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¿Multa versus expulsión ante la estan...

¿Multa versus expulsión ante la estancia irregular del ciudadano extranjero? Interpretación del precepto sancionador estrella de la normativa de extranjería a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de 8/10/2020 (C-568/19)

José M.ª Pey González

Abogado. Responsable de la Comisión de Extranjería del Iltre

Colegio de la Abogacía de Bizkaia y Representante del Consejo Vasco de la Abogacía ante la Subcomisión de Extranjería del CGAE.

Diario La Ley, Nº 9827, Sección Comentarios de jurisprudencia, 12 de Abril de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 3801/2021

Normativa comentada
Ir a Norma LO 4/2000 de 11 Ene. (derechos y libertades de los extranjeros en España)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Sexta, S, 8 Oct. 2020 ( C-568/2019)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, S 366/2021, 17 Mar. 2021 (Rec. 2870/2020)
Comentarios
Resumen

Se analiza la reciente e importante Sentencia del Tribunal Supremo, dictada sobre la principal cuestión que se suscita en el ámbito sancionador del Derecho de Extranjería: La sanción correspondiente a la estancia irregular del extranjero en el país.

I. Identificación

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Conten-cioso-Administrativo, Sección Quinta, n.o 366/2021, de 17 de marzo (LA LEY 9178/2021); Recurso núm. 2870/2020. Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

II. Resumen del fallo

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Quinta, estima el recurso de casación interpuesto por la representación de Don O.T.H, de nacionalidad colombiana, contra la sentencia n.o 25/2020, de 17 de enero, dictada por la Sección Novena, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de enero de 2020, en el Recurso de Apelación núm. 1013/2018 (LA LEY 20169/2020) (LA LEY 20169/2020). En consecuencia, casa y anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y estimando el recurso de apelación que se había presentado por la representación del ciudadano extranjero contra la sentencia n.o 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 26 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado n.o 198/2017, anula, por no estar ajustada al ordenamiento jurídico, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 5/4/2017, que acordaba su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada de 2 años, por la comisión de la infracción del artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000).

III. Disposiciones aplicadas

Los artículos 53.1.a) (LA LEY 126/2000), 55.1.b) (LA LEY 126/2000) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000) — LOEx en lo sucesivo — y la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre (LA LEY 19517/2008), sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular —Directiva de retorno, en adelante—.

En lo que respecta a la LOEx, el artículo 53.1.a) (LA LEY 126/2000), en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (LA LEY 21944/2009) tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de 3 meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

El artículo 55.1.b) (LA LEY 126/2000) determina que la sanción que le corresponde a esta infracción es la multa de 501 hasta 10.000 euros. Si bien, el artículo 57.1 (LA LEY 126/2000) señala que, cuando los infractores sean extranjeros y realicen la conducta antes descrita, del artículo 53.1.a) (LA LEY 126/2000) de la Ley, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

A su vez, la Directiva de 16/12/2008 (LA LEY 19517/2008), como es sabido, establece normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación administrativa irregular.

Consideramos importante indicar, por lo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo en las sentencias dictadas a partir de la n.o 980/2018, de 12 de junio (LA LEY 77705/2018)) que en sus artículos 5 (LA LEY 19517/2008) y 6 (LA LEY 19517/2008), la Directiva establece excepciones a la decisión de retorno (expulsión en nuestro ordenamiento jurídico, si bien los conceptos no coinciden plenamente — extremo que, entendemos, tiene su relevancia —), además de establecer garantías procedimentales.

IV. Antecedentes de hecho

Partimos de una resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, de fecha 5 de abril de 2017, acordando la expulsión, por estancia irregular, de un ciudadano de Colombia, con prohibición de entrada por un período de 2 años.

Consideramos importante reseñar, por la conclusión que se alcanza en la resolución del presente asunto que Sr. T.H., había entrado en nuestro país por el Aeropuerto de Madrid el 27/9/2015 (año y medio antes del dictado de la resolución de expulsión), se encontraba empadronado en esa Comunidad, llevando un proceso de integración activo, realizando cursos y talleres de formación para el empleo, teniendo asistencia sanitaria. Allí residía con su hermano y su familia y no constaban en su contra antecedentes policiales ni penales.

Presentado el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la ante-dicha resolución, el Juzgado Contencioso-Administrativo N.o 26, de Madrid, en sentencia 273/2018, de 29 de octubre, desestima el mismo.

Apelada dicha sentencia, la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 17 de enero de 2020 (LA LEY 20169/2020), desestima el recurso y confirma la sentencia del Juzgado (LA LEY 20169/2020).

Contra la misma se formaliza escrito de preparación del recurso de casación que siendo admitido por Auto de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de 27 de octubre de 2020 (LA LEY 141860/2020), declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de octubre de 2020 (LA LEY 124049/2020) —asunto C-568/19- ( (LA LEY 124049/2020), a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (LA LEY 19517/2008) , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEx (LA LEY 126/2000) o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Igualmente, la Sección de Admisión del TS identificó, en principio, como normas jurídicas que, en principio, serían objeto de interpretación, los artículos 53.1.a) (LA LEY 126/2000), 55.1.b) (LA LEY 126/2000) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LA LEY 126/2000).

V. Doctrina del Tribunal Supremo

La Sala da respuesta, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia comentada, a la cuestión apuntada por la Sección Primera (de Admisión) indicando:

  • 1) Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
  • 2) Que la expulsión, que entiende comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, conforme a la normativa de la UE, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia del TJUE, y,
  • 3) Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia del propio TS en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

Los argumentos que sostiene, para llegar a tal conclusión, son los siguientes:

  • 1º) La distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la UE y en el Derecho interno. Así, en la Directiva, la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

    Esta controversia fue solventada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, en la sentencia de 23/4/2015; C-38/2014 ( (LA LEY 35981/2015), en la que se declara que: La Directiva de retorno en particular sus artículos 6.1 (LA LEY 19517/2008) y 8.1 (LA LEY 19517/2008), en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la española, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

    En congruencia con dicha sentencia se dictó por el TS la sentencia n.o 980/2018, de 12 de junio (LA LEY 77705/2018)) en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 5 (LA LEY 19517/2008) (que propicien la aplicación del principio de no devolución) o, en su caso, del artículo 6, apartados 2 a 5 de la Directiva (LA LEY 19517/2008) de retorno (interés de los menores, respeto a la convivencia familiar y motivos humanitarios), sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

    Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción económica (la multa), incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

    Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Sala 6ª, de 8/10/2020 (LA LEY 124049/2020), que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

  • 2º) La reiterada jurisprudencia del TJUE, puesta de manifiesto en la Sentencia de 8/10/2020 (LA LEY 124049/2020), en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

VI. Comentario

En la Sentencia analizada el Tribunal Supremo comienza realizando una exposición del panorama normativo y jurisprudencial existente sobre la cuestión objeto del debate.

En la misma, entendemos, pueden reseñarse los siguientes momentos:

+ La reiterada doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS que, sobre los criterios de proporcionalidad que debían utilizarse para imponer una sanción, desde el año 2005, y conforme a la LOEx (LA LEY 126/2000), venía siendo aplicada a los extranjeros que estuviesen ilegalmente en España.

Según esta doctrina, con reflejo entre otras en la STS 4/10/2007 (LA LEY 165895/2007) (LA LEY 165895/220), la sanción ordinaria era la multa; por lo cual para imponerse la expulsión, sanción alternativa y más grave, era necesario que concurriese alguna circunstancia agravante, por ejemplo, que el extranjero hubiera sido detenido o condenado por delito, que estuviera indocumentado ocultando su identidad, no pudiese acreditar cómo había entrado en España; hubiese incumplido una orden previa de salida del país, y circunstancias similares.

+ La entrada en vigor de la Directiva de retorno (LA LEY 19517/2008) y el 24/12/2010, como fecha límite de su trasposición para los Estados miembros. Según esta Directiva, caso de detectarse que un ciudadano extracomunitario está ilegalmente en cualquiera de los países miembros, resulta obligado dictar una orden de retorno a su país y si no la cumple expulsarle forzosamente o según las circunstancias, acordar directamente el retorno forzoso. La misma Directiva establece unos supuestos limitados en que se admiten excepciones a esta obligación, en interés de los menores, por respeto a la convivencia familiar y por ciertos motivos humanitarios.

+ La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (LA LEY 21944/2009) , de reforma de la LOEX para la trasposición, entre otras, de la antedicha directiva. Si bien el TS en la sentencia que comentamos tilda dicha reforma de escueta.

+ La STJUE de 23/4/2015 ( (LA LEY 35981/2015), conforme a la cual esta directiva resultaba incompatible con una regulación como la determinada en la citada doctrina del TS. Declarando, además, que resultaba obligado para el Estado, dictar orden de expulsión de todos los ciudadanos extracomunitarios en situación irregular, no pudiendo imponer solamente una multa.

+ La STS 980/2018, de 12 de junio (LA LEY 77705/2018) , en la que el TS sigue el criterio expuesto por el TJUE y fija como doctrina casacional que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), es la expulsión salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno (LA LEY 19517/2008) o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Doctrina que reitera en sentencias posteriores de 4 (LA LEY 181781/2018) y 19/12/2018 (LA LEY 186625/2018) (LA LEY 181781; 186625 y 186626/2018), 21/1 (LA LEY 4027/2019), 30/5 (LA LEY 71858/2019), 3/6 (LA LEY 71857/2019), 17 (LA LEY 120632/2019) y 18/7 (LA LEY 120629/2019), 24 (LA LEY 148093/2019) y 26/9 (LA LEY 140947/2019), 15 (LA LEY 149217/2019), 22 y 24/10 (LA LEY 152887/2019) y 20/11/2019 (LA LEY 171453/2019) (LA LEY 4027, 71858, 71857, 120632, 120628, 120629, 120630, 148093, 148094, 140947, 149217, 152887, 152888 y 171453/2019) y 5/10/2020 (LA LEY 137964/2020).

+ La STJUE de 8/10/2020 ( (LA LEY 124049/2020)) en la que se declara, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que la Directiva de retorno debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional — como la española —, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Y ello, por que según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia (1) , las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas.

Seguidamente el Alto Tribunal establece el criterio expuesto como DOCTRINA aunando lo declarado en las Sentencias del TJUE Zaizoune y Mo y la jurisprudencia hasta el momento dictada por la Sala sobre la motivación específica, distinta o complementaria que requiere la sanción de expulsión ante la inexistencia de hechos negativos o circunstancias agravantes a la mera estancia irregular del ciudadano extranjero.

VII. Conclusiones

El Tribunal Supremo puede afirmarse que completa con esta sentencia la interpretación que respecto a los preceptos objeto de análisis había mantenido desde Sentencia 980/2018, de 12 de junio (LA LEY 77705/2018), conforme a la cual la sanción aplicable a los extranjeros por estancia irregular, ex art. 53.1.a) LOEx (LA LEY 126/2000), era la expulsión salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción previstos en los artículos 5 (LA LEY 19517/2008) y 6 de la Directiva de retorno (LA LEY 19517/2008).

La expulsión no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada sus circunstancias personales

A dicha afirmación, ahora se añade que la expulsión no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del mismo, así como las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Se exige, además, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión adoptada.

Respecto a estas circunstancias, a modo meramente ejemplificativo, se señalan las siguientes:

  • a) El encontrarse el extranjero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (STS 27/5/2008 — (LA LEY 53426/2008)—).
  • b) El ignorarse, por esa ausencia de documentación, la forma de entrada en territorio nacional (STS 14/6 (LA LEY 52159/2007) y 26/12/2007 (LA LEY 216995/2007) —LA LEY 52159 y 216995/2007—).
  • c) El no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, ex artículo 28 de la LOEx (LA LEY 126/2000) (STS 22/2/2007 — (LA LEY 6700/2007)—).
  • d) La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (STS 8/11/2007 — (LA LEY 180135/2007)—).
  • e) Las circunstancias que hacen viable la tramitación del procedimiento preferente (art. 63 LOEx (LA LEY 126/2000)): 1) Que el extranjero constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; y 2) Que el extranjero trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia.
  • f) Las aludidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de la Comisaria General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior: 1) Haber sido detenido en el marco de la comisión de un delito; 2) Constancia de antecedentes penales; 3) Invocación de una falsa nacionalidad; 4) La existencia de una prohibición de entrada anterior; 5) Carencia de domicilio; y 6) Ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

No obstante, sobre este extremo deberá estarse al criterio que la Sala vaya fijando en unificación de doctrina puesto que, no olvidemos, los Tribunales Superiores de Justicia discrepaban de la consideración de alguna de ellas. A modo de ejemplo, respecto a la consideración de la "indocumentación" inicial del expedientado, la ausencia de domicilio conocido, etc.

En suma, vuelve a apuntar el Supremo, como ya hiciera el pasado año en varias de sus resoluciones, a cuestiones básicas de Derecho Administrativo, cuales son el deber de motivación de las resoluciones administrativas (ex art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) (LA LEY 15010/2015), el principio de proporcionalidad en la imposición de sanciones (art. 29 de la ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015)) y el examen individualizado de cada caso.

Finalmente, el Supremo llama la atención al Legislador al afirmar, en el fundamento jurídico tercero in fine de la sentencia reseñada "Y en ese estado de cosas debe dejarse constancia que este tan farragoso régimen que se había establecido en nuestra LOEx (LA LEY 126/2000) sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que viene, en sus más elementales principios, de la redacción originaria de la Ley en 2000, se ha mantenido con la confusión añadida de haber declarado nuestro Legislador que se reformaba la Ley para adaptar la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008); originando una intensa problemática, no solo en su aplicación por la Administración, que es la destinataria de la norma, sino incluso a nivel jurisprudencial, como se ha puesto de manifiesto, con el riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de indudable trascendencia. Y esa circunstancia no (ha) debido ser ignorada por nuestro Legislador, que ha reformado la Ley hasta en 25 ocasiones, 5 de ellas tras la sentencia del TJUE de 2015, que bien debieron merecer haber acometido una reforma del tan problemático artículo 57.1º, (LA LEY 126/2000) evitando esta confusa regulación".

(1)

STJUE de 26/02/1986 (LA LEY 825/1986) y de 12/12/2013 (LA LEY 189466/2013).

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