I.
Introducción
El apartado primero del artículo 301 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.
Este precepto, completado con el resto de los que componen el artículo citado, pena el delito de blanqueo de capitales y, de acuerdo con su redacción, la actividad ilícita de donde procedan los bienes aflorados o «blanqueados» puede haber sido cometida por el propio autor del blanqueo o por un tercero. En el primer caso, hablamos de «autoblanqueo».
La punición de esta figura no está exenta de dificultades, en gran medida relacionadas con la posible vulneración del principio non bis in idem.
El objetivo de este trabajo es exponer alguna de las cuestiones relacionadas con tal figura y el examen que de ellas ha realizado la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
II.
Regla general: punición del autoblanqueo
En la
STS 238/2016, de 29 de marzo (LA LEY 25462/2016)
, con remisión a la
STS 849/2014, de 2 de diciembre (LA LEY 176220/2014)
, se señala que el criterio casi pacífico, salvo ocasionales digresiones, es la punición del autoblanqueo. Esta jurisprudencia es actual y constante.
La
STS 501/2019, de 24 de octubre (LA LEY 148206/2019)
, declara al respecto:
«Con respecto a la atipicidad del autoblanqueo por los hechos comprendidos entre los años 1998 y 2006 amparándose en la interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha efectuado del el art. 7 del Convenio (CEDH (LA LEY 16/1950)), tampoco puede ser atendida, pues en momento alguno ha habido cambio de jurisprudencia al respecto.
El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 18 de julio de 2006, no modifica la jurisprudencia, sino que la clarifica: el art. 301 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente. Como suele ocurrir, tal Acuerdo fija definitivamente la línea a seguir cuando existen divergencias.
La reforma operada por LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), vuelve a clarificar, que no modificar esta cuestión, sobre el autoblanqueo. En lugar alguno se decía en el texto del Código Penal, con anterioridad a la misma, que el autoblanqueo era impune. Sin embargo, en el delito de receptación, sí constaba dicción en contrario.
La STS 1293/2001, de 28 de julio (LA LEY 8631/2001), razonó así: «... tampoco sería ningún imposible jurídico, dadas las características del tipo, que el propio narcotraficante se dedicara a realizar actos de blanqueo de su propia actividad, ya que el art. 301 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) tanto comprende la realización de actos de ocultamiento o encubrimiento del origen lícito de actividades propias, como de terceras personas que hayan participado en la infracción, para eludir las consecuencias legales de sus actos. En este sentido, el citado precepto emplea la disyuntiva "o" entre ambas conductas, unas propias, y otras de terceros: "o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción...".
Especialmente ilustrativa es la STS 245/2014, de 24 de marzo (LA LEY 51035/2014), en donde se mantiene lo siguiente:
La última modificación del tipo penal, por la L.O. 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), incluyendo el autoblanqueo en la descripción típica ha planteado una amplia discusión doctrinal y jurisprudencial, si bien en la Sala ya existían pronunciamientos anteriores sobre la posibilidad de su punición.
En realidad, lo que el legislador hace es aclarar esta cuestión ante pronunciamientos contradictorios, señalando el verdadero alcance de su tesis punitiva, que no era otro que la posibilidad de incriminar el autoblanqueo de capitales, del cual esta Sala Casacional ya había dicho que no era "ningún imposible jurídico".
La STS 265/2015, de 29 de abril (LA LEY 54122/2015) insiste en esta misma línea: el desvalor de la acción del blanqueo es distinto que el fundamento de la punición del tráfico de drogas. Declara esta resolución judicial: a) la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, sino que se sanciona el "retorno", como procedimiento para que la riqueza de procedencia delictiva sea introducida en el ciclo económico. Por ello el precepto que sanciona el tráfico de drogas no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo; b) el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por su propio autor, debe sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca, distinto del que tutela el delito al que subsigue».
Igualmente, se afirma la punición en la
STS 483/2020, de 30 de septiembre (LA LEY 135528/2020)
.
III.
Evolución jurisprudencial
En la jurisprudencia se pueden distinguir desde una perspectiva global dos etapas diferentes: una primera, que comprendería hasta el año 2006, en la que predominó el criterio de la absolución en los supuestos de autoblanqueo; y una segunda desde el año 2006 en adelante, en que la regla se invirtió y ya resultó claramente mayoritaria la opción incriminatoria.
La
STS 165/2016, de 2 de marzo (LA LEY 16506/2016)
, sintetiza la evolución jurisprudencial en esta materia de la siguiente manera.
1) Primera etapa
Se acogió la tesis de que el autoblanqueo no debía ser castigado por los motivos siguientes:
-
i) Se trata de actos copenados que tenían que quedar absorbidos (principio de consunción) en el delito previo.
-
ii) En otras ocasiones se alegaba directamente la vulneración del principio non bis in ídem.
-
iii) En algún caso se atendió también al criterio de interpretación gramatical restrictiva del art. 301 CP (LA LEY 3996/1995) en favor del reo (no se recogía expresamente la posibilidad de que el blanqueo proviniera del autor del delito antecedente).
Dentro de esta primera etapa se sitúan las SSTS 1584/2001, de 18 de septiembre (LA LEY 163352/2001); 575/2003, de 14 de abril (LA LEY 71351/2003); 1071/2005, de 30 de septiembre (LA LEY 13904/2005); 1597/2005, de 21 de diciembre (LA LEY 10661/2006); 550/2006, de 24 de mayo (LA LEY 114897/2006); 986/2006, de 19 de junio (LA LEY 112228/2006); 115/2007, de 22 de enero (LA LEY 6637/2007).
2) Segunda etapa
Es favorable al criterio de tipicidad y punición del autoblanqueo. Se inicia en el año 2005 y se acentúa a partir del año 2006 con motivo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 18 de julio de 2006, en el que se acordó lo siguiente:
«El Art. 301 Código Penal (LA LEY 3996/1995) no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente».
Los argumentos no siempre fueron claros ni explícitos:
-
i) Se habla de la tutela de un bien jurídico autónomo al tratarse de un delito contra el orden socioeconómico.
-
ii) Se acude a la normativa comunitaria para penar cualquier aprovechamiento del hecho delictivo por parte de los traficantes de drogas.
-
iii) Se hace referencia en otras ocasiones a la pretensión del legislador de reforzar la punición de todo el ciclo económico de los delitos graves, especialmente de aquellos que se cometen por organizaciones.
En esa nueva etapa de punición clara del autoblanqueo pueden citarse las SSTS 1597/2005, de 21 de diciembre (LA LEY 10661/2006); 449/2006, de 17 de abril (LA LEY 43923/2006); 1260/2006, de 1 de diciembre (LA LEY 181080/2006); 483/2007, de 4 de junio (LA LEY 51960/2007); 57/2008, de 25 de enero (LA LEY 8962/2008); 145/2008, de 8 de abril (LA LEY 39026/2008); 960/2008, de 26 de diciembre (LA LEY 226064/2008); 737/2009, de 6 de julio (LA LEY 125367/2009); 313/2010, de 8 de abril (LA LEY 34224/2010); 796/2010, de 17 de septiembre (LA LEY 157565/2010); 811/2012, de 30 de octubre (LA LEY 177764/2012); 884/2012, de 8 de noviembre (LA LEY 194169/2012); 997/2012, de 5 de diciembre (LA LEY 204198/2012); y 974/2012, de 5 de diciembre (LA LEY 206499/2012).
Declara la
STS 165/2016, de 2 de marzo (LA LEY 16506/2016)
:
«Pues bien, sobre los supuestos de "autoblanqueo" es claro que la doctrina jurisprudencial se ha mostrado poco uniforme en el criterio aplicado en el curso de los años. De todas formas, se pueden distinguir desde una perspectiva global dos etapas diferentes, según se expone en la STS 279/2013, de 6 de marzo (LA LEY 26525/2013). Una primera, que comprendería hasta el año 2006, en la que predominó el criterio de la absolución en los supuestos de autoblanqueo; y una segunda desde el año 2006 en adelante, en que la regla se invirtió y ya resultó mayoritaria la opción incriminatoria.
En la primera etapa (hasta el año 2006) se acogió la tesis de que el "autoblanqueo" no debía ser castigado, fundamentándola en que se trataba de actos copenados que tenían que quedar absorbidos (principio de consunción) en el delito previo de tráfico de drogas. En otras ocasiones se alegaba directamente la vulneración del principio ne bis in ídem, y en algún caso se atendió también al criterio de interpretación gramatical restrictiva del art. 301 en favor del reo. Dentro de esta primera etapa pueden citarse las siguientes sentencias: 1584/2001, de 18 de septiembre (LA LEY 163352/2001); 575/2003, de 14 de abril (LA LEY 71351/2003); 1071/2005, de 30 de septiembre (LA LEY 13904/2005); 1597/2005, de 21 de diciembre (LA LEY 10661/2006); 550/2006, de 24 de mayo (LA LEY 114897/2006); 986/2006, de 19 de junio (LA LEY 112228/2006); 115/2007, de 22 de enero (LA LEY 6637/2007). Y también siguiendo esta línea absolutoria figura la sentencia 637/2010, de 28 de junio.
La segunda etapa, favorable al criterio de tipicidad y punición del "autoblanqueo", puede considerarse que se inicia, dejando al margen algún precedente anterior, en el año 2005 y se acentúa a partir del año 2006 con motivo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 18 de julio de 2006, en el que se acordó lo siguiente: "El Art. 301 Código Penal (LA LEY 3996/1995) no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente".
Aunque el acuerdo adoptado en ese Pleno no jurisdiccional mostraba un grado importante de ambigüedad e indefinición, lo que propició que se prosiguieran dictando resoluciones en la línea de no castigar los supuestos de autoblanqueo, lo cierto es que ya a partir del año 2006 comenzó a predominar el criterio de la punición. Los argumentos, sin embargo, no siempre fueron claros ni explícitos. Se habla de la tutela de un bien jurídico autónomo al tratarse de un delito contra el orden socioeconómico, aunque sin mucha concreción, y contra la Administración de Justicia, y también se acude a la normativa comunitaria para penar cualquier aprovechamiento del hecho delictivo por parte de los traficantes de drogas. Asímismo se hace referencia en otras ocasiones a la pretensión del legislador de reforzar la punición de todo el ciclo económico de los delitos graves, especialmente de aquellos que se cometen por organizaciones.
En esa nueva etapa de punición del "autoblanqueo" pueden citarse, remontándonos ya a las primeras sobre la materia, las siguientes sentencias: 1293/2001, de 28 de julio (LA LEY 8631/2001); 1597/2005, de 21 de diciembre (LA LEY 10661/2006); 449/2006, de 17 de abril (LA LEY 43923/2006); 1260/2006, de 1 de diciembre (LA LEY 181080/2006); 483/2007, de 4 de junio (LA LEY 51960/2007); 57/2008, de 25 de enero; 145/2008, de 8 de abril; 960/2008, de 26 de diciembre (LA LEY 226064/2008); 737/2009, de 6 de julio (LA LEY 125367/2009); 313/2010, de 8 de abril (LA LEY 34224/2010); 796/2010, de 17 de septiembre (LA LEY 157565/2010); 811/2012, de 30 de octubre (LA LEY 177764/2012); 884/2012, de 8 de noviembre (LA LEY 194169/2012); 997/2012, de 5 de diciembre (LA LEY 204198/2012); y 974/2012, de 5 de diciembre (LA LEY 206499/2012). Si bien debe advertirse que en la mayoría de ellas no se precisó operar realmente con el concepto estricto del autoblanqueo, toda vez que en la mayoría de los supuestos concurrían actos de tráfico no juzgados que eran anteriores al delito de tráfico de drogas objeto de la nueva causa, actos a los que se podía atribuir un patrimonio ilegalmente aflorado susceptible de fundamentar la condena por blanqueo sin incurrir en la doble punición por tratarse de hechos distintos a los del nuevo proceso. De modo que, aunque en las sentencias se proclamaba el Acuerdo del Pleno y la posibilidad de condenar por ambos delitos a la misma persona, después en muchas de ellas se cimentaba la doble punición sobre hechos genéricos anteriores a la operación de tráfico de drogas que había determinado el juicio por el delito contra la salud pública.
La reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), ha venido a confirmar la línea jurisprudencial que aplicaba el concurso real de delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales, toda vez que ha establecido en el art. 301.1 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) que la actividad ilícita de donde proceden los bienes aflorados puede haber sido cometida por el propio autor del blanqueo o por un tercero.
Así las cosas, y al seguir ubicado el precepto dentro de los delitos contra el orden socioeconómico, ha de entenderse que el bien jurídico se halla comprendido en ese ámbito. Se ha dicho por la doctrina que el orden socioeconómico más que un bien jurídico sería un objetivo político criminal, lo que unido a su naturaleza supraindividual dificultaría con su abstracción la concreción del bien tutelado por la norma. Sin embargo, ha de entenderse que dentro del orden socioeconómico existen intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, tales como el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala y que pueden menoscabar el sistema económico, y que afectan también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles. Por lo demás, tampoco debe obviarse que un sector posiblemente mayoritario de la doctrina mantiene que son dos los bienes jurídicos los que tutela la figura del blanqueo de capitales: la administración de justicia, al facilitar la persecución de los delitos antecedentes cometidos por el acusado que le permitieron obtener una importantísima cantidad de dinero, y el orden socioeconómico, criterio que también se ha acogido por algunas de las resoluciones de esta Sala».
IV.
Reforma del Código Penal de 2010
La consideración sexta de la nota interpretativa de la recomendación 3ª del GAFI viene a decir que los países pueden decidir si regulan o no el autoblanqueo. En este sentido, el legislador español optó por su punición en el año 2010.
La LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), de 22 de junio, confirma la línea jurisprudencial que aplicaba el concurso real entre el delito antecedente y el blanqueo de capitales, toda vez que estableció en el art. 301.1 CP (LA LEY 3996/1995) que la actividad ilícita de donde proceden los bienes aflorados puede haber sido cometida por el propio autor del blanqueo o por un tercero.
Sobre esto no puede caber duda alguna, pues, en primer lugar, la doctrina jurisprudencial ya lo venía entendiendo así y, en segundo lugar, el legislador lo recalcó y precisó, para solventar la polémica doctrinal existente, en la reforma de 2010 del Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010)) incluyendo expresamente en el artículo 301 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) una doble modalidad de blanqueo, según que la actividad delictiva haya sido cometida por la propia persona que realiza la actividad de blanqueo o por cualquier otra.
V.
STS 809/2014, de 26 de noviembre
Esta sentencia (LA LEY 171229/2014)recoge los argumentos esenciales en contra y a favor del castigo del autoblanqueo.
1. Argumentos en contra del castigo del autoblanqueo
El autoblanqueo es un acto copenado junto con el delito antecedente. Pertenece a la fase de agotamiento del delito.
Para poder hablar de acto copenado es absolutamente necesario que:
-
i) Entre el hecho previo o posterior, y el principal, exista una relación de tal índole o naturaleza que permita afirmar que legislador a la hora de prever la pena para el tipo de delito en el que encaja el hecho principal, ha tenido ya en cuenta la previa o subsiguiente realización de ese otro hecho.
-
ii) El legislador no haya decidido que ese acto de aprovechamiento, aseguramiento, o de autoprotección, deba sancionarse autónomamente, entre otras razones, en atención a una especial protección del bien jurídico que conculcan, diverso del delito al que subsiguen, o por entender, que precisamente ese bien jurídico no ponderado en el delito inicial justifica que deba ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal, como por ejemplo al entenderlo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente con frecuencia subyace en la generación de riqueza ilícita y su retorno al circuito y flujo legal de capitales.
2. Argumentos a favor de castigar el autoblanqueo
-
2.1) Argumentos gramaticales
El artículo 301.1 CP (LA LEY 3996/1995) señala:
«El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona (…)».
-
2.2) Argumentos desde el punto de vista legal
-
2.2.1) En la receptación y en el encubrimiento el legislador excluye explícitamente a los partícipes del delito previo, mientras que desde la reforma de 2010 se sanciona expresamente el blanqueo cometido por el autor del delito previo.
-
2.2.2) Pese a la proximidad del blanqueo con la receptación, la mayor gravedad del blanqueo para el legislador es obvia dada la entidad de las penas que respectivamente les conminan.
-
2.2.3) La mayor autonomía del blanqueo de capitales frente al delito previo, respecto de la receptación y el encubrimiento, resulta de toda ausencia limitativa de la pena del blanqueo a la del delito previo, como sí se establece para el encubrimiento y la receptación.
-
2.3) Argumentos desde el punto de vista valorativo
-
2.3.1) La característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles «salida», para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al «retorno», en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico. De modo que el precepto que sanciona el delito antecedente no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo.
-
2.3.2) El legislador ha decidido expresamente que el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por su propio autor, aun cuando puede también considerarse un acto de aprovechamiento o aseguramiento de las ganancias derivadas del delito antecedente ya condenado, o de autoprotección de su autor, debe sin embargo sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca: el orden socioeconómico; y, dado su carácter pluriofensivo, también protege intereses de la Administración de Justicia, siendo distinto del que tutela el delito al que subsigue.
-
2.3.3) Este bien jurídico no ponderado en la sanción del delito inicial justifica que el blanqueo deba ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal, precisamente por constituir la condena del blanqueo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitales.
-
2.3.4) La pena establecida para el blanqueo de capitales puede llegar a superar la señalada para el delito antecedente, y no parece congruente que se sancione con mayor gravedad a quien solo blanquea ganancias procedentes de una actividad delictiva que a quien se dedica a tal actividad y, además de dedicarse a dicha actividad, blanquea las ganancias obtenidas.
-
2.3.5) Si pudiéramos integrar el blanqueo en el delito antecedente se «caerían los esquemas» de la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y toda su filosofía, que inspiran férreos controles que, con su eficacia, pueden ayudar a impedir delitos antecedentes si con la persecución de la actividad del blanqueo el autor del delito antecedente, o quien pretenda llevarlo a cabo, percibe la dificultad de poder «lavar» el dinero obtenido por la actividad delictiva.
Declara al respecto la Sala en la
STS 809/2014, de 26 de noviembre (LA LEY 171229/2014)
:
«La afirmación del recurrente de la consideración de la compra del vehículo con las ganancias obtenidas por el tráfico de drogas como mero agotamiento del delito impune, tiene su sustento en la doctrina de los actos copenados impunes; que si bien carece de contenido y contornos nítidos, su proyección al supuesto de autos supondría que, aunque aisladamente considerado el hecho subsiguiente de la compra del vehículo sería subsumible en el delito de blanqueo de capitales, en cuanto integra el medio de asegurar o realizar el beneficio obtenido directamente perseguido por el hecho delictivo anterior, en virtud del principio de consunción, quedaría consumido por el delito inicial de tráfico de drogas, al cual sigue.
Aun cuando tráfico de drogas y blanqueo de capitales, atienden a tutelar bienes jurídicos diversos, se argumenta desde una consideración valorativa criminológica, que el legislador, al prever el marco penal del tipo principal, habría tenido en cuenta la fisonomía habitual de las realizaciones típicas de los delitos correspondientes, de manera que aunque el hecho en este caso subsiguiente no se vea directa y formalmente reflejado en el tenor literal del delito prevalente, lo está contemplado de modo implícito, en función de la fenomenología criminal con que se presenta. Dicho de otro modo, aunque el ánimo de disfrute de las ganancias no sea requisito del delito de tráfico de drogas, la obtención de beneficio y ganancias con el mismo y su ulterior disfrute, resultan ya ponderados en la determinación de su pena pues fenomenológicamente integra un binomio de difícil escisión, de modo que la imposición de una pena autónoma, junto con la pena correspondiente al hecho principal, infringiría la prohibición de doble desvaloración. No en vano, la mayor plasmación de los actos copenados, los encontramos en manifestaciones de actos de aprovechamiento, de aseguramiento y de autoprotección.
Pero consecuentemente, para poder hablar de acto copenado es absolutamente necesario, por una parte, que entre el hecho previo o posterior, y el principal, exista una relación de tal índole o naturaleza que permita afirmar que el legislador, a la hora de prever la pena para el tipo de delito en el que encaja el hecho principal, ha tenido ya en cuenta la previa o subsiguiente realización de ese otro hecho; y por otra, que el legislador no haya decidido que ese acto de aprovechamiento, aseguramiento o de autoprotección, deba sancionarse autónomamente, entre otras razones, en atención a una especial protección de bien jurídico que conculcan, diverso del delito al que subsiguen, o por entender, que precisamente este bien jurídico no ponderado en el delito inicial, justifica que deba ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal, como por ejemplo al entenderlo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente con frecuencia subyace en la generación de riqueza ilícita y su retorno al circuito y flujo legal de capitales.
Así debemos ponderar en relación con el delito de blanqueo de capitales que:
-
a) Mientras en la receptación y en el encubrimiento el legislador excluye explícitamente a los partícipes del delito previo determinante, tal exclusión no se ha incorporado nunca a la descripción del tipo del blanqueo; sino que además, desde la última reforma, se sanciona expresamente esta conducta cometida por el autor del delito previo.
-
b) Pese a la proximidad del blanqueo con la receptación, la consideración de mayor gravedad del banqueo para el legislador, resulta obvia si atendemos a la entidad de las penas que respectivamente les conminan.
-
c) Ello deriva de la mayor autonomía del blanqueo de capitales frente al delito previo, que la receptación y el encubrimiento, como resulta asimismo de toda ausencia limitativa de la pena del blanqueo a la del delito previo, como por contra se establece para el encubrimiento y la receptación en los arts. 452 (LA LEY 3996/1995) y 298.3 CP (LA LEY 3996/1995).
-
d) Consiguientemente, ninguna accesoriedad, ni siquiera limitada cabe predicar del delito blanqueo en relación con el delito precedente.
Ya resulta una interpretación extensiva, entender la consunción en sentido exclusivamente valorativo, para poder prescindir de la necesaria unidad de acto que configura el concurso de normas, pero excede ya de su ámbito, entender como precepto más amplio o complejo, el delito de tráfico de drogas, frente de determinados supuestos de blanqueo de capitales, donde además de tutelar el orden socioeconómico; dado su carácter pluriofensivo también protege intereses de la Administración de Justicia y eventual y muy parcialmente la salud pública, en cuanto bien tutelado por el delito previo que haya generado el capital ilícito; pues en el ilícito de blanqueo, al margen de las dificultades que origina para la persecución del delito previo o para la efectividad de su decomiso, su característica principal no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles "salida", para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al "retorno", en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico; de modo que el precepto del tráfico de drogas, ni aún desde la perspectiva valorativa analizada, comprende íntegramente el desvalor de varias de las distintas actividades de blanqueo.
Si bien no resulta determinante, sí es revelador, de la anterior conclusión, que resulta con frecuencia y así en el caso de autos, el acto copenado (compsuptae), de mayor gravedad que el delito (lex consumens) al que subsigue; el tipo del 368 (LA LEY 3996/1995)para sustancias que causan grave daño a la salud se sanciona con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo; mientras que el tipo del 301 (LA LEY 3996/1995)cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se castiga con pena de tres años y tres meses de prisión y multa de duplo al triplo. Resulta de suma dificultad entender que en estos supuestos el legislador, sancionaba el tráfico de drogas con una pena determinada, previendo que en su consumación se perpetraría actividad típica sancionada con mayor pena, que entendía embebidas en el marco penal del primer ilícito.
No parece congruente, que se sancione con mayor gravedad a quien solo blanquea ganancias del narcotráfico que a quien además de dedicarse a la actividad de tráfico de drogas, blanquea las ganancias obtenidas.
Tampoco resolvería la cuestión, sancionar exclusivamente el delito de blanqueo de capitales, pues el desvalor por la lesión al bien jurídico tutelado en el tráfico de drogas, la salud pública, supondría un aporte del injusto no sancionado.
En definitiva, no existía inviabilidad típica para sancionar el denominado "autoblanqueo", antes de la reforma operada en el artículo 310 CP, por la LO 5/2010, que ya lo menciona expresamente. Aunque el autoencubrimiento, no sea sancionado, el blanqueo de capitales, en cuanto exceda del mero encubrimiento, debe ser sancionado, aunque sea realizado por el propio autor del delito que genera las ganancias».
En la misma línea, se pronuncia la
STS 108/2019, de 5 marzo (LA LEY 15692/2019)
.
VI.
Limitaciones al castigo del autoblanqueo
La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido algunas pautas en las que, incidiendo en la interpretación gramatical de la compleja dicción del art. 301.1 CP (LA LEY 3996/1995), se ha procurado obtener una aplicación de la norma que limite los posibles excesos en la punición del autoblanqueo. Con ello se pretende evitar que se extraigan interpretaciones descontextualizadas que vulneren el principio de non bis in ídem (SSTS 1080/2010, de 20 de octubre (LA LEY 217687/2010); 884/2012, de 8 de noviembre (LA LEY 194169/2012); 858/2013, de 19 de noviembre (LA LEY 194265/2013); 809/2014, de 26 de noviembre (LA LEY 171229/2014); 265/2015, de 29 de abril (LA LEY 54122/2015); y 408/2015, de 8 de julio (LA LEY 102963/2015)).
1.
Criterio subjetivo de restricción
A)
STS 265/2015, de 29 de abril
La
STS 265/2015, de 29 de abril (LA LEY 54122/2015)
, se decanta de manera expresa y extensa por un criterio subjetivo de restricción.
Esta resolución parte del hecho de que es admisible la punición del autoblanqueo, pero añade que es necesario delimitar con precisión la conducta típica para evitar supuestos de doble incriminación.
Así, con carácter general señala:
-
i) El ánimo de disfrute de las ganancias no constituya un requisito típico del delito de tráfico de drogas.
-
ii) La imposición de una pena autónoma por el mero hecho de adquirir, poseer o utilizar las ganancias obtenidas podría infringir la prohibición de doble incriminación.
-
iii) La acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias.
A continuación, interpreta el art. 301.1 CP (LA LEY 3996/1995), en el siguiente sentido:
«La inclusión en la redacción típica de dos incisos ("sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva", "cometida por él o por cualquier tercera persona"), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) solo se predica de "cualquier otro acto", y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo, y se sostiene que el castigo del autoblanqueo constituye una vulneración del principio "non bis in idem".
Pero esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos, y precisar las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva (...).
La esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito". Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.
No nos encontramos, en consecuencia, ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica, y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio "non bis in idem" en los supuestos de autoblanqueo.
Por el contrario el art 301 CP (LA LEY 3996/1995) solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.
La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 CP (LA LEY 3996/1995) Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por si mismo al bien jurídico protegido.
(…) En definitiva, en la doctrina jurisprudencial puede encontrarse reflejada esta interpretación estricta del tipo delictivo del blanqueo, que exige que la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, o ayuda al responsable de la acción delictiva de la que proceden, esté presente en todo caso para que la conducta integre el tipo delictivo sancionado.
En el mismo sentido cabe apreciar este criterio en la STS núm. 884/2012 de 8 de noviembre (LA LEY 194169/2012), que destaca la "insuficiencia de la exclusiva atención a los parámetros cuantitativos, una vez superado el requisito de que la cuantía del objeto material sea relevante, como fórmula para decidirla existencia del delito de blanqueo de capitales, cual es atender a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y, cómo no, que deberían ser abarcados por la intención del autor, en su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas".
De modo que concluye esta sentencia, que "(...) para colmar el juicio de tipicidad no bastará, por tanto, con la constatación del tipo objetivo. Será indispensable acreditar la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes obtenidos mediante la previa comisión de un hecho delictivo, logrando así dar apariencia de licitud a las ganancias asociadas al delito"».
Con esta interpretación restrictiva, la
STS 265/2015, de 29 de abril (LA LEY 54122/2015)
, entiende que no es autoblanqueo:
-
i) La acción del responsable de la actividad delictiva antecedente por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito.
-
ii) La mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.
-
iii) Las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, que no están proscritas porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo.
-
iv) La posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído.
-
v) El joven que utiliza la piscina de un amigo, por ejemplo, aunque conozca que sus padres la han construido con ganancias delictivas, porque este tipo de conductas no incluyen intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos.
Sí serían, sin embargo, constitutivas de autoblanqueo conductas tales como:
-
i) Compras de vehículos puestos a nombre de terceros, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva.
-
ii) Gastos de inversión (adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos, etc.), pues a través de esas adquisiciones se pretende, ordinariamente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición. Es decir, se actúa con el propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas.
Pero no considera autoblanqueo:
-
i) La mera tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico (por ejemplo, 433 euros en una cuenta bancaria).
-
ii) La simple utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo (por ejemplo, el pago del alquiler de la vivienda) o en gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico (por ejemplo, el pago de billetes a la República Dominicana para los correos de la droga).
Declara al respecto la sentencia:
«Con esta interpretación, especialmente aplicable a los supuestos de autoblanqueo, se evitan críticas doctrinales que en realidad son injustificadas, como las citadas en la reciente STS 809/2014, de 26 de noviembre (LA LEY 171229/2014), que señala que: "en las actividades típicas donde el autoblanqueo no conlleva un doble desvalor, la aplicación del criterio del concurso real no puede devenir automática, tanto más con la expansión del tipo de blanqueo tras la reforma de 2010, que puede conllevar en el sentir de la doctrina a "un resultado insatisfactorio", "desmedido", "cuestionable desde consideraciones dogmáticas y político-criminales" que produce "perplejidad", "extrañas consecuencias", "absurdas", así como "supuestos paradójicos" que nos colocan en los límites de lo punible y pueden rozar el "esperpento" o "alcanzar niveles ridículos".
Estas críticas llevan a la referida resolución a postular " al menos, se propone su restricción teleológica, para considerar atípicos todos los objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud del principio de insignificancia, por su nula incidencia en el orden socioeconómico, así como en virtud de la inviabilidad de la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano, al que no pueden serle privadas las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, de otro modo proscritas".
Esta restricción cuantitativa, sin embargo, es escasamente relevante. Lo determinante debe ser la aplicación del criterio anteriormente referido, que exige que la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, o ayuda al responsable de la acción delictiva de la que proceden, esté presente en todo caso para que la conducta integre el tipo delictivo sancionado.
Con una interpretación correcta del tipo, como la que se expone y aplica en la presente resolución, las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, no están en absoluto proscritas, porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo.
No puede considerarse autoblanqueo la posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado
Y en ningún caso podrá considerarse autoblanqueo, por ejemplo, la posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído.
Ni comete un delito de blanqueo el joven que utiliza la piscina de un amigo, por ejemplo, aunque conozca que sus padres la han construido con ganancias delictivas, porque este tipo de conductas no incluyen intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos y, en consecuencia, no están abarcadas por la funcionalidad del tipo delictivo de blanqueo de capitales al que no puede otorgarse un ámbito de aplicación desmedido».
B)
STS 693/2015, 12 de noviembre
Esta sentencia (LA LEY 167465/2015) se pronuncia en la misma línea y declara:
«(…) una vez incorporadas a la tipicidad del blanqueo por la reforma de 2010 las conductas de "poseer o utilizar" se impone necesariamente excluir de la sanción penal como blanqueo comportamientos absolutamente inidóneos para comprometer el bien jurídico protegido por no estar orientados ni a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes ni a ayudar a eludir la persecución del delito base.
De otro modo la tipificación de la mera utilización o posesión de bienes de procedencia delictiva, sin más requisitos, conduciría a consecuencias absurdas, como ha destacado con acierto la doctrina, determinando una penalización desmedida, pues cualquier conducta de agotamiento de un delito con efectos económicos se podría sancionar como blanqueo, vulnerando el principio de lesividad material y el de proporcionalidad, así como la prohibición constitucional del "Bis in ídem" en los supuestos de autoblanqueo.
(…) En el caso actual es claro que las acciones realizadas eran perfectamente idóneas para ocultar o encubrir el origen de los bienes y ayudar a los narcotraficantes a eludir las consecuencias penales de sus actos, dado que los recurrentes disponían de numerosas cuentas en España donde se ingresaba el dinero del narcotráfico, y posteriormente lo retiraban en Colombia para entregarlo a sus mandantes, lo que indudablemente constituye un comportamiento idóneo para comprometer el bien jurídico protegido por el tipo, que al tratarse de un delito pluriofensivo es tanto el orden socioeconómico como el buen funcionamiento de la administración de justicia. Idoneidad que era fácilmente apreciable por cualquiera, por lo que es indudable que los recurrentes actuaban con la finalidad de encubrir el origen ilícito del dinero y de facilitar a los narcotraficantes su recepción eludiendo las consecuencias legales de sus actos».
C)
STS 699/2015, 17 de noviembre
Esta sentencia (LA LEY 186001/2015) reitera la doctrina de la anterior y afirma:
«En el caso actual es claro que las acciones realizadas eran idóneas para ocultar o encubrir el origen de los bienes y ayudar a los narcotraficantes a eludir las consecuencias penales de sus actos, dado que los recurrentes no se limitaron a adquirir el dinero procedente de la droga que vendían, ni a utilizarlo en gastos corrientes, sino que lo convirtieron en bienes inmuebles (varias fincas, rústicas y urbanas) y en diversos vehículos, más allá de sus necesidades ordinarias, con la clara finalidad de obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo».
D)
STS 693/2019, de 29 de abril de 2020
Esta reciente resolución (LA LEY 27683/2020) abunda en los criterios anteriores al señalar:
«Como expresaba la STS 884/2012, de 8 de noviembre (LA LEY 194169/2012) y resulta de la idea de "alejamiento" de los bienes de su origen delictivo, "(...) para colmar el juicio de tipicidad no bastará, por tanto, con la constatación del tipo objetivo, será indispensable acreditar la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes obtenidos mediante la previa comisión de un hecho delictivo, logrando así dar apariencia de licitud a las ganancias asociadas al delito".
Por todo ello, no bastaría con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer delito de blanqueo. Es necesario atender a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y también a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas. Criterios luego reiterados por las SSTS 408/2015 de 8 de julio (LA LEY 102963/2015) y 747/2015 de 19 de noviembre (LA LEY 185990/2015)».
2.
Criterio objetivo (cuantitativo) de restricción.
A)
STS 809/2014, de 26 de noviembre
Esta sentencia (LA LEY 171229/2014) propone la restricción teleológica del precepto, para considerar atípicos todos los objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud del principio de insignificancia, por su nula incidencia en el orden socioeconómico; así como en virtud de la inviabilidad de la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano, al que no pueden serle privadas las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, de otro modo proscritas.
Declara esta resolución:
«No obstante, sí que resulta de suma dificultad, aplicar determinadas actividades típicas del artículo 301 CP (LA LEY 3996/1995), al propio autor del delito previo o determinante; y así el propio informe del Consejo General del Poder Judicial respecto a los autores o cómplices de delitos patrimoniales y socioeconómicos; donde advertía del riesgo de conculcar la proscripción constitucional de bis in idem, en relación fundamentalmente con la actividad de "posesión", al formar parte de la consumación en estos.
De otra parte, en las actividades típicas donde el autoblanqueo no conlleva un doble desvalor, la aplicación del criterio del concurso real no pude devenir automática, tanto más con la expansión del tipo de blanqueo tras la reforma de 2010, que puede conllevar en el sentir de la doctrina a "un resultado insatisfactorio", "desmedido", "cuestionable desde consideraciones dogmáticas y político-criminales" que produce "perplejidad", "extrañas consecuencias", "absurdas", así como "supuestos paradójicos" que nos colocan en los límites de lo punible y pueden rozar el "esperpento" o "alcanzar niveles ridículos"; de modo que al menos, se propone su restricción teleológica, para considerar atípicos todos los objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud del principio de insignificancia, por su nula incidencia en el orden socioeconómico, así como en virtud de la inviabilidad de la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano, que no puede serle privada las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, de otro modo proscritas».
3.
Criterio objetivo (identidad de patrimonio) de restricción
Según este criterio, para evitar que todo delito con consecuencias económicas encuentre una doble tipicidad en el delito originario y en el blanqueo, la restricción ha de encontrarse en la teoría de los actos copenados.
A)
STS 858/2013, 19 de noviembre
Esta Sentencia (LA LEY 194265/2013) trata sobre la condena de dos acusados por un delito de autoblanqueo, por haber invertido las ganancias procedentes de un delito de tráfico de drogas —por el que también fueron condenados en la misma resolución— junto con un delito contra la propiedad.
Uno de los acusados condenado por el delito de blanqueo esgrimió en su recurso de casación que dicha condena no era posible porque los hechos declarados probados que habían sido subsumidos en él (las inversiones y adquisiciones realizadas con el dinero procedente de la venta de droga sustraída del depósito) formaban parte del agotamiento del delito precedente, el de tráfico de drogas, y por tanto ya habían sido objeto punición en él.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estima en este extremo el recurso interpuesto, y revocando la condena impuesta, absuelve a este recurrente, junto a un segundo, de este último delito.
Según la sentencia, es posible diferenciar dos situaciones:
En estos casos, sancionado ese concreto acto de tráfico, los actos posteriores que tiene por objeto asegurar o realizar el beneficio por él obtenido, son, concluye el Tribunal, actos penados en el tipo penal en el que el mismo se encuadra, y no pueden ser objeto de punición en otra figura delictiva, en la medida en que están ya penados y absorbidos por el citado tipo.
Concluye pues el Tribunal:
«De conformidad con lo anteriormente expuesto el delito de tráfico de drogas absorbe los posteriores hechos de aprovechamiento de los efectos del delito cuando el patrimonio que se transforma es el que directamente procede del delito contra la salud pública, pues este tipo penal comprende, en su total dimensión, la conducta y la penalidad de manera que afecta a la totalidad del patrimonio, ilícitamente generado por el delito objeto de la sanción. Cuestión distinta es que el patrimonio formado procediera de actos típicos distintos a los que son enjuiciados en el caso concreto en cuyo caso cabría la punición separada pues los objetos son distintos en uno y otro delito».
Este criterio se reitera en la
STS 480/2020, de 28 de septiembre (LA LEY 129229/2020)
.
B)
STS 286/2015, de 19 de mayo
Según esta sentencia (LA LEY 59389/2015), en los casos en los que existe identidad entre las ganancias y beneficios resultantes de un delito de tráfico de drogas y la realización de actos de conversión y transmisión sobre esos mismos bienes, no cabe la doble punición del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio es objeto de una doble punición penal. Esa doble punición lesionaría el non bis in idem y, además, ya aparece contemplado y recogido en la penalidad del delito antecedente como pena de comiso y entrega la pena pecuniaria, por lo tanto, ya está penado.
Doctrina jurisprudencial:
«En los casos en los que existe identidad entre las ganancias y beneficios resultantes de un delito de tráfico de drogas y la realización de actos de conversión y transmisión sobre esos mismos bienes, no cabe la doble punición, del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio es objeto de una doble punición penal. Esa doble punición lesionaría el non bis in idem y, además, ya aparece contemplado y recogido en la penalidad del delito antecedente como pena de comiso y entrega la pena pecuniaria, por lo tanto, ya está penado.
Desde la perspectiva expuesta constatamos que el patrimonio que se constata en el hecho probado, la resultancia de la ilicitud, la generación de un patrimonio ilícito, ha sido objeto de una expresa condena en el delito contra el patrimonio y a tal efecto se decomisan los bienes y se impone una pena pecuniaria proporcional a su valor, por lo que la doble condena, con la punición del delito de blanqueo incide sobre algo que ya ha sido objeto de sanción penal. Se trata, por lo tanto de un hecho ya penado en el delito contra la salud pública.
Es conocido que el delito incluye cuatro frases: ideación, ejecución, consumación y agotamiento, de manera que la realización de actos en cualesquiera de estas cuatro frases no permite una sanción independiente del delito en el que se enmarcan. De esta manera los actos que suponen agotamiento de un delito tienen su encaje penal en el mismo, y su consecuencia jurídica en el comiso, en la pena pecuniaria y en la responsabilidad civil.
Los actos posteriores al hecho delictivo que tienen por objeto asegurar o realizar el beneficio obtenido de un concreto hecho delictivo antecedente que son actos penados en el tipo penal objeto del inicial reproche y no procede ser objeto de su punición en otra figura delictiva, en la medida en que están ya penados y absorbidos por el delito del que traen causa.
El acto de transformación de las ganancias procedentes de un hecho delictivo que es objeto de sanción penal es un hecho que entra en la tipicidad del delito que lo genera. Esos hechos son también típicos del blanqueo pero su consideración de ser los mismos hacen que queden absorbidos por el primer delito y constituye un hecho posterior copenado. En este sentido Sentencias 202/2007, de 20 de marzo (LA LEY 6814/2007) y 20/2001, de 28 de marzo de 2001 (LA LEY 3306/2001).
En el caso de esta casación el tribunal ha declarado que los efectos del delito de estafa sean decomisados y que la multa impuesta se corresponda con el monto total de lo estafado, por lo tanto las consecuencias patrimoniales del delito aparecen en la condena como una consecuencia jurídica de la misma, bien por el decomiso, bien en la cuantificación de la pena de multa. Las consecuencias económicas son el agotamiento de la estafa, por lo que ya aparecen penadas en el tipo penal de la estafa, no procediendo la condena por delito de blanqueo sin incurrir en una vulneración del non bis in idem».
VII.
El delito fiscal como antecedente el delito de autoblanqueo
1.
Posturas doctrinales
Si seguimos el tenor literal del art. 301 CP (LA LEY 3996/1995), la mera posesión o utilización de la cuota defraudada en el caso de comisión de un delito fiscal ya constituye un delito de blanqueo, si bien es sumamente incierto el momento temporal en el que el ilícito fiscal se convierte en blanqueo de capitales. Se discute, entonces, si el delito fiscal se puede considerar como delito antecedente respecto a un posterior delito de blanqueo (concretamente, en la modalidad de autoblanqueo).
La sentencia de la Sala de lo Penal que plantea este tema después de la reforma de 2010 es la
STS 974/2012, de 5 de diciembre (LA LEY 206499/2012)
(«caso Ballena Blanca»). Previamente, la jurisprudencia no se había pronunciado sobre la posibilidad de considerar el delito fiscal como delito previo del blanqueo (sí había abordado el problema de la compatibilidad entre ambos delitos por las ganancias blanqueadas no declaradas a la Agencia Tributaria, fijando la doctrina que se refiere al caso de bienes blanqueados —por proceder del tráfico de drogas u otro delito— que después no se declaran a Hacienda).
Conforme con esta resolución, acerca de la posibilidad de que las cuotas defraudadas a la Hacienda Pública puedan ser objeto material de un posterior delito de blanqueo de capitales, existen dos posturas enfrentadas:
-
1) La posición que niega tal posibilidad, afirmando que el delito fiscal no puede ser antecedente del delito de blanqueo, se apoyaría, en síntesis, en los siguientes argumentos
-
1.1) Argumentos relacionados con el objeto material
-
i) Los bienes o capitales que integran la cuota defraudada ya se encontraban en el patrimonio del defraudador antes de cometer el delito de blanqueo y proceden de actividades lícitas.
-
ii) La cuota defraudada no es la originada en el delito de fraude fiscal y el art. 301 CP (LA LEY 3996/1995) exige que los bienes que se blanqueen procedan de un delito o tengan su origen en el mismo. El «dinero negro o B» no declarado no se genera en el delito de fraude fiscal, luego no tiene su origen en un delito. El objeto material del delito de blanqueo está constituido por bienes que el autor adquiere a raíz del delito previo.
-
iii) La defraudación tributaria punible tiene la configuración típica de un delito de omisión y no puede ser delito previo del blanqueo aquel cuya configuración típica responda a los delitos de omisión. Ello porque no se puede establecer una relación causal entre la acción omitida (el pago de tributos) y los bienes ya incorporados al patrimonio del sujeto por virtud de un hecho positivo anterior no constitutivo de delito (verdadera causa de la incorporación del bien). Una «no perdida» o ahorro es diferente a una ganancia, ya que «quien ahorra no gana», sino que únicamente evita la salida de un bien de su patrimonio.
-
iv) Una cosa es un incremento ilícito de patrimonio y otra que éste no disminuya por razón del incumplimiento de una obligación legal.
-
v) La ganancia de una actividad lícita no deviene en ilícita por la sola circunstancia de que no se tribute por ella, ni siquiera porque se oculte con el fin de evitar el pago de un tributo. Ello podía dar lugar al delito fiscal.
-
1.2) Argumentos relacionados con la conducta típica. La vulneración del principio non bis in idem.
A menos que el defraudador se arrepienta y tras el fraude pague el dinero a la Hacienda Pública, algo tiene que hacer con el dinero no declarado. El tipo de defraudación fiscal ya contempla, abarca y castiga el desvalor que supone el hecho de que el sujeto activo, en vez de declarar e ingresar en las arcas del Estado el dinero que le corresponda pagar conforme a la normativa tributaria, se lo gasta en otros menesteres.
-
2) La postura que considera que el delito de defraudación fiscal sí puede ser antecedente del delito de blanqueo, se apoyaría, por su parte, en los siguientes argumentos
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2.1) En caso de delito fiscal como antecedente del blanqueo el objeto del blanqueo es la ganancia procedente del delito fiscal, esto es, la cuota defraudada. No es bien objeto de blanqueo los rendimientos o base imponible que han motivado dicha cuota. En definitiva es la cuota la que se puede «lavar».
-
2.2) Es rechazable el argumento de que el blanqueo dimanante de un delito fiscal vulnera el principio de non bis in idem, porque la cuota defraudada es el resultado de la liquidación tributaria de un fraude al erario público, en tanto que el objeto del ulterior blanqueo es la ganancia obtenida de ese fraude, es decir la cuota tributaria.
-
2.3) Los comportamientos de uno y otro delito son diferentes y diversos son los bienes jurídicos protegidos. En el delito de blanqueo, nos encontramos ante un delito pluriofensivo, que afecta al orden socioeconómico y a la Administración de Justicia, y en el delito fiscal es el interés del Estado y de la propia Hacienda Pública de que la carga tributaria se realice con los modos fijados en la Ley; se protege, en consecuencia, el proceso de recaudación de ingresos y de distribución de los mismos en el gasto público.
-
2.4) Si no se hubiera cometido el delito fiscal, el dinero de la cuota tributaria defraudada no seguiría en el patrimonio del evasor y así el ahorro que se produce con la defraudación se traduce en dinero y tiene relevancia penal. El resultado de la comisión de un delito fiscal se manifiesta en la omisión del deber de pago de las obligaciones tributarias, lo que supone un enriquecimiento ilícito del defraudador, ya que ese patrimonio no debería estar en su poder, sino que debería de pasar a engrosar las cuentas de las arcas públicas.
-
2.5) Podemos considerar a la cuota defraudada objeto material del delito puesto que, aunque su origen es lícito, deviene en ilícito desde el mismo momento en el que se eluden las obligaciones tributarias.
Estos mismos argumentos se reiteran en la STS 335/2020, de 19 de junio; y
STS 507/2020, de 14 de octubre (LA LEY 138050/2020)
.
2.
Posición de la jurisprudencia
A)
STS 974/2012, de 5 de diciembre
Esta sentencia (LA LEY 206499/2012)se pronuncia a favor de castigar delito fiscal y autoblanqueo. Sus argumentos son los siguientes:
-
1) El art. 1.2 de la Ley 10/2010 de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del terrorismo señala que «a los efectos de esta Ley» se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles; así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, «con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública». La cuota defraudada constituye un bien procedente de la actividad delictiva y, por tanto, es objeto idóneo del blanqueo de capitales.
-
2) En virtud de la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), el párrafo 1º del art. 301 CP (LA LEY 3996/1995) utiliza la expresión «actividad criminal» en vez de delito, significándose en la doctrina que la razón de tal expresión es el criterio jurisprudencial de no ser necesaria una condena anterior para sustentar el posterior blanqueo de capitales. Por tanto, según la legislación penal española, un delito fiscal, en principio, no está excluido para poder ser delito precedente de un blanqueo.
-
3) Resulta razonable entender que la intención del legislador, no manifestada, no es establecer ex novo que el fraude fiscal es delito previo del blanqueo, sino simplemente despejar las posibles dudas que hay en la doctrina a la hora de interpretar la legislación penal vigente, que admite cualquier actividad delictiva como previa al blanqueo.
-
4) La cuota tributaria puede ser objeto material del delito de blanqueo. El bien que procede del delito fiscal es la cuantía económica correspondiente a la cuota tributaria, que es una cantidad de dinero y el dinero constituye un bien en el sentido del delito de blanqueo de capitales. Se trata de una cantidad de dinero que no ingresa en el patrimonio del autor del delito fiscal, sino que ya se encuentra en él porque constituye una parte del mismo, pero ello no impide considerar que la cuota tributaria procede del delito fiscal.
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5) El delito fiscal del art. 305 CP (LA LEY 3996/1995) genera un ahorro de gastos (la deuda tributaria), pero traduce dicho ahorro en una cantidad de dinero, esto es, otorga relevancia penal a los gastos ahorrados —en este caso, a la cuota tributaria defraudada, que debe superar los 120.000 euros—. Esta cuantía es el bien derivado del delito y, por tanto, es idónea para ser objeto material del delito de blanqueo. Que se encuentre ya en poder del defraudador no tiene ninguna importancia a efectos del blanqueo de capitales.
Partiendo de esta posición, para esta sentencia el problema no es tanto el origen o la procedencia delictiva de los bienes, sino la dificultad de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente, por cuanto en principio no sería admisible la teoría de que todo el patrimonio del contribuyente quedara «contaminado».
Declara al respecto esta resolución:
«El problema, no es tanto el origen o la procedencia delictiva de los bienes, cuanto la dificultad de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente, por cuanto en principio no seria admisible la teoría de que todo el patrimonio del contribuyente queda contaminado.
Siendo así, hemos de partir de que el momento de contaminación de los bienes integrantes de la cuota tributaria defraudada se produce cuando vencen los plazos administrativos establecidos para declararlos a la Administración tributaria. Hasta este momento, existe un período de temporal durante el que no es posible determinar si existe o no delito fiscal, y por ello, todo acto realizado sobre tal dinero no puede ser considerado delito de blanqueo de capitales, porque los bienes no tienen —todavía— carácter delictivo.
Una vez concretada la cuota tributaria que cuantifica la obligación tributaria económicamente valorable de la que responde el defraudador, habrá que diferenciar en su patrimonio los bienes que la integran, pues si no se puede individualizar la cuota tributaria en su patrimonio, difícilmente se puede realizar la conducta típica del delito de blanqueo, al no existir objeto material.
El blanqueo de capitales exige la concreción de un objeto específico o una pluralidad de bienes igualmente determinados que proceden de una actividad delictiva
El blanqueo de capitales exige la concreción de un objeto específico o una pluralidad de bienes igualmente determinados que proceden de una actividad delictiva, lo que no resulta fácil cuando se trata de dinero, bien éste fungible por excelencia.
La posibilidad de que el fraude fiscal constituye delito previo del blanqueo requiere que durante la investigación se pueda identificar razonablemente la parte de los bienes del patrimonio del defraudador que constituyen la cuota tributaria. En algunos casos sí será posible acreditar de manera segura que la conducta de blanqueo recae sobre bienes que forman parte de la cuota tributaria.
1. Una posibilidad es que la acción típica del delito de blanqueo de capitales recaiga sobre una parte del patrimonio del defraudador que obligatoriamente incluya todo o parte de la cuota tributaria. Ello sucederá cuando la acción de blanqueo se realiza sobre la totalidad del patrimonio del autor del delito previo, o al menos sobre una proporción tan elevada de su patrimonio que supere la parte lícita y comprenda una parte del valor de la cuota tributaria impagada En estos casos puede establecerse con certeza que los bienes obtenidos del delito fiscal se encuentran total o parcialmente en el objeto sobre el que recae la acción típica del delito de blanqueo
2. Otra posibilidad es que se consiga identificar la cuantía constitutiva de la base liquidable sobre la cual no se han pagado impuestos. La cuota tributaria se determina normalmente aplicando el tipo de gravamen a la base liquidable (art. 56 LGT (LA LEY 1914/2003)), y que el tipo de gravamen es la cifra, coeficiente o porcentaje que se aplica a la base liquidable para obtener como resultado la cuota íntegra (art. 55 LGT (LA LEY 1914/2003)). Por lo tanto, dado que la cuota tributaria es un porcentaje de la base liquidable, es razonable entender que la masa patrimonial integrada por la base liquidable contiene una parte contaminada. No está contaminada toda la base liquidable, sino solo la parte constitutiva de la cuota tributaria. Por tanto habrá delito de blanqueo si se transfiere la totalidad de la base imponible, porque una parte está contaminada, o una cuantía de dinero que obligatoriamente incluya una parte de la cuota tributaria.
En el caso presente, tal como se ha señalado en el motivo segundo, el importe de la cuantía defraudada en el delito fiscal ascendió a 9.259.373 coronas suecas (más de 1.000.000 euros), y el total blanqueado 765.744,25 euros, rechazando la sentencia que estas cantidades invertidas en España procediesen de ingresos obtenidos de la sociedad sueca. Siendo así la inferencia de que su origen estaba en la cuota tributaria defraudada es lógica y racional, dado que la conexión entre los beneficios generados por el delito fiscal y la actividad de blanqueo se deduce razonablemente, de la simultaneidad temporal entre los periodos en que se concretan el impago de los impuestos societarios y las de las operaciones de blanqueo efectuadas por el matrimonio en España, unido a que la mayor parte de la cantidad defraudada es precisamente la blanqueada y el propio sistema de canalización del dinero con sociedades interpuestas son elementos indiciarios suficientes para entender acreditada su vinculación con el previo delito fiscal y por ello, el ilícito carácter del dinero».
La misma doctrina se reitera en la
STS 507/2020, de 14 de octubre (LA LEY 138050/2020)
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B)
STS 277/2018, de 8 de junio
Esta sentencia (LA LEY 61257/2018), que parte de la doctrina establecida en la anterior, estima parcialmente el recurso interpuesto y revoca una de las condenas por blanqueo de capitales.
La Sala se plantea la dificultad de concretar e individualizar los bienes del defraudador que constituyen la cuota tributaria, porque cuando el delito antecedente al blanqueo es una defraudación tributaria la conducta de blanqueo recae sobre bienes que forman parte de la cuota tributaria.
Según esta sentencia, tal vinculación no se puede establecer sin razonar y sosteniendo, sin mayor justificación, que unas inversiones o movimientos determinados se refieren justamente a esa cuota defraudada. La sentencia condenatoria debe contener un razonamiento específico que muestre de forma mínimamente concluyente y no puramente apodíctica que el dinero manejado representaba, al menos en parte, la cuota defraudada.
Declara la Sala de lo Penal lo siguiente:
«En el caso del delito de defraudación tributaria estas exigencias adquieren perfiles diferentes a aquellos con que se presentan en otras infracciones. En un delito de tráfico de drogas, o contra el patrimonio, están identificados y relativamente acotados desde el primer momento los bienes procedentes de esa actividad criminal y son diferenciables de los que pudieran obrar en poder del delincuente con anterioridad. Es más, en muchas ocasiones es esa fuente ilícita la única que reporta ingresos al supuesto blanqueador, lo que permite jugar con relativa facilidad con la prueba indiciaria: carece de ingresos lícitos; maneja abundante dinero; su origen no está acreditado; aparece probada la relación personal con actos delictivos, ergo los bienes que mueve han de tener indudablemente esa procedencia.
Cuando junto a los bienes provenientes de la actividad delictiva concurren otros de origen lícito el panorama se enturbia. Los movimientos que se efectúen con fondos de fuente lícita por definición no pueden constituir delito de blanqueo, lo que no obsta a que la fungibilidad del dinero haya de ser tenida en cuenta para no llegar a simplistas e inadmisibles soluciones de impunidad en virtud de argumentos con visos de sofisma.
En el delito de defraudación tributaria necesariamente el autor cuenta con ingresos lícitos, aunque puedan ser opacos. Es de esencia de esta infracción que solo pueda cometerse por quien goza de capacidad económica suficiente para ser obligado tributario. Inexorablemente sus ingresos serán superiores a la cuota defraudada. Esta es manifestación de su capacidad económica y, como indica su nombre, es solo una porción de sus ganancias, una cuota. Ya no es dable establecer ese enlace automático entre el dinero o los fondos que se manejan y la actividad delictiva previa. Esta no contamina todo el patrimonio, que, por necesidad, ha de ser más amplio. Solo ensucia estrictamente una parte, una cuota, la cifra a la que asciende el fraude fiscal. Resultaría un artificio inaceptable considerar ensuciado todo el patrimonio que puede ascender a muchos millones, por una defraudación de ciento veinticinco mil euros. Una cosa es que el dinero sea opaco, que se haya querido mantener oculto (dinero negro) lo que no es suficiente para el delito de blanqueo —sí para el delito tributario (cumplidos los demás requisitos)—; y otra que el dinero provenga de un delito ( dinero sucio). El dinero sucio será negro en muchos casos. Pero ni todo el dinero negro es sucio, ni todo el dinero sucio es negro.
Así, los fondos provenientes aquí de la malversación serían dinero sucio, pero no negro jugando con esos calificativos un tanto simplistas, pero llenos de plasticidad, que convencionalmente manejamos ahora.
No todo el dinero del defraudador fiscal proviene de un delito. Solo cabe colgar esa etiqueta a una parte del mismo: la equivalente a la cuota defraudada. La comisión del delito fiscal, que se consuma cuando ya, desde al menos varios meses antes, el dinero está a disposición del autor, solo contamina una cantidad, justamente el monto que no se ingresó en Hacienda. Solo respecto de esa cifra (no sin cierto esfuerzo dialéctico que en todo caso el Legislador —art. 1 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010)— obliga a realizar) puede afirmarse su procedencia de un delito. El resto provendrá de las actividades que hayan generado esos rendimientos (laborales, negociales...)».
(…) Esa correspondencia no siempre es fácil en cuanto la cuota defraudada es una cifra, un valor, y no un dinero efectivo. No puede siempre asignarse a algún capital específico del comprendido en el patrimonio del defraudador la etiqueta «cuota defraudada», de forma que solo si se gasta o invierte ese dinero y no otro, será blanqueo. Habrá supuestos en que pueda realizarse esa ligazón (por el volumen de lo blanqueado; por la mecánica que llevó al delito de defraudación tributaria; o por otras circunstancias en los términos apuntados en la citada STS 974/2012, de 5 de diciembre (LA LEY 206499/2012)). Pero la vinculación no puede establecerse sin razonar, de forma caprichosa, voluntarista o arbitraria, sosteniendo, sin mayor justificación, que unas inversiones o movimientos se refieren justamente a esa cuota defraudada, cuando el defraudador ha llevado a cabo muchos otros gastos no constitutivos de blanqueo por hacerse a la luz y no ser idóneos para esa finalidad de ocultación (¿por qué no son esos gastos lícitos y legítimos los que han absorbido la cuota defraudada?); y/o, además, existen otros bienes o rentas que superan la cuota defraudada y que pueden haber sido los destinados a esas inversiones o movimientos; y/o en otros ejercicios se han producido defraudaciones tributarias no delictivas por no llegar al monto de 120.000 euros (¿no puede estar el origen de ese dinero en esas cuotas también altas, aunque inferiores a 120.000 euros?).
La ausencia de un razonamiento reforzado específico en la sentencia que descarte esas posibilidades y que se esfuerce en mostrar de forma mínimamente concluyente y no puramente apodíctica cómo el dinero manejado a través de esas cuentas representaba, al menos en parte, la cuota defraudada, lleva a la estimación del motivo. Es demasiado abierta la deducción. No es concluyente. Diciéndolo simplemente, bastaría con comprobar que en el patrimonio visible del recurrente existe una cantidad semejante a la cifra de la cuota; o que durante estos años ha realizado gastos por importe similar, para que fuese legítimo admitir como posibilidad que el dinero de la cuota defraudada eran esos gastos o que está representado por los fondos radicados en cuentas transparentes; y, por tanto, no pudiese condenarse por el delito del art. 301 (LA LEY 3996/1995)».