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La videoconferencia en el juicio civil ¿Un avance o un impulso precipitado?

Alberto Martínez de Santos

Letrado de la Administración de Justicia

Diario La Ley, Nº 9805, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 8 de Marzo de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 2331/2021

Normativa comentada
Ir a Norma L 3/2020 de 18 Sep. (medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
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Resumen

Pese a que se hayan multiplicado las posibilidades de acceso por videoconferencia al proceso civil, ello solamente es posible en el acto del juicio, con lo que desaparecidas o atenuadas las razones médicas que lo imponen o aconsejan, deberíamos replantear el empleo de esos medios tecnológicos en esa única fase del proceso (y que ahora no es la más relevante), para conseguir su reforma en profundidad y sobre todo para la de cómo se práctica la prueba, analizando si realmente cumple la finalidad de convencer al Juez que debe resolver el litigio.

Palabras clave

Tecnología, Reduccionismo, Videoconferencia, Juicio, Prueba.

- Comentario al documento La apresurada implantación de sistemas de video en el juicio civil tiene un aspecto técnico, que suele salvarse sin dificultad y otro doctrinal, todavía no estudiado y del que debería resultar los casos y los requisitos de su empleo. El problema es que podemos encontrarnos ante una justicia de dos velocidades, en la que el ciudadano no tenga la posibilidad de acceder a la misma en el caso que el juicio se celebre en audiencia remota.

I. Proemio: ¿conduciría usted un Ferrari por una pista forestal?

El pasado 11 de noviembre de 2019 el Hospital La Fe de Valencia reunió a su equipo de Coordinación de Trasplantes y a profesionales de la Administración de Justicia de Valencia en una jornada sobre el programa de donación y trasplantes de la Comunidad Valenciana. La noticia refiere que el doctor Juan Galán, Coordinador de Trasplantes del Hospital, rindió homenaje al Juez Pedro Viguer Soler, anterior Juez Decano de Valencia y quiso destacar, sobre todo, la enorme predisposición y colaboración de los cuatro juzgados de primera instancia de Valencia por el gran trabajo realizado y las facilidades mostradas para agilizar y simplificar las donaciones de vivo (1) .

Entre esos Juzgados a los que aludió el doctor Galán se encuentra en el que estoy destinado y la predisposición y la colaboración se redujo desde el primer momento a una simple finalidad: que no se suspendiera ninguna intervención programada por la comparecencia del art. 79.2 Ley 15/2015 (LA LEY 11105/2015). Les aclaro que la Ley de Jurisdicción Voluntaria atribuyó al Juez de Primera Instancia la competencia de los expedientes para la constatación de la concurrencia del consentimiento del donante vivo para la extracción y trasplante de órganos y, que el problema práctico evidente era el de la comparecencia a la que se citaría a cuatros médicos (2) y al donante. Como quiera que atentaba al sentido común que en esa comparecencia intervinieran por riguroso orden de reparto los veintitrés Juzgados no especializados de la ciudad de Valencia y que además los facultativos debieran desplazarse al correspondiente Juzgado, se aprobó en Junta de Jueces un turno especial que solo incluiría a cuatro órganos, que serían los encargados de celebrarla y además por videoconferencia.

Videoconferencia que comenzó realizándose en el Decanato y para la que hoy se utiliza la Sala multiusos de cada uno de los Juzgados, con lo que los cuatro médicos acuden a una sala en su hospital, mientras que el Juez, el Letrado de la A. de Justicia y el donante lo hacen en la sede del órgano judicial, firmándose el acta por los facultativos en presencia judicial telemática una vez se envía por fax. El siguiente paso consistirá en la grabación de la comparecencia, que hasta la fecha no podía hacerse, pero que sí permiten los nuevos equipos que se han instalado, con lo que se evitará la transmisión por fax del documento. Luego volveré sobre está comparecencia cuando se analice la identificación de los participantes y la forma de su celebración.

Y cuento esto no solo porque es un magnífico ejemplo de una aplicación tecnológica a una institución procesal novedosa, sino porque demuestra que no había ninguna innovación en la presencia judicial telemática del año 2020 (las videoconferencias son frecuentes en el orden penal), ni tiene sentido la simple adaptación de las instituciones procesales tradicionales a los rápidos progresos de la tecnología (3) , fundada en la existencia de un derecho del ciudadano y una correlativa obligación de la Administración a prestarle un servicio a través de medios electrónicos, que obligaría incluso a sancionar o a premiar, según el caso, a quienes no pusieran (pusiéramos) el suficiente interés en el uso de aquella (4) .

Parece evidente que del mismo modo que nadie conduciría un Ferrari por una pista forestal, la pretensión de hacer el mismo proceso civil, pero a distancia, merece alguna reflexión que vaya más allá de dicho reduccionismo, porque si algo caracteriza a las nuevas tecnologías en cualquier ámbito, es que modifican los procesos, los sistemas, la organización del trabajo y la toma de decisiones y eso no es lo que se pide a la Justicia; lo que se pide es únicamente que sigamos haciendo el mismo juicio a distancia y eso, como ahora veremos, consiste en un conducir un Ferrari por una pista forestal.

II. El reduccionismo en la Justicia y en el proceso.

Cuando el Legislador del año 2015 modificó el apartado 4 del art.438 LEC (LA LEY 58/2000) para que las partes se pronunciaran necesariamente sobre la pertinencia de la celebración de la vista en el juicio verbal, no hacía otra cosa que reconocer el fracaso de la oralidad como sacrosanto principio del proceso civil y trataba de atenuarlo allí donde podía, habida cuenta el empecinamiento nunca explicado, de conservar la audiencia previa del juicio ordinario.

Esa reforma procesal, como otras muchas, pasó desapercibida, aunque si algún Juez o Magistrado lee estas primeras líneas pensará lo contrario, porque los asuntos que quedan para sentencia con la simple unión de la documental se han multiplicado. El siguiente paso que imponía la lógica era el de la supresión de la audiencia previa del juicio ordinario, ya transformada en un acto en el que los abogados de las partes leen sus minutas de prueba y recurren la admisión de la del contrario, pero como era imposible aventurar que en el año 2020 la administración de justicia cerraría sus puertas, la perspectiva empleada para analizar las consecuencias de la parálisis en el proceso civil no se fijó en la norma, en el trámite, en la sucesión de actos previos y posteriores al juicio, sino que permaneció en la falta de medios, de tal modo que el cierre impuesto conllevó, según se afirmaba, un enorme retraso en la resolución de los asuntos, que se sumaría a la pendencia que arrastraban todos los órganos judiciales en un curioso silogismo que terminó relacionando la pandemia con la citada falta de medios.

De ahí a que apareciera el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos había solo un paso y muy corto. Y nótese que esta clase de reduccionismos, siempre relaciona el proceso (el derecho del ciudadano) con el final de la novela (la resolución del asunto) como si el camino a recorrer consistiera en un único salto (el juicio) (5) . Por lo mismo, se entenderá también muy bien que se atendieran con prontitud las reclamaciones de los colegios de abogados y de otros profesionales, para la dotación de los medios necesarios que permitieran la celebración de ese salto y sobre todo, que en la actualidad nadie vea ningún obstáculo para que cualquier acto de parte o medio de prueba pueda y deba realizarse o practicarse a distancia. Tampoco quien redacta estas líneas, aunque ese no sea el verdadero problema.

Pero si el reduccionismo ha tenido una notable importancia en el estudio y desarrollo de toda clase de ciencias, su aplicación a la administración de justicia se antoja inútil, pues esta ni es un todo que resulte de la suma de sus partes, ni en la misma existen componentes simples, con lo que en muchas ocasiones ni tan siquiera llegar a ser un sistema. Dicho de otra forma, no cabe en la administración de justicia la reducción hasta sus partes fundamentales y el acto del juicio no tiene más relevancia en la actualidad que otras fases del proceso, y si en tiempos tuvo notable interés que una parte, un testigo o determinados peritos comparecieran ante un Juez, hoy como afirma NIEVA FENOLL consiste en persistir en un ritualismo, es decir, un teatro de pésima calidad escénica sin ningún fondo, que hace que rituariamente desfilen ante el tribunal partes y testigos para que todo el mundo se sienta absurdamente satisfecho porque se ha hecho lo tradicionalmente correcto (6) .

Hablo por supuesto de un proceso civil que transita por LexNet hasta que llega al acto del juicio (al salto) en el que entra, permítase, en otra dimensión y del que sale esa misma mañana, si hubo una sesión o en otra u otras, si hubo varias. Por ello deberíamos preguntarnos sí el enorme gasto en tecnología de la imagen y del sonido que ha provocado la pandemia mejora el proceso civil, lo hace más veloz, más eficaz y por tanto más barato o, si únicamente asistimos a una moda (7) que ha recibido el desgraciado impulso de una epidemia.

Discúlpenme, pero ni advierto un paso de gigante en el uso de las vistas telemáticas en el acto del juicio, ni creo que se consiga otra cosa (y no es poco, desde luego) que garantizar la salud de todos los que son citados al mismo. Y explico las razones.

Dejando al margen el hecho que ese gasto imprevisto habrá trastocado el presupuesto de más de una administración de las que tiene competencia en materia de justicia, los avances en imagen y sonido no sirven para salvar la brecha tecnología que ya es muy notable según territorios; y que en la actualidad continué siendo imposible una interconexión nacional de todos los órganos judiciales (de ahí que sobrevivan el exhorto y el fax y se haga un empleo discutible, pero imprescindible, del correo electrónico). En suma, el hecho de emplear la tecnología más novedosa en el acto del juicio en nada afecta al resto del proceso y aunque haga falta la precisión, el juicio no es la finalidad de un ningún litigio, es otro acto del mismo.

¿A qué clase de retraso nos referimos? Según los datos del CGPJ el tiempo medio para resolución de un juicio ordinario era 8,6 meses en el año 2002 y de 15,1 en el año 2019, en un juicio verbal se ha pasado de 5,1 meses en el año 2002 a 8,4 meses en el año 2019, mientras que un proceso monitorio de 5,5, meses en 2002 a 6,9 meses en el año 2019 (8) . Así que no es cierto que el retraso pueda relacionarse únicamente con el señalamiento del juicio y el dictado de la sentencia, como si el antes (la clase de acción que se ejercita y su cuantía), y el durante (el emplazamiento a los demandados, las peticiones de las partes no previstas en la ley, pero a las que ésta obliga dar trámite y la reforma de la oficina judicial del año 2009, que sencillamente no se acepta en el foro, pero que ha llenado el proceso de resoluciones prescindibles) no tuvieran ninguna importancia o, mejor dicho, como sí el antes y el durante no fuera uno de los causantes del retraso. En este punto el papel del legislador es relevante porque ha permitido la equiparación entre el derecho a la tutela judicial y el ejercicio indiscriminado de cualquier acción hasta el punto que hoy en día son sinónimos y, de ahí que se trate de atajar el abuso con la imposición de costas o, más recientemente con la obligación de las partes a que acudan a los medios alternativos de resolución de conflictos.

En tercer lugar, no hay formula o al menos la ignoro, que permita equilibrar ese acceso ilimitado a la administración de justicia con unos medios humanos y técnicos limitados, con lo que el retraso (el juicio) siempre será perpetuo y permitirá reclamar mayor inversión (gasto) en una progresión que carece de sentido. No entraré a debatir el ahorro de costes que puede significar la celebración de todos los juicios civiles a distancia, porque eso sería cualquier cosa menos una administración de justicia. Y de ahí que comparta la idea de que la implantación generalizada de las vistas telemáticas no deba ser a cualquier precio y que deban aprobarse las reformas legislativas necesarias que fijen los requisitos y los procedimientos que salvaguarden durante la realización de estas vistas los derechos y garantías procesales de las partes (9) , pero siempre claro está dejando la última palabra al Juez.

Por último y en cuarto lugar, no se trabaja doctrinalmente en España cómo puede evolucionar la administración de justicia con las nuevas tecnologías, sino que al albur, cuando no arbitrio, de situaciones o de personas, se invierten importantes sumas de dinero cuya rentabilidad (en asuntos resueltos) es dudosa, cuando no inexistente. De hecho, lo que conocemos como planes tecnológicos no son más que proyecciones de futuro a larguísimo plazo, que comprometen presupuestos de varios años, pero que no responden a ninguna finalidad, salvo que entendamos como tal principios de la física como la velocidad y, que de lo que se trate sea de agilizar el procedimiento como sea.

III. La «presencia telemática»: circunstancias concurrentes o circunstancias excepcionales.

El art. 14 Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, dispone que hasta el 20 de junio de 2021 inclusive, constituido el juzgado o tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los juzgados y tribunales tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello. No obstante, en los actos que se celebren mediante presencia telemática, el juez o letrado de la Administración de Justicia ante quien se celebren podrá decidir la asistencia presencial a la sede del juzgado o tribunal de los comparecientes que estime necesarios.

Presencia telemática que desaparece en el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, que se sustituye por la introducción de un nuevo apartado 4 en el art.129 LEC (LA LEY 58/2000), para que los exhortos se limiten a lo estrictamente necesario, practicándose por videoconferencia las actuaciones que deban realizarse fuera del partido judicial donde radique la sede del tribunal que conozca del proceso; por un novedoso art.137 bis LEC, dedicado a regular la realización de actuaciones judiciales mediante el sistema de videoconferencia y, hay también referencias a estos sistemas en las regulaciones del juicio ordinario y del verbal.

Los requisitos que se prevén son, en resumen, los siguientes: las actuaciones judiciales realizadas por videoconferencia deberán documentarse en la forma establecida en el art. 147 LEC (LA LEY 58/2000); los profesionales, las partes, peritos y testigos que deban intervenir en cualquier actuación por videoconferencia lo harán desde la Oficina judicial correspondiente al partido judicial de su domicilio o lugar de trabajo y, cuando el juez, en atención a las circunstancias concurrentes, lo estime oportuno, estas intervenciones podrán hacerse desde cualquier lugar, siempre que disponga de los medios que permitan asegurar la identidad del interviniente conforme a lo que se determine reglamentariamente. Por último, el uso de medios de videoconferencia deberá solicitarse con la antelación suficiente y, en todo caso, en plazo máximo de 3 días desde la notificación de la citación o señalamiento correspondiente.

Así que no es que desaparezca la «presencia telemática», sino que se ubica en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en lo que entiende el Anteproyecto que serían sus sedes naturales: el lugar de las actuaciones judiciales (art. 129 LEC (LA LEY 58/2000)) y los principios de inmediación y publicidad (art. 137 bis LEC). Lo que si desaparecen son las guías y los protocolos que se publicaron por distintos órganos durante el primer confinamiento en el intento de poner cierto orden en el empleo de toda clase de chats de video, que se sustituyen por las circunstancias concurrentes que el Juez deberá tener en cuenta, según lo que se determine reglamentariamente.

Es preferible evitar cualquier desarrollo reglamentario y fijar en la Ley Orgánica del Poder Judicial con detalle cuáles deben ser las circunstancias concurrentes para emplear la videoconferencia

La verdad es que con la experiencia de estos meses y camino ya del año, creo que es preferible evitar cualquier desarrollo reglamentario (el de LexNet solo ha servido para limitar la potencialidad del sistema) y fijar en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) con detalle cuáles deban ser esas circunstancias concurrentes, porque llevando al absurdo la imperiosa necesidad de emplear la videoconferencia, el mismo derecho a quedarse en casa (permítase la licencia) tiene el Juez, que el abogado, el testigo o el perito que solicita una comparecencia remota.

Y por supuesto dejando siempre la última palabra al Juez del asunto que podrá resolver lo que proceda bajo los principios que rigen la prueba en el proceso civil o, en su caso, como sucede con las audiencias previas del juicio ordinario, con las restricciones de movimiento, porque se olvida que la primera finalidad de ese acto es el de intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso (art. 414.1 LEC (LA LEY 58/2000)). A no otra conclusión llegó el CGPJ en la Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas (2020) (10) , cuando indicó que en los actos en los que solo intervinieran operadores jurídicos una vez superada la situación que imponía la necesidad de distanciamiento social, la celebración telemática podría considerarse la forma aconsejable de llevarlos a cabo siempre que hubiera una situación de imposibilidad, dificultad o inconveniencia constatable y debidamente justificada de acudir a la sede física del órgano judicial y, en todo caso, siempre sería preferible a la opción de su aplazamiento o suspensión. O podría considerarse aceptable cuando el órgano judicial lo entendiera conveniente por razones organizativas —mejor o mayor aprovechamiento de agenda o de reparto de salas disponibles, para concentrar su utilización en la celebración de actos en los que la celebración telemática no fuera preferente— o, por razones de flexibilidad para evitar traslado de profesionales de localidades distantes.

Hablamos en realidad de circunstancias excepcionales y como tales deberían tratarse porque se corre el riesgo, haciendo lo mismo pero a distancia, de cambiar únicamente de escenario y de ahí que no falten voces que reclamen un mayor rigor en la fase de admisión de las pruebas de interrogatorio de parte, testificales y, en menor medida, de las pruebas periciales; la exigencia a los abogados para la identificación del hecho controvertido y mayor síntesis en la exposición de los alegatos en la valoración de la prueba y de las cuestiones fácticas y jurídicas (11) .

Precisamente esas circunstancias excepcionales ya se han analizado por las jurisdicciones de otros países (especialmente las anglosajonas) y entre los ejemplos que pueden encontrarse destaco por su claridad los dictados en apelación en varios asuntos de familia, no sin antes advertir de la dificultad de la traducción y que por supuesto, los términos de la comparación con nuestro caso se limitan al hecho de haberse llenado de contenido, de haberse explicado, qué deberá tener en cuenta el Juez de Instancia cuando decide ordenar una audiencia remota.

Pues bien, en Inglaterra y Gales la decisión podrá ser distinta según el proceso y el Juez que resuelva, debiendo examinarse si el pronunciamiento sobre el asunto será cautelar o definitivo; la urgencia del caso; la representación de las partes; la capacidad de los interesados para seguir el procedimiento a distancia (aquí se incluirían los medios técnicos a los que tengan acceso); la clase y los medios de prueba; la previsible duración del acto; los medios técnicos disponibles; la experiencia y confianza del órgano judicial en el empleo de dichos medios y, por último, sí habría la posibilidad de que algunos o todos los participantes pudieran comparecer en la sede del Juzgado (12) .

Es más, se insiste en la importancia de analizar sí la audiencia remota dificultará al Juez para comprobar la veracidad de las testificales, sobre todo en el caso de personas vulnerables, a quienes con aquella finalidad (una declaración veraz) quizá habría que evitarles el estrés de la sala de vistas (13) .

En la Guía del CGPJ para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas (2020) (14) se indica que la preferencia telemática precisará el cumplimiento de las garantías de confidencialidad, defensa, intangibilidad de los medios de prueba y publicidad, aunque la decisión únicamente gire en torno a la situación de emergencia sanitaria y de ahí que las circunstancias que concurran, se limiten al número de intervinientes, la duración previsible de la vista o juicio, la menor complejidad previsible de los interrogatorios o la ubicación distante de los domicilios de las personas que hubiesen de intervenir.

IV. El presente y el futuro: ¿se trata de celebrar el mismo juicio, pero a distancia?

1. El presente y la necesidad de la vista ante un Juez

Son frecuentes en la actualidad las peticiones de los abogados de celebrar por videoconferencia las audiencias previas (un día antes del señalado para la vista parece entenderse suficiente), las periciales y algunas testificales, no así los interrogatorios y, en una ocasión se ha celebrado una vista mixta: el abogado de una parte en sala y el contrario en su despacho. En todos los supuestos se justifica la petición en las mismas razones sanitarias que se niegan cuando la administración ha intentado limitar el acceso a las sedes judiciales.

El problema no es si sería posible la celebración de un acto por videoconferencia, sino su necesidad en relación a su finalidad: la fijación de hechos en la audiencia previa o la práctica de los medios de prueba, que puedan convencer al Juez de la realidad de la acción ejercitada. Precisamente por ello se centra la atención en el acto para salvar cualquier impedimento legal o técnico, cuando a mi entender ni aquellos, ni estos, tienen verdadero interés hasta que no entroncan con el objeto del litigio.

Se entenderá mejor con un ejemplo lo que trata de decirse. Sostiene GÓMEZ ESTEBAN que la presencia física en sede judicial de los testigos para su interrogatorio en el juicio social sería necesaria. En primer lugar, resulta habitual que las partes los propongan en ese acto y, por tanto, con la imposibilidad de habilitar un sistema de conexión digital para su intervención a distancia. En segundo y principal lugar, porque garantiza la intangibilidad de la prueba, la necesaria inmediación y la contradicción en su práctica. El testigo puede verse afectado por elementos externos no controlables si no es con su presencia física en el juicio y el hecho que comparezca en otra sede oficial, con un fedatario que garantice la intangibilidad y calidad de su declaración, nada aportaría respecto de su presencia en el acto de juicio en sede judicial (15) .

El testigo debe convencer a quien decide, no a quien lo propone y ese convencimiento tiene más posibilidades en la actualidad de obtenerse en una sala de vistas

En realidad, de lo que habla este autor, que es Magistrado, es de una cosa tan sencilla como importante: el testigo debe convencer a quien decide, no a quien lo propone y ese convencimiento tiene más posibilidades en la actualidad de obtenerse en una sala de vistas y, ello por no hablar del punto de vista del testigo, que nunca se tiene en cuenta y de otro segundo hecho, también irrebatible, de que no sabe seguro si le están escuchando. Por debajo de la webcam del interlocutor —y el interlocutor puede ser el juez— puede haber un teléfono móvil que nadie ve más que ese interlocutor, y en su pantalla puede haber cualquier cosa además de la imagen de los litigantes. Sea como fuere, los recursos atencionales del juzgador tienen más posibilidades de disminuir que en una sala de audiencias (16) .

No estamos únicamente ante un problema de identificación que, además, podría salvarse por diferentes medios (17) , sino de escenario y de comportamientos en relación a tres intereses que suelen presentarse contrapuestos: el del Juez para conocer la verdad, el de los abogados para convencer al Juez de su verdad y, el del testigo que cree estar diciendo la verdad. Vuelvo ahora sobre la comparecencia telemática para autorizar un trasplante: la identidad de los cuatros médicos se comprueba mediante la copia del DNI que obra en el expediente del hospital y la respuesta ante la pregunta de la Juez, no hay nadie en la sala del hospital para esa identificación (tampoco hace falta, aclaro); en las dos ocasiones en las que la imagen del video ha fallado, hemos continuado con el audio y alguna que otra vez nos has sorprendido la aparición en la pantalla de un técnico o de una enfermera que debía estar presente en sala o, que acababa de entrar.

No creo que haga falta un análisis enjundioso del asunto para concluir que en circunstancias como las descritas sería imposible la celebración de un juicio por videoconferencia y, por eso se insiste tanto en que el acuerdo de las partes vincule el modo de su celebración, porque la conformidad expresa de la parte vedaría, en principio, la denuncia de la cuestión en instancias superiores como causa de nulidad de la prueba (18) o, en el caso de dudas del juzgador sobre la validez del medio, se declarase preferiblemente en sala o bien en remoto por videoconferencia en el juzgado de su domicilio o, desde cualquier otro organismo que contase con esos medios y pudiera garantizar la intangibilidad de la prueba (19) .

Demos ahora un paso más. La citación de los agentes de tráfico para que ratifiquen en el juicio civil el atestado, lo que obviamente debería realizarse siempre por videoconferencia, pero ¿realmente es necesaria? En todos los años de ejercicio profesional y finalizo la tercera década, no he visto ninguna impugnación de un atestado de tráfico, pero han sido cientos los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local que han tenido que comparecer a juicio para contestar lo que ya sabíamos todos que iban a contestar: que se ratificaban en el contenido del documento y que no se acordaban de nada más. Comparecencia inútil, aunque impuesta por la prudencia y el intento de evitar cualquier insuficiencia probatoria por denegación que pudiera provocar una repetición del juicio.

De todo lo dicho la conclusión que a pocos escapa, es que desde hace años la mayor parte de las audiencias ante un Juez civil (salvo excepciones) no tienen demasiado sentido y para terminar de explicarlo acudo a una voz más autorizada que la mía.

Hablar sobre oralidad, dice NIEVA FENOLL, es siempre espinoso. Se ha repetido como un mantra a lo largo de todo el siglo XX, y aún hoy, que la oralidad es positiva para los procesos judiciales. Y cuando se pone en cuestión sus entusiastas responden con otra de esas palabras mágicas que caracterizan la historia del Derecho Procesal y que no significan tanto como se piensa: la inmediación. Y hoy no se puede hablar ya de inmediación sin conocer la psicología del testimonio (20) .

Los psicólogos afirman que la memoria humana es bastante mala; el ser humano olvida con cierta facilidad y rapidez los hechos que ha presenciado, genera falsos recuerdos sobre lo presenciado cuando intenta rellenar la información que se ha olvidado; y además, la memoria depende de condiciones de observación que obligarían a que el interrogatorio fuera pausado, paciente, sin que introdujera al testigo ningún factor de presión o estrés, ni se facilitara informaciones en las preguntas, puesto que se corre el riesgo cierto de que este las asuma indebidamente. Así que pocas veces es relevante la declaración de un testigo en el proceso civil y con frecuencia, los abogados solicitan esa prueba para aparentar volumen probatorio, y aunque haya excepciones, acostumbran a no traerlos cuando creen que su declaración no les va a favorecer.

Sí hablamos de la prueba de interrogatorio NIEVA FENOLL es todavía más contundente. El interrogatorio que practica el abogado sobre el propio litigante es uno de los mayores sinsentidos del proceso y, o solo contesta lo que le ha dicho su abogado o, si no es así, no es que esté o no diciendo la verdad, sino que simplemente se está equivocando.

2. El futuro y la estricta fijación de los hechos objeto de prueba

Puesto que por fin el acuerdo es unánime en el uso de la tecnología en el acto del juicio, lo que no es admisible es que continúe haciéndose lo mismo, pero con medios más avanzados. Eso ni es más barato, ni acelera ningún proceso y sobre todo, mal empleado, puede dificultar el éxito de la pretensión; y desde luego que sea más cómodo para los profesionales es un asunto que no nos incumbe. En segundo lugar, hemos constatado también la imposibilidad de la formulación de reglas generales ya que la decisión vendrá sujeta a lo que decida el Juez en cada proceso.

Vuelvo con otro ejemplo. En las últimas audiencias previas con rebeldía del demandado la duración de la grabación no ha llegado a los dos minutos y, en las demás no ha pasado de veinte minutos. Podrá decirse y se afirma, que en esos supuestos habría que emplear la videoconferencia, pero con mayor razón si cabe también puede sostenerse que estamos ante un acto baladí que ni tan siquiera debería celebrarse. De inclinarnos por la primera afirmación la lógica impondría la videoconferencia, salvo que el Juez entienda que puede llegarse a un acuerdo en la audiencia previa, con lo que por la misma lógica habría de celebrarse en la sede del Juzgado.

Entiendo, por tanto, que la implantación definitiva de esta tecnología debería obligar a reconsiderar tanto la audiencia previa del juicio ordinario como el acto del juicio, sea ordinario y verbal. Y así se reconoce cuando se distingue entre la intervención telemática de los abogados, procuradores y las propias partes de la de los testigos y, en su caso, peritos (21) y la propia experiencia desde el levantamiento del primer estado de alarma, porque repitiendo lo dicho antes, las peticiones de videoconferencia de los abogados se formulan siempre en las audiencias previas, ninguna respecto a la prueba de interrogatorio de las partes y algunas de testigos y peritos, cuando residen fuera del partido judicial.

En el mismo sentido la perdida de importancia de los principios dispositivo y de inmediación, debería conllevar una modificación de las reglas de admisión de la prueba para que el Juez pudiera resolver con todos los elementos de juicio sobre la necesidad de una videoconferencia. Esto es, si hay documental y no se impugna habría de explicarse con mucha claridad la necesidad de un interrogatorio de parte o, la de una testifical cuando solo lo es por referencia lejana y en realidad, como sucede en muchas ocasiones, o no vio nada o lo que declara se lo contó un tercero.

Quedaría la ya citada documental y el problema de su exhibición (22) y la pericial. En el caso de los peritos intervienen en el acto de juicio a efectos de ratificación de su informe, junto con las posibles aclaraciones, ampliaciones u objeciones que puedan plantear las partes, en especial la que no aporta el dictamen. La limitación del alcance de su intervención no solo permitiría su inasistencia física al acto de juicio, ya que sus respuestas serían técnicas y circunscritas a su informe supletoriamente, sino a que las partes valorasen previamente la no intervención en el acto de juicio (23) . Claro que, si el Juez decidiera que la pericial se practicará conjuntamente, tampoco habría duda en la necesidad de hacerla en la sede del Juzgado.

En el caso de las testificales la comparecencia en sede judicial es obligatoria

En el caso de las testificales la comparecencia en sede judicial, sea la del lugar del juicio o la del juzgado del domicilio, es obligatoria, pues no hay forma de garantizar la identificación del declarante y la imposibilidad de que su testimonio no pueda ser guiado y, tampoco creo aconsejables las comparecencias mixtas, en las que uno de los abogados interviene por videoconferencia ya que dejando al margen que este ignora lo que realmente está ocurriendo en la sala (solo tiene acceso a lo que ve en la pantalla y cuando está mirándola) presenta dificultades prácticas insalvables: las pantallas suelen colocarse para que puedan visionarlas quienes se sientan en estrados, con lo que es posible que el testigo solo escuche una voz que le hace preguntas.

Quizá el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia suponga un primer paso en el sentido que se indica, porque en el juicio ordinario se prevé que el Letrado de la Administración de Justicia, en la misma resolución que convoque a la audiencia previa, podrá citar a comparecencia a las partes, siempre que considere que el asunto sea susceptible de conciliación. Y en la audiencia el Juez no solo podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa, sino que podrá plantear a las partes la posibilidad de derivación del litigio a un medio adecuado de solución de controversias, siempre que considere fundadamente que es posible un acuerdo entre las partes y el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera intentado la conciliación previa.

Teniendo en cuenta que la negativa injustificada puede conllevar una modificación del pronunciamiento de las costas (también se modifica el art. 394 LEC (LA LEY 58/2000)), parece evidente que de aprobarse la reforma en esos términos, el acuerdo no solo afectaría al hecho de solicitar la celebración de la comparecencia o de la audiencia por videoconferencia, sino a la posibilidad de llegar a un acuerdo en esos actos o a la imposibilidad justificada de hacerlo, lo que obviamente afectaría a la prueba a solicitar y a practicar. Esto es, si el Letrado de la A. de Justicia o el Magistrado se pronuncian sobre la conciliación o la derivación, la impugnación genérica de todo el relato de la parte contraria perdería todo su sentido.

Otro tanto sucede en el juicio verbal en el que en atención al objeto del proceso el Juez, antes de la práctica de la prueba, podrá plantear a las partes la posibilidad de derivación del litigio a un medio adecuado de solución de controversias, siempre que considere fundadamente que es posible un acuerdo entre las partes y el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera intentado la conciliación previa.

En cualquier caso lo que si es evidente es que la última palabra en este asunto deberá tenerla el juez y que sería obligatorio, no aconsejable que, como ocurre en otros ordenamientos, se fijarán reglas claras para la aportación (y justificación) al proceso de cada medio de prueba, pues creo que olvidamos que la videoconferencia aunque sea un medio y no fin, altera radicalmente la práctica de la prueba y por lo mismo, su proposición.

(1)

http://www.lafe.san.gva.es/home/-/asset_publisher/Gv2P/content/la-fe-reune-a-profesionales-de-justicia-y-sanidad-para-mejorar-el-programa-de-donacion-y-trasplantes/maximized

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(2)

El médico que ha de efectuar la extracción, el médico firmante del certificado sobre la salud mental y física del donante, el médico responsable del trasplante o en quien delegue y, la persona a quien corresponda dar la autorización para la intervención o en quien éste delegue

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(3)

GARCÍA SANZ, Javier y GONZÁLEZ GUIMARAES-DA SILVA, Javier. Las «vistas telemáticas» en el proceso civil español: visión comparada, regulación y cuestiones prácticas que suscita su celebración». Diario La Ley, N.o 9659, Tribuna, 23 de junio de 2020 (LA LEY 8011/2020)

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(4)

ABELLÁN ALBERTOS, Antonio. Actuaciones procesales mediante videoconferencia: cuestiones a tener en cuenta en un juicio telemático civil por un abogado. Practica de Tribunales, N.o 147, Sección Estudios, noviembre-Diciembre 2020 (LA LEY 14736/2020)

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(5)

Por todos GARCÍA SANZ y GONZÁLEZ GUIMARAES-DA SILVA, para quienes resultaría difícil de entender que, en un sistema judicial como el español, en donde, con carácter general, el número de asuntos judiciales planteados cada año supera ampliamente al de asuntos resueltos en la jurisdicción civil y en donde el tiempo necesario para la resolución de esas disputas, con sentencia firme, es de los más largos de la Unión Europea, no se optase de manera decidida —aun con la adecuada ponderación— por un mecanismo como las vistas telemáticas al que el propio RD-ley 16/2020 (LA LEY 5843/2020) consideró como una medida idónea y eficaz para agilizar los procedimientos (Vid.. GARCÍA SANZ y GONZÁLEZ GUIMARAES-DA SILVA, op. cit.)

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(6)

NIEVA FENOLL, Jordi. «La discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos (Algunas reflexiones sobre la oralidad en tiempos de pandemia)» Diario La Ley, N.o 9672, Sección Tribuna, 13 de julio de 2020 (LA LEY 8756/2020)

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(7)

Dice en un interesante artículo el Catedrático Nieva Fenoll que en la ciencia jurídica las cosas van despacio y las modas influyen a veces de manera aún más agresiva que los estilos de vestir, como sucedió entonces con la oralidad, más adelante con los procesos colectivos o ahora con los ADR, por poner sólo algunos ejemplos. (NIEVA FENOLL, op. cit.)

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(8)

Estimación de los tiempos medios de los asuntos terminados cada año. Juzgados de 1ª Instancia y Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción (Civil), serie 2002-2019. Fuente CGPJ https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/Actividad-de-los-organos-judiciales/Estimacion-de-los-tiempos-medios-de-los-asuntos-terminados/

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(9)

GARCÍA SANZ y GONZÁLEZ GUIMARAES-DA SILVA, op. cit.

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(10)

Disponible en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/La-Comision-Permanente-aprueba-una-Guia-para-la-celebracion-de-actuaciones-judiciales-telematicas

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(11)

GARCÍA SANZ y GONZÁLEZ GUIMARAES-DA SILVA, op. cit.

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(12)

Consúltese, entre otras, https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Fam/2020/1233.html

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(13)

https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Fam/2020/1233.html

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(14)

Disponible en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/La-Comision-Permanente-aprueba-una-Guia-para-la-celebracion-de-actuaciones-judiciales-telematicas

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(15)

GÓMEZ ESTEBAN, Jesús. Juicios telemáticos en el orden jurisdiccional social ¿utopía transformada en realidad apresurada? Magistrado del Juzgado de lo Social 20 de Barcelona Diario La Ley, N.o 9662, Sección Tribuna, 26 de junio de 2020 (LA LEY 8050/2020)

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(16)

NIEVA FENOLL, op. cit.

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(17)

En una declaración presencial, los medios a través de los cuales se procura salvaguardar la correcta identificación de los declarantes son: (i) petición de documento identificativo (ii) el contraste de la imagen del documento con la real del declarante y (iii) la respuesta a las preguntas generales de la ley (peritos y testigos). Los dos últimos pueden aplicarse en declaraciones telemáticas (vid.. GARCÍA SANZ y GONZÁLEZ GUIMARAES-DA SILVA, op. cit.

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(18)

GARCÍA SANZ y GONZÁLEZ GUIMARAES-DA SILVA, op. cit.

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(19)

ABELLÁN ALBERTOS, op. cit.

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(20)

NIEVA FENOLL, op. cit.

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(21)

Vid.. ABELLÁN ALBERTOS y GARCÍA SANZ y GONZÁLEZ GUIMARAES-DA SILVA, op. cit

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(22)

El sistema de videoconferencia actual no está pensado para manejar sobre la marcha un gran volumen de documentación. Por tanto, la función «compartir archivo» no es un medio cómodo para visualizar y compartir numerosos documentos, además que resta agilidad al desarrollo del proceso: descarga, lectura y admisión judicial, en su caso, y consiguiente descarga y lectura por la contraparte. Ello puede dar lugar incluso a interrupciones y a comprometer la eficacia y la unidad del acto (ABELLÁN ALBERTOS, op. cit.)

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(23)

GÓMEZ ESTEBAN, op. cit.

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