definirlo como escasísimo, debido que interpretan con gran rigorismo la carga de la prueba sobre las circunstancias eximentes en general y sobre el sustrato del estado de necesidad en particular.
Concretamente, para el delito de hurto, la probanza de todos los elementos concurrentes en la circunstancia eximente va a ser clave en el triunfo de su estimación en Sentencia; pero para el caso del delito leve de hurto, va a requerir un plus de diligencia probatoria, con cargo al denunciado. Ello debido al marco procedimental de los propios delitos leves, dado que a la citación de las partes, sigue de forma subsiguiente la celebración del juicio, que incluso puede ser inmediata —o sea dentro del período de guardia—, para el supuesto de los delitos leves inmediatos. Todo ello puede suponer una auténtica probatio diabólica para el denunciado por delito leve de hurto, que en la gran mayoría de casos, acude sin asistencia letrada por no ser preceptiva, por la premura de los plazos y el desconocimiento del proceso penal.
Por ello a nuestro juicio, es necesario hace un uso más extensivo e intensivo de la posibilidad prevenida en el artículo 6.3 b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (LA LEY 106/1996)
, conforme al que «El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones: Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o cuando, no siéndolo, se dé alguna de las siguientes circunstancias tratándose de delitos leves, la persona frente a la que se dirige el proceso penal haya ejercitado su derecho a estar asistido de abogado y así se acuerde por el juzgado o tribunal, en atención a la entidad de la infracción de que se trate y las circunstancias personales del solicitante de asistencia jurídica».
Para ello sería preciso, de una parte, que los Juzgados y Tribunales se muestren proclives a la concesión del beneficio de justicia gratuita en el ámbito del juicio por delito leve y por otra parte, una mayor conciencia en el ámbito de la ciudadanía sobre el concepto justicia gratuita. De este modo, garantizaremos plenamente la igualdad de las partes en el proceso a la que hace referencia el apartado a) del artículo 6.3 del mismo cuerpo legal, máxime por la difícil probática de las circunstancias cumulativas del hurto famélico.
En defecto de lo anterior, caso de hallarnos ante un hurto famélico en el que por déficit probatorio, no concurren todas las circunstancias para la exención total de pena, debemos optar decididamente por la atenuante analógica del artículo 21.7, en relación con el artículo 66.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995), surgiendo así un amplio margen de discrecionalidad judicial que nos parece óptimo, con independencia de la petición de pena formulada por el Ministerio Fiscal u otras partes acusadoras en trámite de conclusiones —para el caso del delito leve de hurto— que nos va a permitir, mediante el impacto en la pena a imponer por la infracción castigada, un auténtico ajuste a la realidad social del hurto de alimentos básicos en las grandes cadenas de supermercados derivados de la situación de carestía económica por la pandemia de la COVID-19.
VI.
Bibliografía
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VII.
Índice jurisprudencial
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• SAP de Álava, Sección 2ª, n.o 89/2013, de 19 de marzo.
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• SAP de Alicante, Sección 2ª, n.o 127/2019, de 19 de mayo.
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• SAP de Alicante, Sección 2ª, n.o 347/2007 de 6 de junio.
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• SAP de Alicante, Sección 2ª, n.o 441/2013, de 6 de septiembre.
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• SAP de Almería, Sección 1ª, n.o 179/2007, de 21 de junio.
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• SAP de Almería, Sección 2ª, n.o 108/2019, de 13 de marzo.
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• SAP de Almería, Sección 2ª, n.o 103/2020, de 13 de marzo.
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• SAP de Almería, Sección 2ª, n.o 177/2020, de 15 de julio.
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• SAP de Badajoz, Sección 3ª, n.o 38/2019, de 19 de marzo.
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• SAP de Baleares, Sección 2ª, n.o 81/2005, de 21 de marzo.
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• SAP de Barcelona, Sección 10ª, n.o 457/2014, de 6 de mayo.
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• SAP de Barcelona, Sección 22ª, n.o 775/2018, de 4 de octubre.
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• SAP de Barcelona, Sección 6ª, de 24 de febrero de 2002.
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• SAP de Barcelona, Sección 6ª, n.o 173/2017, de 24 de febrero.
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• SAP de Barcelona, Sección 7ª, n.o 448/2013, de 29 de abril.
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• SAP de Bizkaia, Sección 2ª, n.o 79/2019, de 15 de marzo.
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• SAP de Cáceres, Sección 2ª, n.o 177/2016, de 2 de junio.
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• SAP de Cantabria, de 22 de octubre de 1996.
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• SAP de Cantabria, Sección 1ª, n.o 34/2018, de 29 de enero.
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• SAP de Córdoba, Sección 3ª, n.o 240/2013, de 30 de septiembre.
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• SAP de Girona, Sección 3ª, n.o 87/2019, de 15 de febrero.
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• SAP de Guipúzcoa, Sección 3ª, n.o 201/2019, de 9 de octubre.
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• SAP de Logroño, Sección 1ª, n.o 60/2018, de 21 de marzo.
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• SAP de Lugo, Sección 2ª, n.o 21/2000, de 18 de octubre.
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• SAP de Madrid, de 17 de septiembre de 2004.
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• SAP de Madrid, Sección 16ª, n.o 793/2007, de 16 de noviembre.
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• SAP de Madrid, Sección 17ª, n.o 482/2005, de 22 de noviembre.
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• SAP de Madrid, Sección 1ª, n.o 192/2018, de 21 de septiembre.
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• SAP de Madrid, Sección 1ª, n.o 223/2012, de 5 de junio.
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• SAP de Madrid, Sección 1ª, n.o 471/2020, de 29 de septiembre.
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• SAP de Madrid, Sección 23ª, n.o 564/2018, de 25 de julio.
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• SAP de Madrid, Sección 29ª, n.o 12/2011, de 27 de enero.
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• SAP de Madrid, Sección 29ª, n.o 587/2018, de 28 de octubre.
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• SAP de Madrid, Sección 2ª, n.o 520/2017, de 5 de septiembre.
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• SAP de Madrid, Sección 2ª, n.o 535/2019, de 28 de junio.
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• SAP de Ourense, Sección 2ª, n.o 20/2021, de 8 de febrero.
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• SAP de Salamanca, Sección 1ª, n.o 38/2020, de 8 de octubre.
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• SAP de Tarragona, Sección 2ª, n.o 53/2015, de 5 de febrero.
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• SAP de Valladolid, Sección 2ª, de 16 de septiembre de 1993.
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• SAP de Valladolid, Sección 4ª, n.o 70/2004, de 17 de febrero.
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• SAP de Zaragoza, Sección 3ª, n.o 255/2008, de 21 de julio.
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• SAP de Zaragoza, Sección 3ª, n.o 3/2018, de 2 de enero.
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• SAP de Zaragoza, Sección 3ª, n.o 87/2012, de 28 de marzo.
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• SAP de Zaragoza, Sección 6ª, n.o 2/2021, de 4 de enero.
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• SAP de Zaragoza, Sección 6ª, n.o 102/2017, de 24 de julio.
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• SAP de Zaragoza, Sección 6ª, n.o 238/2020, de 16 de septiembre.
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• SAP de Zaragoza, Sección 6ª, n.o 271/2019, de 24 de junio.
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• STS, Sala de lo penal, de 27 de diciembre de 1973.
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• STS, Sala de lo Penal, de 13 de junio de 1991.
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• STS, Sala de lo Penal, de 21 de enero de 1986.
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• STS, Sala de lo Penal, n.o 1082/1982, de 16 de septiembre.
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• STS, Sala de lo Penal, n.o 1153/1991, de 20 de marzo.
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• STS, Sala de lo Penal, n.o 2183/1991, de 13 de junio.
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• STS, Sala de lo Penal, n.o 59/1986, de 21 de enero.
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• STS, Sala de lo Penal, n.o 914/1988, de 8 de abril.