I.
Situación actual
«Los mejores acuerdos son los que se hacen sin necesidad de palabras» (Fran Mora)
El Consejo de Ministros, el pasado 15 de diciembre de 2020, aprobó el denominado Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, que regula los «medios adecuados de solución de controversias» (MASC, en adelante) para intentar recuperar la capacidad negociadora de las partes, mediante la introducción de mecanismos legales que rompan la dinámica de la confrontación, de modo que las diferencias entre los ciudadanos no tengan que resolverse necesariamente acudiendo a los órganos judiciales. Los MASC se establecen en un catálogo amplio que favorece la libre elección de los mismos (actividad negocial, conciliación privada, oferta vinculante confidencial, opinión del experto independiente, mediación, así como cualesquiera otros procedimientos previstos en la legislación especial particularmente en materia de consumo).
Este proyecto legislativo supone el reconocimiento del «fracaso» de la Ley 5/12, de 6 de julio (LA LEY 12142/2012), de mediación de asuntos civiles y mercantiles que no ha conseguido desarrollar ni implantar con éxito la cultura de la mediación. Desde la entrada en vigor de la ley, el 27 de julio de 2012, no se ha conseguido desarrollar la potencialidad augurada desde su gestación. Por ello, se incide en la necesidad de dotar de más instrumentos legales que sirvan de cobertura jurídica a la implantación de las soluciones negociadas de controversias. Es, otra vuelta de tuerca legal más, para introducir y asentar una «cultura» de mediación que ya está «relativamente vigente» en otros países de nuestro entorno. Asimismo, según el CGPJ se constata en el seno de los países miembros de la Unión Europea un desconocimiento general y una deficiente y mínima cultura, práctica y utilización de la mediación y de los diversos medios de solución de controversias, aunque exista una demanda implícita de instrumentos jurídicos e instituciones jurídicas de calidad y de soluciones auto compositivas intra o extrajudiciales. Así, «los objetivos de lograr una relación equilibrada entre mediación y proceso judicial, no se han logrado, ya que en la mayoría de los Estados miembros, la mediación se utiliza en menos del 1% de los casos llevados ante los Tribunales» (informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2008/52 (LA LEY 6958/2008), de 26 de agosto de 2016 [COM(2016) 542 final], y Resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2017 sobre la aplicación de la Directiva 2008/52).
El núcleo de la regulación legal, es la acomodación procesal a los cambios y la incorporación de los nuevos medios a la Administración de justicia. La necesidad de mejora procesal y del servicio público se produce por dos causas distintas que coinciden en el tiempo: por un lado, la digitalización que fuerza el ajuste del procedimiento a las nuevas herramientas técnicas y, por otro, la evolución de la sociedad que demanda la adaptación de normas y procesos que han quedado jurídicamente obsoletos y desalineados del marco social europeo (hay supuestos y normas de más de un siglo de existencia, muy lejos de la realidad social). Se trata pues, de crear una nueva arquitectura jurídica en la que se han facilitado los planos (leyes), pero en la que los operadores jurídicos no tienen claras ni sus habilidades, ni sus cometidos, y que laboran de manera claramente descoordinada y desnortada. De nada servirá la reforma, si paralelamente no se cambia la organización, para que jueces, fiscales, letrados de la administración de justicia, abogados y otros tipos de profesionales trabajen en la misma dirección de forma convergente integrando y aunando esfuerzos y capacidades, y no de forma dispersa como se hace en la actualidad. Y tres factores (que no se dan en la actualidad) son fundamentales para el éxito de la implantación de la reforma: que los cambios sean realizados en paralelo en procedimientos y operadores jurídicos, segundo, que exista una correcta orientación y definición de cometidos y habilidades técnicas y emocionales que deben poseer cada uno de los operadores jurídicos, y por último, que exista un amplio acceso a los recursos de aprendizaje y formación para generar las condiciones óptimas para integrar estas competencias en el proceso. Se trata de sumar…
Han transcurrido más de trece años desde que se aprobó la Directiva de Mediación 2008/52 de 21 de mayo de 2008 y todavía queda un gran camino por recorrer para una implantación normalizada y eficiente de los medios de solución de las controversias
Es preciso destacar especialmente el trabajo por la mediación del Consejo General del Poder Judicial reforzando los contenidos sobre mediación, mapa de la mediación, guías, convenios, resoluciones judiciales de interés etc.; o el incremento de los órganos jurisdiccionales —más de 700 (253 que derivan a mediación familiar, 250 a mediación penal, 111 a mediación civil, más las experiencias en lo contencioso y en lo social)— que derivan a mediación. Han transcurrido ya más de trece años desde que se aprobó la Directiva de Mediación 2008/52 de 21 de mayo de 2008 (LA LEY 6958/2008), así como nueve años de vigencia de la ley 5/2012 de 6 de julio (LA LEY 12142/2012), de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y todavía queda un amplísimo camino por recorrer para una implantación normalizada y eficiente de los medios de solución de las controversias.
II.
Antecedentes históricos
La negociación, la conciliación, la transacción, la mediación han existido siempre: son miembros de una misma familia. Lo importante ahora, es la cantidad de medios materiales y legales existentes, y las posibilidades técnicas para ejercitar dicha actividad con garantías jurídicas.
Y las controversias también han existido siempre. Una «
controversia
» es una discusión de antagonistas, una discrepancia de opinión entre partes activas sobre un asunto, un punto de litigio. Asimismo, su contenido ya aparece en la clásica definición de juicio de Iavolenus como LEGITIMA REI CONTROVERSAE APUD IUDICEM INTER LITIGANTES TRACTATIO SEU DISCEPTATIO ET DIUDICATIO (Legítima discusión de un negocio entre partes ante un Juez que dirige, manda y adjudica).
Etimológicamente, el término «
negociación
», proviene de «nec-otio», el no-ocio. El «otium» (ocio) es el tiempo libre para hacer lo que se quiera («otium negotiosum) o el tiempo libre sin hacer nada («otium otiosum»). Negociar sería, usar el tiempo para obtener una recompensa, un beneficio.
Por su parte, el término «
conciliación
», deriva de «concieo» (de cum y cieo=mover) y significa «poner en movimiento», «atraer». Así, la «conciliatio», sería la conciliación o conveniencia o semejanza de una cosa con otra; la «conciliatura», según Séneca, sería el arte de introducirse, de insinuarse (la alcahuetería) y la «conciliatrix», sería según Cicerón, la conciliadora o mediadora, y según Plauto, en el ámbito literario, la entremetida, la casamentera (1) .
Se funda el acto de negociación o conciliación en la conveniencia de evitar litigios, y sobre su utilidad, ya se ha discutido mucho desde antiguo; unos como Bentham (2) , la consideran inútil e ineficaz, otros, como Dalloz, la califican de idea feliz y seductora; el comentarista Manresa dice que la experiencia ha demostrado ser viciosa e inconveniente esta institución (respecto de la conciliación) tal como se halla constituida por l«a ley, y que está «… reducida hoy a una mera formalidad previa, y ociosa en muchos casos, intentada por el actor, más que con el objeto de conciliarse, con el de ser admitido a juicio».
Históricamente, en Grecia, los «Tes Motetes», estaban encargados de examinar atentamente el hecho motivo de la contienda, y de procurar, en su virtud, convencer a las partes de que debían transigir. En Roma, se recomienda el acto conciliatorio por el mismo Cicerón, que en su tratado «
De officis
», enumera los inconvenientes de los pleitos, diciendo que los mismos «
deben aborrecerse cuanto sea lícito, y quizás más de lo que sea lícito
». En las mismas XII Tablas, encontramos precedentes del acto conciliatorio, pues en ellas se decía: «Endo via remno uti paicunt oratio», es decir, «si mientras vamos al juicio se hablase de transacción entre el demandante y el demandado, sea ley lo que ambos transijan». El mismísimo Petronio, «Magister elegantiarum», señalaba que «
la justicia, no es más que una mercancía pública
, y el caballero que preside el Tribunal, ratifica las transacciones». Otros autores precisan que el principal fundamento teleológico de la conciliación, está en la religión cristiana. Los Evangelios dicen: «… consiente con tu adversario mientras estés en el camino con él, no sea que te entregue al Juez y éste a los Ministros que te conduzcan a la cárcel, de donde no saldrás hasta haber pagado la última moneda». El propio Deuteronomio advierte que «… cuando vayas a luchar contras tu enemigo, ofrécele primero la paz».
En Derecho romano existen múltiples aforismos sobre la materia. Así, MULTUM LUCRATUR QUI A LITAT DISCEDIT (mucho gana quien de pleitos huye, Gayo), TRANSACTIO EST TIMOR LITIS (la transacción es el miedo al pleito, Cicerón), UBI PARTES SUNT CONCORDES, NIHIL AD IUDICEM (cuando las partes están de acuerdo nada tiene que decir el juez, Gayo) COMPROMISSUM AD SIMILITUDEM IUDICIORUM REDIGITUR ET AD FINIENDAS LITES PERTINET (el compromiso obliga a semejanza de los juicios y pone fin a la controversia, Iavolenus), DUOBUS LITIGANTIBUES TERTIUS GAUDEAT (cuando dos litigan un tercero se alegra, Celso).
Según Montero Aroca la conciliación judicial, tiene su origen en los textos reguladores del proceso mercantil, en las ordenanzas que desarrollaron el proceso ante los consulados. Con carácter voluntario y para realizarse ante los mismos jueces que después en su caso debían conocer del proceso, la conciliación aparece por primera vez en las Ordenanzas de Burgos y Sevilla en el siglo XVI. En la Ordenanza de Bilbao de 1737, se inicia la tendencia a la obligatoriedad, que se consolida en la Ordenanza de Burgos de 1766. Sin hacer constar que se ha intentado el medio de conciliación, no se entablará pleito alguno, ordenaba ya el art. 284 de la Constitución de 1812 (LA LEY 1/1812); y este es el principio de derecho sustentado por disposiciones tan pretéritas como el art. 21 y ss. del Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 1835, la LEC de 1855, los arts. 270, 300 y 301 de la LOPJ de 1870, la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), la Ley de Bases de la Justicia Municipal de 1944 y por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (LA LEY 1944/1984), de reforma de la LEC. Y según dicho autor, en los últimos tiempos, cabe registrar en el mundo jurídico, una tendencia doctrinal y práctica, que destaca el papel de la conciliación, como medio alternativo a la justicia de los Estados, para solucionar conflictos, destacando tres factores definidores del auge de la conciliación: primero, las dificultades que derivadas del costo y duración de los procesos tienen los ciudadanos menos favorecidos económicamente para acceder al proceso; segundo, la inadaptación del derecho oficial frente a ciertos tipos de conflictos (ej. edificios de propiedad horizontal); y tercero, la insatisfacción creciente frente a los profesionales del derecho y el deseo de sustituir la razón jurídica artificial, por la razón del sentido común.
III.
Un modelo de cultura jurídica en promoción
En definitiva, se trata de potenciar la negociación entre las partes, directamente o ante un tercero neutral, partiendo de la base de que estos medios reducen el conflicto social, evitan la sobrecarga de los tribunales y son igualmente adecuados para la solución de la inmensa mayoría de las controversias en materia civil y mercantil. «Uno de los
desafíos del servicio público de la Justicia
en nuestro tiempo es el de mejorar el acceso a un sistema apropiado de resolución de controversias sin restringir el Derecho Fundamental de Tutela Judicial efectiva y el acceso a la Justicia. Garantizar tal sistema se ha convertido en una nueva vertiente o dimensión del Derecho de acceso a la Justicia en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea, y es también, por lo tanto, una obligación de las Administraciones Públicas del Estado Español, teniendo en cuenta que, en ambos ámbitos, el Derecho de Acceso a la Justicia no solo abarca la vía judicial sino también a los métodos extra judiciales, intra judiciales o intra procesales, de resolución de litigios. Los métodos de solución de controversias deben ser, por tanto, considerados por el conjunto de los ciudadanos como un importante beneficio de cara al acceso a la Justicia, la reducción de sus costes y la duración de los procedimientos» (Comunicado del CGPJ en el Día Europeo de la Mediación. 21-1-2021).
Pero en esta sociedad líquida actual, hay una pérdida de crédito moral de las formas civilizadas de vida, así como de las instituciones y organizaciones que representan dicho modelo de convivencia por ser incapaces de dar respuesta a las necesidades y carencias que se producen cada vez con más reiteración. Si no somos capaces de asumir este reto, mal vamos… El servicio público de Justicia debe ser capaz de ofrecer a la ciudadanía la vía más adecuada para gestionar «su» problema. En unos casos será la vía exclusivamente judicial, pero en muchos otros, será la vía consensual la que ofrezca la mejor opción. La elección del medio más adecuado de solución de controversias aporta calidad a la Justicia y reporta satisfacción al ciudadano. Porque la justicia no es únicamente la «administración de la justicia contenciosa» (IURISDICTIO IN SOLA NOTIONE NON CONSISTIT). Hay también de forma complementaria una justicia deliberativa que no es monopolio de cuerpos judiciales, ni funcionariales, ni de la abogacía, sino que pertenece a toda la sociedad civil y también forma parte del concepto de servicio público. Es por ello, necesaria, una concepción «integral» del concepto de justicia y no «exclusiva». Como «servicio público», más que como «poder», «todos» debemos estar interesados en que la Administración de justicia funcione bien. Y no tiene por qué chirriar la implantación de los MASC cuando ya existe un reconocimiento consolidado en derecho comparado.
Las inercias procedimentales actuales empujan a todos los operadores jurídicos hacía el litigio por ser la solución más cómoda, pautada y previsible
Sin embargo, las inercias procedimentales actuales empujan a todos los operadores jurídicos hacía el litigio por ser la solución más cómoda, pautada y previsible. Con su ineficiencia (síndrome de fallo múltiple) desdibuja responsabilidades, ineficacias y malas praxis. No hay que olvidar que la negociación, la «cultura del acuerdo» para que genere frutos y resultados implica un esfuerzo, una actitud proactiva, un compromiso en la búsqueda de soluciones, la posesión de conocimientos y habilidades que no todo el mundo posee, el reconocimiento de una autoridad moral y profesional que muchas veces se adquiere con la práctica. Además negociar, conciliar, implica tiempo, conocimiento (estudio y actualización) seguimiento y disponibilidad, factores y parámetros que no se dan en muchos órganos judiciales. Y además, instalaciones, salas multiusos, salas de vistas, unos espacios de los que hoy no se dispone en numerosos edificios judiciales…
Porque administrar justicia es algo más…, con la nueva Oficina Judicial, con los futuros Tribunales de Instancia, será en parte, el arte de generar equipos, de acostumbrarse a trabajar en grupo, en organización... ¡Y a eso no nos han enseñado! Asimismo, cada uno de los operadores jurídicos en su parcela, se ha de hacer presente, ganarse la autoridad, el respeto, mandar, organizar de forma consensuada y compartida.
El pleito, se convierte así, en el fracaso de todos…. Como diría Guyón, «el pleito es el fracaso del Abogado. ¡O mato al pleito o mato al Abogado!». Los grandes abogados van poco a la curia…. El punto de partida emocional es la existencia de una cultura jurídica «desfavorable» a las soluciones negociadas.
IV.
Rol singular de cada operador jurídico
Respecto a los operadores jurídicos, si hacemos un repaso por textos antiguos, nos encontramos una visión que mezcla desconfianza, suspicacia, escepticismo, temor, reserva, miedo, susceptibilidad… sobre la figura de todos y cada uno de los operadores jurídicos… Así respecto de Escribanos y Secretarios (actuales LAJ)… «En sepulcro de Escribano, una estatua de la fe. No la pusieron en vano que afirma lo que no ve» (Quevedo); «El signo de un Escribano dice un astrólogo inglés, que el signo de cáncer es, que come a todo cristiano» (Quevedo), «Aquí yace un Escribano, honrado, recto y moral… ¿Y por qué no la han llevado a la Historia natural?.». «Un alguacil y escribano ¿Jesús que par de langostas! No habléis de embargos ni costas porque alargarán la mano». (J.B. Baldoví); respecto de Abogados… ADVOCATUS ET NON LATRO RES MIRANDA POPULO (Abogado y no ladrón es causa de admiración), «La vaca no es del primo ni del cuñado, la vaca es del abogado»; respecto del Juez…«Menos mal hacen los delincuentes que un mal juez» (Quevedo). Y por todos... «Los jueces son nuestros faisanes, nuestros platos regalados, y la simiente que más fruto nos da a los diablos; porque por cada juez cogemos seis procuradores, dos relatores, cuatro escribanos, cinco letrados y cinco mil negociantes, y esto cada día…» (Quevedo en El alguacil endemoniado).
Teniendo en cuenta lo anterior, hay que hacer un esfuerzo ingente y continuo y ser capaces de generar confianza en base a la transparencia y al servicio y modificar y complementar el actual modelo de aplicar el Derecho e impartir Justicia. Como toda innovación, invariablemente, habrá grandes reticencias al cambio. El poder de la inercia es muy fuerte. Como decía Rafael Mendizábal y Allende «la justicia trabaja en condiciones que harían quebrar a cualquier organización normal». Esta es una apuesta más para mejorar la calidad y descongestionar el servicio. Y un desafío clave será decidir cómo los operadores jurídicos actuales podrían encajar en otros roles y qué personas tienen el potencial para hacer esos cometidos. Adquirir habilidades para la transformación exige visión, valentía y colaboración. Si damos herramientas a los operadores jurídicos y profesionales podremos construir una sociedad más justa y una economía más fuerte. Y se podrá disipar entre todos, jueces, funcionarios, profesionales y ciudadanos, la oscuridad que se cierna sobre el procedimiento como lugar «cerrado», y crear un paisaje jurídico más brillante para todos. Así, las personas que sepan escuchar, entender al otro y ayudar a que las posturas se acerquen, serán gente de indudable valor estratégico. Porque cada día es más necesario saber gestionar el conflicto (Jordi Nadal y Ventura Ruperti).
Este espíritu supone un giro copernicano en el contenido de la actividad jurisdiccional y de la actividad del resto de operadores… En principio, logísticamente, a nadie interesa el acuerdo…
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A) Al Juez (que es el personaje más importante porque mediatamente sobre su figura pivotan todos los fundamentos de la arquitectura negociadora y mediadora), mientras el sistema de retribuciones (
Acuerdo de 29 de noviembre de 2018, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 2/2018, para el cumplimiento de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las Carreras Judicial y Fiscal, en lo relativo a las retribuciones variables por objetivos de los miembros de la Carrera Judicial) (LA LEY 20075/2018)
puntue un acuerdo de forma muy inferior al redactado de una sentencia, nunca estará interesado en hacer interlocutorias recogiendo y homologando una negociación o transacción. Además, es quien ha de testar y respaldar la actividad mediadora del LAJ y facilitar criterios jurídicos homogéneos y previsibles a seguir. Es quien al final marcará la orientación y la línea a seguir con los criterios negociadores que elaboré. Además siempre puede realizar esta actividad hasta el momento de la práctica de la prueba. La modernización, la agilización y las necesarias reformas deben introducir mecanismos que faciliten y reconozcan la labor del Juez en la búsqueda de acuerdos, potenciando su labor conciliatoria y sus posibilidades de derivación a mediación, sin detrimento de las que puedan corresponder a las partes y demás operadores jurídicos.
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B) Al LAJ, tampoco le interesa porque supone una carga de actividad que en ningún caso se recompensa económicamente, y a la vez le implica una disponibilidad continúa y un sobreesfuerzo porque implica una actividad de «guardia» y alerta constante. Por eso, aunque la LOPJ le reconoce en el art. 456.6, f) (LA LEY 1694/1985)la labor conciliadora (mediadora) como competencia propia, en realidad es un brindis al sol puesto que no se ha desarrollado prácticamente su actividad en las leyes procesales. Es imprescindible que su labor mediadora se ejercite en sintonía y en complicidad con el Juez. Y preferentemente en unidad de acto porque refuerza el poder de la negociación.
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C) Con los métodos alternativos o adecuados de solución de controversias se incrementa exponencialmente el protagonismo de las profesiones jurídicas, especialmente por el papel negociador de los abogados que se garantiza en todo caso, pero también de los procuradores de los tribunales, los mediadores, los graduados sociales, los notarios y los registradores de la propiedad, entre otros profesionales. Respecto del Abogado y su cliente-usuario, existe en sus subconscientes la mentalidad de que si no se celebra el pleito, se queda sin trabajo, que la conciliación elimina la remuneración cuando eso no es así, el efecto «placebo» (sobre todo en curias pequeñas) de hacer el juicio para visualizar su actividad y justificar su remuneración… En resumen, como diría Cervantes «no hay cosa que más cresca, que causa en manos de Escribano».
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D) Efecto placebo/nocebo: La composición y «teatralización» de la misma actividad mediadora/conciliadora forma parte de atención debida a ciudadanos, profesionales y partes. De cómo se haga la negociación, en el usuario se generarán unos sentimientos positivos o negativos sobre el trato recibido. Y estamos como organización muy mal valorados, provocamos mucho efecto «nocebo» (se denomina efecto nocebo en medicina, veterinaria y psicología al empeoramiento de los síntomas o signos de una enfermedad por la expectativa, consciente o no, de efectos negativos de una medida terapéutica. Podría decirse que es la versión opuesta del efecto placebo. Se trata de un concepto relevante en los campos específicos de la farmacología, la nosología y la etiología. Nocebo es un adjetivo que se usa para calificar a las respuestas o reacciones dañinas, desagradables e indeseables que manifiesta un sujeto al administrarle un compuesto farmacológicamente inerte, de tal manera que las respuestas orgánicas del sujeto no fueron generadas químicamente (como resultado directo de la acción del fármaco), sino más bien como consecuencia de las expectativas pesimistas propias del sujeto al pensar que el fármaco le causaría efectos dañinos, dolorosos y desagradables. Por lo tanto, en el nocebo no tiene por qué existir un fármaco «real». Pero aun así, las consecuencias dañinas y desagradables a nivel bioquímico, fisiológico, emocional y cognitivo sí lo son. Al igual que el efecto placebo, no depende sólo de expectativas racionales sino del aprendizaje inconsciente).
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E) En general, hay que perseguir una concepción integral (es de todos). Han de converger los intereses de todos porque es un beneficio para todos. La mediación supone un ahorro de tiempo, ya que la duración media de un proceso de mediación es de unas pocas semanas, frente a los plazos mucho mayores de la vía judicial. También supone una reducción de costes, ya que no se incurre en gastos de procurador, tasas judiciales o posible condena en costas e interposición de probables recursos. La mediación puede aplicarse en conflictos civiles: por ejemplo, entre propietarios, o por contratos bancarios o hipotecarios, o en la compraventa de un inmueble o en el alquiler. También es una vía alternativa para resolver cuestiones mercantiles, como conflictos entre empresas y clientes, o entre empresas y proveedores, y familiares, por herencias, de pareja o en la empresa familiar.
V.
Conclusión
«Un buen acuerdo es el que deja a las dos partes insatisfechas» (Fran Mora).
Hay una vocación decidida de asentar en nuestro país la mediación como instrumento de autocomposición eficaz de controversias surgidas entre sujetos de Derecho privado en el ámbito de sus relaciones de derecho disponible. Como precisa un gran jurista, «en general, se piensa que en todas las discusiones hay dos puntos de vista: el propio y el equivocado». Pero esto no es así: la verdad es siempre una taza de dos asas (Aristóteles) y se pierde en largos litigios (Publio Sirio), un tribunal no es más que una esperanza de justicia, que no es la «justicia-Disney» que se nos quiere presentar como infalible, insuperable e inmejorable; que el único proceso ganado, es aquél que no se ha llevado a cabo (Hans Habe), y que normalmente «de menor daño es un mal concierto que buen pleito» (Mateo Alemán). Por eso es necesario un cambio sustantivo, emocional, de actitud…
Y un cambio estructural, logístico, operativo, arquitectónico, con la implantación de un procedimiento «exprés» sencillo de homologación o validación con una disponibilidad constante de 24 horas siete días a la semana. Asimismo, habrá que generar relaciones de confianza y respeto, transigir a veces en lo accesorio para preservar lo importante. Ser conscientes de que «si no se puede pactar un acuerdo, sí que se puede pactar un desacuerdo» (normalmente no hay que imbricar acuerdos sino desacuerdos). Las partes quieren una solución que armonice sus dificultades, no una sentencia que cristalice sus discordias (Maier).
Como en numerosas ocasiones solo se nos ha dado las pautas, las líneas básicas, una declaración de principios, de ley… Ahora nos toca, creer, crear, innovar, mejorar… Hay que pasar de las palabras a los hechos («las palabras cera, las obras acero» (Góngora)… Hay mucho que ganar y muy poco que perder… ¡merece la pena VOLVER A INTENTARLO!
Para ello es necesario introducir medidas eficaces que no se degraden ni transformen en meros requisitos burocráticos. Por ello es necesario introducir mecanismos de incentivación y estímulo fiscal a las partes que recurren a la mediación, y mecanismos sancionadores para supuestos de rechazo injustificado a la misma. Asimismo, valorar y reconocer la carga de trabajo, los rendimientos y la actividad profesional de la carrera judicial: de su derivación y apoyo, se facilita la solución concertada de las controversias, mediante resoluciones judiciales de homologación o subsiguientes a los acuerdos de mediación. Y no solo de ellos, sino de TODOS: el espíritu de la reforma potencia estas actuaciones que de forma paralela y complementaria se han de realizar por jueces, y sobre todo, letrados de la Administración de justicia. Por otro lado, se hace preciso promover un modelo de prestación de servicios de mediación intra judicial evitando la actual dispersión de modelos, unificando contenidos formativos, procedimientos y prácticas bajo criterios de control y calidad.
En conclusión, la mediación (negociación) es aplicación del derecho, una nueva vertiente del derecho de acceso a la Justicia, e incumbe, por lo tanto, a «todos». Se trata de una «herramienta de todos» al servicio de la Justicia.
VI.
Epílogo. A propósito del ocio
En la antigua cultura romana «otium»
era un concepto militar, como primer uso en latín. La primera referencia se produce en un coro de soldados en Ifigenia (c. 190 a.C.) del dramaturgo y poeta épico romano Ennio, que muestra la inquietud y el aburrimiento durante una pausa de la guerra y lo denominaba otium negotiosum (tiempo libre para hacer lo que se quiera) y otium otiosum (tiempo libre sin hacer nada). Aulo Gelio, al discutir la palabra praeterpropter («más o menos») cita un fragmento de esta Ifigenia, que contrasta otium con negotium repetidamente. El historiador J. M. André llega a la conclusión de que el sentido original del otium estaba relacionado con el servicio militar y la ociosidad que se producía en el invierno, en comparación con el servicio (negotium) del resto del año. El calendario romano más antiguo dividía el año en diez meses dedicados a la guerra y la agricultura, dejando los meses invernales de enero y febrero vacantes para el otium individual. André demuestra que la belleza del otium individual supone un descanso. Tito Maccio Plauto en su obra Mercator dice que mientras se es joven es el momento de ahorrar para el otium de la jubilación, para que pueda disfrutarlo más tarde, tum in otium te conloces, dum potes, ames (entonces puedes estar a gusto, beber y ser amoroso). Cicerón y Otium cum dignitate
. Cicerón habla de sí mismo, con la expresión otium cum dignitate, ese tiempo dedicado a actividades preferidas y que es el adecuado para un ciudadano romano que se ha retirado de la vida pública. Cuando César lo expulsó, le forzó a un período de inactividad, que utilizó para un «ocio digno» u «ocio que merece la pena». Durante esta época compuso sus Tusculanae Disputationes, una serie de libros sobre la filosofía estoica. Cicerón vio claro que su tiempo libre era un tiempo para dedicarse a la escritura. Cicerón define otium como ocio, evitando la participación activa en la política y más adelante lo define como un estado de seguridad y paz (pax) — un tipo de «salud pública». A menudo es asociado con «tranquilidad». Cicerón aconseja en su tercer libro Sobre los deberes, que cuando la vida en la ciudad se convierta en frustante, hay que irse al campo, por placer. El término otium cum dignitate en Pro Sestio de Cicerón es en el sentido de paz (pax) para todos, sin distinción alguna (Cicerón en Pro Sestio, XLV., 98 «Id quod est praestantissimum, maximeque optabile omnibus sanis et bonis et beatis, cum dignitate otium. Lo que está en primer lugar y es lo más deseado por todos los hombres felices, honestos y saludables de mente, es facilidad con dignidad.»). Cicerón reconoce muchas maneras de pasar el tiempo de otium. En un pasaje de De Oratore, explica que Filisto pasó su retiro escribiendo historia como parte de su otium. Viene a decir que otros hombres pasaban sus otium, cuando por el mal tiempo les impedía hacer sus tareas diarias, jugando a la pelota, a las tabas, a los dados o a otros juegos que se les ocurrían. Otros, que habían sido «retirados» de la vida pública por la razón que fuese, se dedicaban en su otium cum seritio (ocio con servicio) a la poesía, las matemáticas, la música o a la enseñar de niños. Villas para el otium
. Durante la Roma imperial, la riqueza ostentosa, sobre todo para los grandes terratenientes, les permitía poseer villas en el campo, con una arquitectura de estilo griego, que llegarían a ser sus «villas para el otium». En esa época la «villa otium» era un idealista casa rural dionisíaca que evocaba paz, ocio, sencillez y serenidad. A menudo, en los escritos antiguos se encuentra la mención de restauraciones en un entorno natural (en clave de otium) de la casa rural, en contraste con la vida ajetreada de la ciudad con todos los negocios (negotium). La «villa con jardín» y la «villa junto al mar» fue asociada al otium. La vida en la villa romana fue asociada a la cultura griega en las salas decoradas con temas griegos que indicaban un «mundo superior» de vida. El poeta romano Estacio escribe sobre una «villa otium» a la que planea retirarse en Nápoles en su obra Silvae:Tiene una apacible seguridad, una vida ociosa de placer, donde no tienes problemas para el descanso y el sueño. No hay locura en el mercado, no hay leyes estrictas en disputa... Plinio el Joven ejemplifica la filosofía de la elite romana en el otium del tiempo, por la vida que vivió en sus «villas otium». Dictaba cartas a su secretario, leía discursos griegos y latinos, iba de paseo por los jardines de las villas, comía y socializaba con amigos, meditaba, hacía ejercicio, se bañaba, se echaba siestas y, de vez en cuando, cazaba.