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Un primer balance de las novedades de...

Un primer balance de las novedades del RDL 7/2021, de 27 de abril, para la defensa de los consumidores en el suministro de contenidos y servicios digitales

(La transposición de las Directivas 2019/770 y 2019/771) (1)

Sergio Cámara Lapuente

Catedrático de Derecho Civil

Universidad de La Rioja

Diario La Ley, Nº 9881, Sección Tribuna, 29 de Junio de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 7933/2021

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Resumen

El RDL 7/2021, de 27 de abril, ha transpuesto en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TR-LGDCU) las Directivas 2019/770 y 2019/771, sobre contratos de suministro de contenidos y servicios digitales y contratos de compraventa de bienes. La transposición se ha producido antes de la fecha límite del 1 de julio de 2021 y su entrada en vigor tendrá lugar a partir del 1 de enero de 2022. Se analizan aquí críticamente las diversas decisiones adoptadas sobre los contratos de suministro de los contenidos y servicios digitales (incluidos los interconectados con bienes) desde la óptica del respeto a la armonización máxima de las Directivas, las varias elevaciones del nivel de protección de los consumidores, los defectos en cuanto a la entrada en vigor de la norma o el responsable de las faltas de conformidad en la venta de bienes con elementos digitales, las omisiones subsanables, las aclaraciones y novedades que tendrán incidencia en el resto del ordenamiento (como la caracterización legal de proporcionar datos personales como posible contraprestación al contrato de suministro), las oportunidades perdidas de clarificar aspectos discutibles sobre el carácter contractual de algunas relaciones genuinas del entorno digital, etc.

Palabras clave

Contenidos digitales, servicios digitales, protección del consumidor, productos inteligentes, conformidad con el contrato, incumplimiento contractual, resolución, compraventa, datos personales.

Abstract

RDL 7/2021, of 27 April, has implemented Directives 2019/770 and 2019/771 on contracts for the supply of digital content and digital services, and contracts for the sale of goods into the Consolidated Text of the General Law for the Protection of Consumers and Users (TR-LGDCU). The transposition has taken place before the deadline of 1 July 2021 and will enter into force as of 1 January 2022. The various decisions taken on the contracts of supply of digital contents and digital services (included those interconnected with goods) are critically analysed here from the point of view of the respect to the maximum harmonisation approach of the Directives, the various increases in the level of consumer protection, the shortcomings in terms of the entry into force of the rule or the person responsible for lack of conformity in the sale of goods with digital elements, the omissions that can be remedied, the clarifications and developments that will have an impact on the rest of the legal system (such as the legal characterisation of providing personal data as a possible counter-performance for the supply contract), the missed opportunities to clarify debatable aspects on the contractual nature of some genuine digital environment relationships, etc.

Keywords

Digital contents, digital services, consumer protection, smart goods, conformity with the contract, non-performance, termination, sale, personal data.

I. Planteamiento

Con no poca sorpresa para todos los operadores jurídicos, el BOE de 28 de abril de 2021 publicaba el Real Decreto-ley 7/2021 (LA LEY 9105/2021) (2) , aprobado el día anterior en Consejo de Ministros, en el que se transponían numerosas Directivas de la Unión Europea de temas dispares con el único sedicente argumento de la extraordinaria y urgente necesidad, habida cuenta de las cuantiosas multas coercitivas impuestas recientemente a España por transposiciones tardías. En la última parte de ese RDL (título VIII, art. 16º), convalidado dos semanas después sin modificación alguna por el Congreso (3) , se procedía a modificar el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre) para operar la «transposición de directivas de la Unión Europea en materia de contratos de compraventa de bienes y de suministro de contenidos o servicios digitales», según reza la rúbrica del título, apocopada en el título del RDL como directivas de «defensa de los consumidores», esto es, respectivamente, las Directivas 2019/771 (LA LEY 8796/2019) y 2019/770 (LA LEY 8797/2019), ambas de 20 de mayo de 2019 (4) .

El plazo de transposición de las Directivas finaba el 1 de julio de 2021 (art. 24.1 Dir. 2019/770 y Dir. 2019/771); hasta donde se me alcanza, la implementación aún no se ha producido en países de nuestro entorno más próximo —en Alemania previsiblemente se aprobará a final de junio el proyecto de Ley introducido el Parlamento el 17 de marzo de 2021; en Francia, por ejemplo, se espera el proyecto de ley para septiembre, en Portugal aún no se ha presentado ninguna propuesta—. En cualquier caso, pese a la aprobación y publicación en BOE, las normas no entrarán en vigor, como exige el citado artículo de ambas Directivas y recoge la DF 8ª RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) (vid.. infra matices), hasta el 1 de enero de 2022. Con carácter previo, existía un borrador de anteproyecto de ley fechado el 21 de diciembre de 2020, que había sido gestado, en sustancia, por el Ministerio de Consumo y por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el cual no llegó a difundirse abiertamente para consulta pública ni para el trámite de audiencia e información públicas (5) ; en él, además de las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019) se formulaban las reglas de transposición, también en el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) de modernización de los derechos de los consumidores (6) , y de él, de dicho anteproyecto, proceden tal cual las reglas del aprobado RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) —con alguna escueta y trascendental adición y pequeñas mejoras— y la mayor parte de las explicaciones de su Exposición de Motivos (EM, § IX). Finalmente, de la transposición de abril se desgajó la incorporación a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019), pese a su obvia conexión (pues reformula el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/83 (LA LEY 21601/2011) sobre derechos de los consumidores transpuesta en el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (LA LEY 4574/2014), incluyéndose en la nueva Directiva los servicios digitales y no sólo los contenidos digitales, ciertos contratos sin contraprestación dineraria, el régimen de la información precontractual y del desistimiento en los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales, entre otras cuestiones relacionadas); dado que la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) cuenta como plazo final de transposición el 28 de noviembre de 2021 —con aplicación de las normas a partir del 28 de mayo de 2022— se ha juzgado conveniente proceder a tramitar esta norma acaso por vía de urgencia en sede parlamentaria. De ser así, con oportunidad de enmiendas y debate público, aún se estaría a tiempo de corregir algunas deficiencias del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) y de modular algunas decisiones en relación con las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019) al hilo de la futura transposición de la tercera directiva, máxime cuando las nuevas reglas aprobadas en abril de 2021 no entrarán en vigor hasta enero de 2022. Y de ahí la oportunidad y enfoque de la presente contribución.

Este ensayo no pretende ser en modo alguno un estudio completo y en profundidad de las nuevas reglas incorporadas al TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (del que se modifican nada menos que 29 extensos artículos, algunos enteramente de nuevo cuño en tema tan nuclear para el Derecho privado como el del incumplimiento contractual y la conformidad con el contrato) ni tampoco una mera síntesis o prontuario sencillo para lectores que se adentran por vez primera en la materia. Se quedará necesariamente en un (imperfecto) camino intermedio: se pretende destacar las auténticas novedades para nuestro sistema jurídico, algunas con impacto quizás insospechado en otras normas del ordenamiento; analizar críticamente algunas decisiones y deslices en la transposición para valorar su posible corrección o para estimular el debate sobre aspectos cruciales como la idea de datos como contraprestación por la que se ha optado explícitamente; resumir sucintamente los aspectos en los que la norma nacional ha elevado el nivel de protección de las Directivas y valorar su ajuste al designio de la armonización plena que las preside; seleccionar una serie de artículos y materias en las que, a juicio de quien esto escribe, es preciso ahondar en la reflexión, advertir potenciales consecuencias tanto a empresarios del sector digital como a consumidores y a despachos especializados que habrán de aconsejar y reformular las condiciones generales de sus clientes, etc.

A tal efecto, se abordará un análisis transversal de los principios que adornan la transposición (apto. 2), se sintetizará el elenco de las nuevas reglas desde la óptica de la armonización máxima y de los márgenes de alteración de las Directivas por las reglas nacionales (apto. 3) y, por último, se destacará una selección de reglas (apto. 4) que aclaran algunos aspectos de las Directivas, se mencionarán ciertas ausencias en aspectos que podrían haberse esclarecido y se denunciarán algunos errores en la transposición que es menester corregir.

Es, por lo tanto, un primer balance de la forma de rotular los nuevos derechos de los consumidores en los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales (ex Dir. 2019/770) y en los contratos de compraventa de «bienes con elementos digitales» (ex Dir. 2019/771); no se tratarán cuestiones específicas y genuinas de la Dir. 2019/771 respecto a la compraventa de cualesquiera otros bienes (sin prestaciones o elementos digitales). Tanto los avances tecnológicos, como la complejidad y densidad de las nuevas reglas (27 artículos en cada Directiva, más, respectivamente, 87 y 72 minuciosos considerandos en cada una, en los que se encierran las dificultades negociadoras desde las propuestas originales de 9 de diciembre de 2015 hasta las versiones consensuadas en 2019 para garantizar un núcleo normativo uniforme, sin cerrar la capacidad adaptativa de los Estados miembros), revelan la necesidad de numerosos estudios y propuestas de todo género para aprovechar la oportunidad de poner el Derecho civil en línea con los avances del entorno digital.

II. La técnica de la transposición y su axiología

1. Transposición por Real Decreto-Ley y contenido de la Exposición de Motivos

El instrumento normativo empleado para una transposición express por el Gobierno, sin consulta pública ni debate parlamentario, se justifica en la EM por las importantes sanciones económicas que la Comisión Europea puede pedir al TJUE de forma acelerada por transposiciones tardías, sanciones de las que España ha sufrido este año alguna muestra ejemplarizante (7) . Según la EM, el riesgo de multa por haberse recibido cartas de emplazamiento y existir un procedimiento de infracción abierto por la Comisión «es el caso de la mayoría de las Directivas cuya transposición constituye el objeto del presente real decreto-ley»; no es el caso, cabe señalar, precisamente de las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019), que aún contaban con margen de transposición y adicional de aplicación. Siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad a que apela el art. 86.1 CE (LA LEY 2500/1978), se aduce (EM § I.9) que el presupuesto habilitante se da «cuando concurran "el patente retraso en la transposición" y la existencia de "procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España"» (STC 1/2012, de 13 de enero (LA LEY 4510/2012)) —elementos que no se dan aún respecto a las Directivas citadas—; y se señala que la «urgencia y la necesidad debe analizarse de cada precepto» y por ello en cada bloque o apartado de la EM se concretarán las razones que justifican esa urgencia en la transposición.

Al final del apartado IX, que glosa la transposición de las Directivas en examen aquí, se aducen dos órdenes de razones para justificar la extraordinaria y urgente necesidad de transponer: por una parte, que los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales a cambio de datos personales «no cuentan en la actualidad con regulación específica, pues la consideración tradicional del contrato no contemplaba estos supuestos. Es por ello urgente y necesario cubrir este vacío»; y por otra parte, que el aumento exponencial del comercio electrónico, especialmente a raíz de la situación de crisis sanitaria, hace urgente la regulación (8) . Sin desmerecer el peso de los argumentos en abstracto —aunque ciertas interpretaciones de la normativa ya vigente podrían posiblemente permitir aplicar las reglas del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) también a este tipo de contratos—, no deja de ser una justificación endeble de la urgencia y de la necesidad para recurrir a este cauce excepcional del que en los últimos años sucesivos Gobiernos han hecho un uso intensivo y extensivo; máxime si se tiene en cuenta que estas nuevas normas no entrarán en vigor hasta el 1 de enero de 2022 y que no se ha juzgado con el patrón de la misma imperiosa necesidad la transposición de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019), tan interconectada con las dos ahora transpuestas, por ejemplo, en ciertos requisitos informativos o en el régimen del derecho de desistimiento que la transposición ampliará igualmente a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales en que se faciliten datos personales en algunos supuestos. Entre el anteproyecto de ley de 21 de diciembre de 2020 y el RDL 7/2021 han mediado cinco meses, los mismos meses que, en su caso, mediarían en la transposición tempestiva de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019), de iniciarse ya su tramitación parlamentaria sobre la base de un texto articulado que ya está preparado (esto es, sería de junio a noviembre de 2021).

Por eso, parece obligado y apremiante un diálogo entre administraciones, académicos, profesionales, empresas del sector digital y asociaciones de consumidores y usuarios que examine en detalle las nuevas normas aprobadas y las pendientes de implementación para refinar el marco normativo ahora que se está aún a tiempo de fijarlo con coherencia y debatir cuestiones esenciales, como por ejemplo, las implicaciones de la tipificación del contrato de suministro de contenidos y servicios digitales celebrado a cambio del tratamiento de datos personales o la oportunidad de pronunciarse legislativamente sobre numerosos extremos que los considerandos dejan al arbitrio de los Estados Miembros (infra sub 4.2) y que, de no reglarse, generarán inseguridad jurídica.

No es la primera vez que se emplea recientemente un Real Decreto-ley «omnibus» para transponer al ordenamiento español una Directiva de consumo (9) , y el balance de nueva norma no es necesariamente negativo (salvo en aspectos puntuales), como se verá, pero es preciso un diálogo en el que se nutra a los responsables de la transposición de criterios técnicos para mejorar nuestro marco legal antes de su entrada en vigor. La doctrina ya venía poniendo el acento en algunos aspectos dignos de consideración para la transposición (10) .

En cuanto al contenido de las casi cuatro páginas de Exposición de Motivos o Preámbulo (no va rubricado) en lo relativo a la transposición de las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019) cabe resumirlo así: tras un extenso párrafo —que no figuraba en el anteproyecto de ley— en el que [1] se resumen cronológicamente las diez normas que han ido modificando el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), en un recuento preciso, muy útil para un manual o lección, pero perfectamente prescindible en esta sede, [2] se sintetizan los objetivos de ambas Directivas con una paráfrasis de algunos de sus considerandos iniciales; acto seguido, [3] se explica el (acertado) enfoque refundidor de las dos Directivas en los mismos preceptos, que sólo acogen matices diferenciales cuando es preciso, y [4] se deja constancia de los límites obligados del carácter de armonización plena de estas normas europeas, sobre la base del concepto de «conformidad» (que «absorbe las tradicionales categorías de vicios ocultos y la entrega de cosa diversa de nuestro Código civil», según ha declarado la STS 18/2008 de 17 de enero (LA LEY 450/2008)), [5] resaltando la ampliación del plazo de garantía (3 años) y las presunciones de falta de conformidad (2 años) respecto a los mínimos (2 y 1 año, respectivamente) de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) para la compraventa de bienes («incluidos los que integran elementos digitales»), sin elevar en este punto, por contraste, el nivel de protección específico para los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Este plazo ampliado da pie al regulador a [6] subrayar el rasgo de la durabilidad en el contexto de la economía circular, en el que se engasta también la ampliación a 10 años (en lugar de los 5 existentes hasta ahora en España) del plazo mínimo de existencia de repuestos necesarios desde que el bien deje de fabricarse. Por último, [7] la EM destaca de la regulación de los servicios y contenidos digitales la inclusión en el ámbito de aplicación de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) también los contratos de suministro digital en que el consumidor facilite o se comprometa a facilitar datos personales que es, como se ha visto, [8] el elemento que el RDL usa para dar pie a la justificación de la urgente necesidad de colmar el vacío legal.

Desde una visión crítica, ha de anotarse que no se aprovecha la ocasión para resaltar otras (bastantes) elevaciones del nivel de protección del consumidor operadas en el RDL (infra, apartado 3), ni para fijar posición sobre aspectos que dejan a la competencia de los Estados miembros numerosos considerandos de ambas Directivas (sobre todo de la 2019/770, infra, apartado 4.2) —donde se denota cierta falta de ambición—, ni para, en su caso, reproducir algunos considerandos importantes de las Directivas, como hubiera resultado oportuno por mor de la claridad y la certidumbre (11) . Por poner ahora un solo ejemplo, tanto el considerando 17 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), como el 22 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) otorgan libertad a los Estados miembros para conceder protección como consumidor a quien celebra «contratos con doble objeto», en parte relacionado con la actividad comercial de esa persona, en parte no, cuando «el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato». Otras Directivas habían adoptado un enfoque similar (v. gr., cdo. 17 Dir. 2011/83; cdo. 12 Dir. 2014/17), aunque no idéntico, que ha servido a nuestro Tribunal Supremo para construir su jurisprudencia sobre los contratos mixtos o de doble finalidad hasta la fecha (desde las pioneras SSTS 364/2016, de 3 junio (LA LEY 57892/2016) y, sobre todo, 224/2017, de 5 de abril que conceden protección si el uso predominante es como consumidor, sin hacer referencia a que el uso profesional haya de ser meramente marginal o «tan limitado»). A diferencia de sus citadas predecesoras, las Directivas de 20 de mayo de 2019 no dicen que en tales casos esa persona «debe ser considerado consumidor», sino que «los Estados miembros también deben seguir teniendo la libertad de determinar (…) si dicha persona debe ser considerada un consumidor y en qué condiciones». En un contexto como el del entorno digital, en el que una persona podrá utilizar aplicaciones, programas de ordenador, almacenamiento y servicios en la nube, servicios de mensajería instantánea y un largo etcétera tanto para uso personal como para uso profesional, clarificar la opción del legislador español parece prudente por su impacto económico y por seguridad jurídica, máxime en una Directiva de máximos, en lugar de dejarlo al albur de si la jurisprudencia seguirá aplicando su criterio a este contexto o lo adaptará de alguna manera.

2. La opción refundidora de las Directivas

Durante la tramitación paralela de las Directivas gemelas las instituciones de la Unión Europea vacilaron en dos puntos cardinales: por una parte, dado que la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) parte del esquema de la Directiva 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999) en punto a la noción de conformidad y sus remedios, adaptándola a las características del suministro de contenidos y servicios digitales, se valoró en varias ocasiones, pese a la propuesta inicial de la Comisión Europea en 2015 de aprobar dos Directivas, si no sería técnicamente más oportuno fusionar todas las reglas en una sola; finalmente, por criterios en esencia de oportunidad política y ante la posibilidad de que una de las dos no llegase a puerto se decidió continuar con la gestación autónoma de ambas. Por otra parte, la ubicación y régimen de los finalmente denominados «bienes con elementos digitales» (art. 2.3 Dir. 2019/770 y art. 2.5.b Dir. 2019/771; art. 59 bis.1.a TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)) estuvo siempre en cuestión (12) por la dificultad de decidir si, de cara a la conformidad, había de primar el régimen de los bienes muebles tangibles vendidos o el de los contenidos o servicios digitales incorporados en ellos o con los que se interconectan para funcionar. El incipiente régimen de los llamados en las propuestas iniciales como bienes con «contenidos digitales insertados» (embedded) —esto es, los smart products, ligados al internet de las cosas, como relojes, teléfonos o televisores inteligentes— se fue desglosando y precisando en las sucesivas enmiendas y modificaciones de lo que a la postre sería la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) de compraventa de bienes, a la que se remite la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) salvo en los casos en que el soporte material sirva exclusivamente como portador de los contenidos digitales, como un CD o un DVD (cfr. art. 3.3). La decisión final de someter estos bienes con elementos digitales a la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) (13) tiene consecuencias distintivas en aspectos clave como el cumplimiento de la obligación de entrega, la falta de conformidad y remedios o la persona responsable de éstos (el vendedor del bien o el suministrador del contenido o servicio digital), entre otros (14) .

Por estas razones, resulta acertada la decisión del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) de refundir las previsiones de ambas Directivas en unos mismos artículos, huyendo de una transposición literal en capítulos o sedes distintas de dos regímenes tan similares en la mayoría de los aspectos.

La EM (IX.10) explica que al integrar las previsiones coincidentes se evitan reiteraciones e incrementa la seguridad jurídica y añade: «este enfoque facilita que los supuestos mixtos, cada vez más frecuentes, en los que el bien y el servicio o contenido digital formen un conjunto funcionalmente inseparable, tengan una regulación clara y unificada, sin pasar de una disposición a otra según el modo en que se ofrezcan en el mercado». La precisión no es del todo exacta en cuanto a los bienes con elementos digitales, pues en principio no parece que el legislador español haya decidido aplicar todas las reglas de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) a estos «supuestos mixtos», que se rigen por las propias y específicas de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019).

Lo certero de la decisión refundidora no está exento de cierta complejidad y es preciso escrutar con más detenimiento si se ha podido cometer algún desliz o error al adoptar este enfoque. La complejidad de entreverar en un solo precepto las particularidades de los bienes y de los contenidos o servicios digitales (y agregarle las especialidades de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) para los bienes con elementos digitales) se puede apreciar, por ejemplo, en el encaje que se hace de los requisitos de conformidad subjetivos y objetivos en los arts. 115 bis (LA LEY 11922/2007) y 115 ter TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), en las causas que dan lugar a la reducción del precio o la resolución en el art. 119 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (la mayoría comunes, pero alguna no exactamente, cfr. letras b y c) o en el extenso desglose de facultades, derechos y obligaciones imbricados en el derecho de resolución en el art. 119 ter TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (15) . Entre los deslices de la fusión, amén del régimen de entrada en vigor establecido en la DF 8ª del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) (infra, apartado 2.5), cabe pensar si en diversos pasajes no se habrá tenido en cuenta la dicotomía acerca de quién es el responsable primario de la falta de entrega/suministro o de la falta de conformidad, esto es el «vendedor» en el caso de compraventa de bienes (aunque incorporen elementos digitales) y el «suministrador» o «empresario» en el caso de suministro de contenidos y servicios digitales como contrato autónomo. Dado que la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) emplea el término «vendedor», en tanto que la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) utiliza el genérico «empresario», al adoptar la transposición española exclusivamente el término «empresario» en algún precepto que refunde reglas de ambas Directivas y encontrarse en el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) ese concepto definido en los amplios términos del art. 4 (16) , que puede comprender a ambos, podría haberse producido algún error en la transposición, o al menos dar lugar a interpretaciones dispares. Debe quedar claro que, en caso de duda, debe hacerse una interpretación conforme de las normas españolas con ambas Directivas y, por tanto, considerar responsable contractual al vendedor (del bien) o al suministrador (del contenido o servicio digital) que fue la parte contractual del consumidor.

Examinemos el ejemplo del art. 115 ter (LA LEY 11922/2007) 2 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007): tras enunciar el art. 115 ter 1 los requisitos objetivos para la conformidad de «los bienes y los contenidos o servicios digitales» (refundición, por tanto, en un solo apartado de los arts. 8.1 Dir. 2019/770 y 7.1 Dir. 2019/771), el apartado 2 del art. 115 ter TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) trata de plasmar también de forma unificada el régimen del suministro de actualizaciones (arts. 8.2 Dir. 2019/770 y 7.2 Dir. 2019/771); pero al equiparar el régimen de bienes y contenidos/servicios digitales y fijar como único responsable al «empresario» puede haber traicionado quién debe responder por la falta de conformidad derivada de no suministrarse las actualizaciones, que según la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) es precisamente «el vendedor», no el «empresario» (17) que a la postre pueda suministrar la actualización del contenido o servicio digital incorporado o interconectado con el bien. La interpretación conforme con la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) debería solucionar la duda en este sentido (18) . En definitiva, convendría revisar la opción de referirse únicamente al «empresario» en reglas en que la expresión debería comprender sólo al «vendedor» (y no al «suministrador» de los elementos digitales), como ocurre, en otro ejemplo procurado por la transposición, en el nuevo art. 127.3.a) TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (19) , en sede de garantía comercial.

3. El respeto a la armonización plena

Sin perjuicio de estudios más minuciosos, que pongan de relieve, artículo por artículo, algún otro desliz generado por el enfoque unificador o refundidor como los que se acaban de referir, la impresión general es que la transposición española ha tratado de ser escrupulosa en el respeto del principio de armonización máxima de las Directivas (art. 4 de ambas). Un ejemplo de ese cuidadoso proceder lo procura el art. 121.5 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), referido a la carga de la prueba de la falta de conformidad. Los apartados 1 y 2 del art. 121 establecen las presunciones de existencia de falta de conformidad el entregar el bien o suministrar el contenido o servicio digital cuando se manifiesten durante los plazos legalmente establecidos o durante el período de ejecución del contrato cuando se prevea un suministro continuo de contenidos o servicios digitales (con refundición de los arts. 12 Dir. 2019/770 y 11 Dir. 2019/771). Los apartados 3 y 4 del mismo artículo (oriundos solo de los arts. 12.4 y 12.5 Dr. 2019/770, sin correspectivo en la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) sobre la compraventa de bienes) excluyen el régimen anterior cuando el empresario —suministrador de los contenidos o servicios digitales— demuestre que el entorno digital del consumidor no es compatible con los requisitos técnicos de los contenidos o servicios digitales y se informó de ello al usuario antes del contrato; además se establece un deber de cooperación del consumidor con el empresario para establecer la causa de la falta de conformidad, de manera que la negativa a colaborar puede llegar a invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Con una cautela que era preciso hacer explícita, el art. 121.5 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) establece que «los apartados 3 y 4 del presente artículo no serán de aplicación a los bienes con elementos digitales». Es decir, cuando se haya vendido uno de estos bienes el empresario no puede demostrar que el entorno digital del consumidor no era compatible (funciona la presunción de los arts. 121.1 y 121.2), ni la reluctancia del consumidor a colaborar al efecto tiene la consecuencia legal de trasladar a éste la carga de la prueba; la razón de técnica legislativa es que la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019), donde se encuentra el régimen de los bienes con elementos digitales, no cuenta con una previsión paralela a la de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) e introducirla en la transposición (20) sí sería introducir una disposición «más o menos estricta para garantizar un diferente nivel de protección de los consumidores» (art. 4 Dir. 2019/771) que no se autoriza expresamente en la Directiva. La razón sustantiva de no equiparar en este punto el régimen de la compraventa de bienes con elementos digitales al del contrato de suministro de contenidos o servicios digitales estriba posiblemente en que el vendedor del bien «inteligente» es quien entrega al consumidor lo principal del «entorno digital» en el que operarán los contenidos y servicios digitales, esto es, el dispositivo físico o aparato (hardware), así como los programas o software que lo harán operar (o que se descargarán en él con licencia de tercero en caso de que la compraventa incluyese ese contenido digital como parte del contrato); de ahí que no se conceda ex lege al vendedor la facultad de probar que el entorno digital del consumidor no era compatible con el dispositivo (bien mueble tangible) vendido, pues, en suma, el vendedor ha procurado (y garantizado) en lo esencial ese entorno digital (21) . En definitiva, no existiría en este caso una identidad de razón para extrapolar el régimen de una Directiva (2019/770 (LA LEY 8797/2019)) a otra (2019/771) y por eso tampoco lo hace el legislador español.

Otro ejemplo similar en la contención para evitar traspasar el límite de la armonización plena se encuentra en la falta de extensión del régimen de modificación de los contenidos o servicios digitales (nuevos arts. 126 (LA LEY 11922/2007) y 126 bis TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), idénticos al art. 19 Dir. 2019/770), que opera en relación con contratos de suministro de contenidos digitales, pero no se extiende al contrato de compraventa de bienes con elementos digitales al no existir —al parecer de forma consciente durante la tramitación europea— un artículo similar en la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019); decisión que la transposición española, con su silencio al respecto, valida y respeta. Lo mismo ocurre con los nuevos derechos del consumidor a recuperar sus contenidos que no sean datos personales y a exigir que el empresario se abstenga de utilizarlos tras la resolución (art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 5 c-f TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), similar al art. 16.3-5 Dir. 2019/770

4. La oportunidad de aclarar aspectos y de elevar el nivel de protección

Las dos Directivas, tanto explícitamente en el articulado, como en los abundantes y enjundiosos considerandos, matizan los numerosos aspectos en los que los Estados miembros disponen de margen bien para elevar el nivel de protección de los consumidores (pese a tratarse de una armonización plena en la mayoría de sus aspectos), bien para extender el régimen de la Directiva a sujetos y materias que se consideran fuera de su ámbito de aplicación, o bien para adoptar reglas adicionales sobre algunos aspectos armonizados.

En cuanto a la elevación del nivel de protección de los consumidores, dentro de los márgenes permitidos por las normas europeas, lo cierto es que el balance es claramente positivo a favor de los consumidores en la transposición española. En la mayoría de las opciones explícitas del articulado de las Directivas —y más acusadamente acaso en relación con la Dir. 2019/771—, el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) se ha decantado por elevar el nivel de protección del consumir, con importantes novedades también en el contexto previo del Derecho español. Más adelante se relacionará un elenco de estas novedades favorables al consumidor con elevación del nivel (infra 3.10). Cuestión distinta es que, una vez establecida la regla, se haya rehusado a esclarecer mayores precisiones, que también las Directivas permitían, para salir al paso de nuevas incertidumbres (vid.., por ejemplo, el régimen de la suspensión del pago por el consumidor del art. 117.1 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), infra apartado 3.7).

En lo que respecta a otras posibles extensiones del régimen de las Directivas, aclaraciones que los considerandos remiten al Derecho nacional o establecimiento de reglas adicionales o conexas, en cambio, el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) ha sido poco ambicioso. Los considerandos permitían un gran número de alternativas (vid.. infra, apartado 4.2), de gran trascendencia para esclarecer la naturaleza de estos contratos, precisar los sujetos responsables, clarificar mejor las relaciones jurídicas incluidas en el nuevo régimen legal, perfilar mejor las reglas de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales a cambio de datos personales, fijar reglas sobre la indemnización por daños y perjuicios, etc., de manera que se nutriese al Derecho privado de nuevas reglas para afrontar los retos tecnológicos ya existentes, pero en buena medida, esta oportunidad se ha desaprovechado por ahora, aunque, como se decía al inicio de estas páginas, tanto la futura transposición de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) como el hecho de que las reglas del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) aún no estén en vigor, permite albergar alguna esperanza de mejora del marco legal.

5. La entrada en vigor de las nuevas reglas del TR-LGDCU

Siguiendo la referencia que marcan sendos arts. 24 de las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019) (titulados «Transposición») —los cuales, de una forma no habitual hasta la fecha en el acervo europeo de consumo, disgregan el plazo límite de transposición y el plazo inicial, posterior y distinto, de aplicación de las normas transpuestas—, la Disposición Final (DF) 8ª RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) establece: «Este real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", excepto en las regulaciones que a continuación se especifican: d) El artículo decimosexto, que entrará en vigor el 1 de enero de 2022, salvo los artículos 126 y 126 bis que se aplicarán solo a los contratos celebrados a partir de esa fecha». Esta disposición, que también ha sufrido un grave desliz por la opción refundidora de las reglas de las Directivas, merece las siguientes consideraciones:

A) Sentido general del plazo de entrada en vigor

La DF 8ª del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) en realidad se inspira directamente en el art. 24.2 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), partiendo de la errónea premisa de que éste es plenamente coincidente con el art. 24.2 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) (22) . El sentido general de la transcrita DF 8ª es que todas las nuevas normas incorporadas al TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), con el matiz excepcional de dos artículos (126 y 126 bis) se apliquen a partir del 1 de enero de 2022. Esto implicaría que los nuevos parámetros de conformidad, las nuevas reglas sobre la falta de entrega de bienes o de suministro de contenidos y servicios digitales, los nuevos remedios aparejados a esos incumplimientos contractuales, los nuevos contratos afectados por estas reglas (incluidos los celebrados sin mediar precio sino con una contraprestación sólo en datos personales) se aplicarán a los contratos de compraventa de bienes y a los contratos de suministro de contenidos o servicios digitales, con independencia de que hayan sido celebrados antes del 1 de enero de 2022, salvo en lo relativo a los arts. 126 y 126 bis, que sólo se aplicarán a los contratos celebrados después de esa fecha. La DF 8ª del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) distingue, así, entre contenidos o servicios digitales suministrados a partir del 1 de enero de 2022, a los que se aplicarán las nuevas reglas transpuestas aunque el contrato de suministro se haya celebrado con antelación y el régimen específico de los arts. 126 y 126 bis (= 19 Dir. 2019/770) que se refieren a la modificación de los contenidos o servicios digitales, que es posible legítimamente incluso más allá de lo necesario para mantener la conformidad, bajo ciertas condiciones, pero que puede abocar en resolución contractual por el consumidor cuando esos cambios afecten negativamente a su acceso o uso. Dado que una de las cuatro condiciones cumulativas para que el empresario que suministra los contenidos o servicios digitales no sea responsable de una falta de conformidad al realizar esas modificaciones es que «el contrato permite tal modificación y proporciona una razón válida para realizarla», es totalmente lógico que el legislador de la Unión Europea no aplique el nuevo régimen protector del consumidor en este punto de las modificaciones a contratos ya vigentes, pues los empresarios no habrán tenido presente este nuevo régimen legal al celebrar el contrato originario; y la previsión y justificación de futuras modificaciones de los contenidos y servicios digitales —por más que sea cláusula al uso en la mayoría de los contratos ya existentes— es un requisito imprescindible para que las modificaciones no acarreen responsabilidad contractual al suministrador.

Por lo tanto, la DF 8ª del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) debe entenderse en concordancia con lo dispuesto en el art. 24.2 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), según el cual (énfasis en cursiva añadido), «lo dispuesto en la presente Directiva se aplicará al suministro de contenidos o servicios digitales que tenga lugar a partir del 1 de enero de 2022, con excepción de los artículos 19 y 20, que solo se aplicarán a los contratos celebrados a partir de esa fecha»; de ahí se infiere una diferencia de régimen en cuanto al «suministro» de contenidos y servicios digitales que sigan operándose (de forma continua o por actos individuales) tras la entrada en vigor de la norma con base en contratos ya vigentes y la aplicación de las reglas sobre la posibilidad de resolver los contratos ante una modificación nociva del consumidor de los contenidos digitales, que sólo será posible respecto a contratos celebrados después del 1 de enero de 2022. El considerando 83 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) deja clara esta diferencia (23) . En cambio, la dicción de la DF 8ª, apartado d) del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), al poner el contrapunto o establecer la dicotomía entre la entrada en vigor de todo el artículo 16 del RDL (esto es todas las modificaciones del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), incluidos los arts. 114 a 127 bis) sin aludir a la fecha de celebración del contrato de consumo, versus los «contratos celebrados a partir de esa fecha» a los solos y exclusivos efectos de los arts. 126 y 126 bis, viene a extender el régimen de entrada en vigor de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) (contenidos y servicios digitales) a los contratos de bienes, incluidos bienes con elementos digitales que en la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) es distinto, como enseguida se verá.

Por último, debe notarse que el art. 20 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) (a que alude también como excepción a la entrada en vigor general el 1 de enero de 2022) versa sobre el derecho de repetición del empresario que respondió frente al consumidor cuando el incumplimiento en el suministro de contenidos o servicios digitales o la falta de conformidad se debió a una acción u omisión de una persona en fases previas de la cadena de transacciones, contra la cual podrá accionar en regreso el susodicho empresario. El art. 20 de la Directiva establece que en estos casos «el Derecho nacional determinará quién es el responsable y las acciones de ejercicio correspondientes» y su art. 24.2, como se ha visto, establece que esta regla sólo entrará en vigor para contratos celebrados después del 1 de enero de 2022, con el fin, según su considerando 83, «de garantizar un equilibrio entre los intereses legítimos de consumidores y empresarios». El art. 18 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) cuenta con una regla similar a favor del vendedor que responde frente al consumidor (24) . Pues bien, el art. 125.2 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), según la reforma operada por el art. 16 RDL 1/2021 (LA LEY 565/2021), regula el derecho de repetición en estos términos: «Quien haya respondido frente al consumidor o usuario dispondrá del plazo de un año para repetir frente al responsable de la falta de conformidad. Dicho plazo se computará a partir del momento en que se ejecutó la medida correctora». Este artículo es prácticamente idéntico (25) al aún vigente art. 124.3. Por lo tanto, en punto a la entrada en vigor de la transposición de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) (compraventa de bienes) el régimen no se altera respecto a los contratos anteriores y los posteriores al 1 de enero de 2022; pero en cuanto a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales la «transposición» del art. 20 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) sí podría considerarse novedosa y, por aplicación del art. 24.2 de esa Directiva, no reflejado en la DF 8ª RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), no podría aplicarse a tales contratos de suministro celebrados antes del 1 de enero de 2022.

B) Incorrecta transposición de la entrada en vigor de la Directiva 2019/771: sólo para contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2022

El art. 24.2 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) —sin hacer ningún distingo especial en este punto para los bienes con elementos digitales— establece escuetamente: «Lo dispuesto en la presente Directiva no se aplicará a los contratos celebrados antes del 1 de enero de 2022». Por efecto de la DF 8ª del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), que no incorpora esa previsión, automáticamente los contratos de compraventa de bienes (incluidos los que tengan elementos digitales) ya celebrados antes del 1 de enero de 2022 habrían expandido de dos a tres años el régimen de garantía legal de conformidad o de 1 a 2 años la presunción de la existencia de la falta de conformidad, entre otras cuestiones relevantes. Resulta evidente que al impedir la aplicación de la normativa europea a los contratos celebrados antes del 1 de enero de 2022 se desea proporcionar seguridad jurídica, evitar efectos retroactivos de la norma y, en definitiva, dar un margen de al menos seis meses desde la transposición obligada de la Directiva para que los vendedores ajusten tanto su clausulado contractual como la fijación de los precios de los nuevos contratos de acuerdo con las nuevas reglas de garantía de conformidad, más onerosas para ellos. En definitiva, el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) ha realizado una incorrecta transposición de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019), que debería subsanarse a la mayor brevedad.

C) ¿Sería posible una entrada en vigor durante 2021?

Ante el peculiar sistema de disociar fecha de transposición (julio de 2021) y fecha de entrada en vigor (enero de 2022), se ha planteado la posibilidad de que los Estados miembros hicieran entrar en vigor sus transposiciones inmediatamente, antes del 1 de enero de 2022. Ciertamente, el legislador europeo con esta suerte de vacatio legis persigue fines razonables: que en el Mercado Único Digital Europeo rijan unas mismas normas a la vez, evitando así distorsiones de competencia con ese medio año extra tras la transposición; que los operadores jurídicos y económicos tengan margen para conocer, analizar e implementar las nuevas normas; que el tránsito de la Directiva 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999) a la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) se produzca de manera uniforme y a la vez en todos los Estados miembros, al quedar derogada la primera con la entrada en vigor de la segunda (cfr. cdo. 66 Dir. 2019/771). Aunque existe alguna interpretación que sostiene, al menos en relación con la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), que no se podría impedir a los Estados miembros modular su propio Derecho a su arbitrio antes del 1 de enero de 2022 (26) , lo cierto es que el tenor de los dos arts. 24 de las Directivas es taxativo —y lo mismo cabe inferir de los considerandos que los explican, 83 y 66 respectivamente—, pues los preceptos no hablan de entrada en vigor «como máximo a partir de», ni «a más tardar» (expresión que, en cambio, emplean los propios arts. 24.1 para la fecha límite de transposición) o dicciones semejantes, sino que incontestablemente se refieren a que las disposiciones de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) se aplicarán (al suministro y a ciertos contratos, según visto) «a partir del 1 de enero de 2022» y el contenido de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) «no se aplicará a los contratos celebrados antes del 1 de enero de 2022», como vuelve a insistir su considerando 66 («no debe aplicarse a los contratos celebrados antes de su fecha de transposición» [sic]). En definitiva, habida cuenta de las razones que avalan la vacatio legis, del tenor taxativo de los dos arts. 24 de las Directivas y de su carácter de armonización máxima, el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) ha obrado con una correcta prudencia al hacer coincidir la entrada en vigor con lo dispuesto en las Directivas —aun desdiciendo así, hasta cierto punto, la supuesta urgente necesidad que llevó al Gobierno a emplear un RDL—.

D) ¿Mientras tanto?

De acuerdo con las normas de transposición, con las Directivas de referencia y con la normativa general sobre la vigencia del Derecho de la Unión Europea y el Derecho nacional, parece evidente que no es posible aplicar las nuevas reglas antes del 1 de enero de 2022 ni al suministro de contenidos y servicios digitales que se produzca después del 29 de abril de 2021 (entrada en vigor general del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021)), ni a los contratos de compraventa de bienes (con o sin elementos digitales) ni a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales a los efectos de los arts. 126 y 126 bis que se celebren tras ese día. Sin embargo, la experiencia forense en el ámbito del Derecho de consumo demuestra que, aunque sea técnicamente incorrecto tanto el empleo de la analogía como de la aplicación retroactiva de tales nuevas normas y no sea aplicable en este momento el mecanismo de la eficacia horizontal indirecta de las Directivas mediante interpretación conforme a ellas, no resulta impensable que ante una contienda judicial basada en las normas vigentes del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (previas al RDL) pueda abrirse camino alguna interpretación de las mismas que se inspire en las nuevas reglas de conformidad de los contenidos y servicios digitales (27) —que en ningún caso podría llegar a «corregir» el tenor de las normas vigentes, por ejemplo para ampliar el plazo de garantía legal o de la acción de prescripción de las acciones, pero quizás podría tomar pie en ideas como la legítima expectativa de los consumidores digitales, lo que «puedan razonablemente esperar», por ejemplo, de cara a actualizaciones—.

III. Estructura, síntesis del contenido de la transposición y elevaciones en el nivel de protección del consumidor

1. Estructura

En lo tocante a la transposición de las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019), el art. 16 del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) introduce abundantes modificaciones en varias sedes, si bien con una estructura algo distinta a la de las Directivas, pues se ha buscado respetar la organización interna del título IV del Libro II del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (arts. 114-127 bis), donde está el núcleo de la transposición, a cuyos cuatro capítulos se ha añadido uno más titulado «Modificación de los contenidos o servicios digitales» (es el actual capítulo IV, arts. 126 y 126 bis, que relega como capítulo final V el régimen de las garantías comerciales y servicios post venta).

Así en relación con la protección del consumidor de contenidos y servicios digitales, en primer lugar, se ha añadido un importante apartado 4 al art. 59 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (que viene a corresponderse con la delimitación del ámbito de aplicación de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) por su art. 3.1 y que por olvido no figuraba en el anteproyecto de transposición de diciembre de 2020) por el que las nuevas normas se aplicarán también a contratos en que el consumidor sólo suministra datos personales y no precio en dinero bajo ciertas circunstancias; la ubicación elegida en la transposición española puede tener consecuencias que van más allá de la mera implementación de la Directiva (infra, 4.1.1). En segundo lugar, se han agregado al listado de definiciones del art. 59 bis siete enteramente nuevas (bienes con elementos digitales, compatibilidad, datos personales, durabilidad, entorno digital integración y servicio digital), dos más que no figuraban en el listado aunque sí, con otro tenor, en el art. 60 (funcionalidad e interoperabilidad, infra, 4.3 sobre el actual solapamiento) y se han retocado algunos aspectos de otras ya existentes (como las del contrato de compraventa o de servicios o la de garantía comercial); hubiera sido deseable un orden conceptual y lógico en el nuevo listado, que distancia, por ejemplo, por 10 letras «contenido digital» de «servicio digital» o dispersa por el elenco funcionalidad, interoperabilidad y compatibilidad. En tercer lugar, el art. 66 bis, oriundo de la transposición en 2014 de la Directiva 2011/83 (LA LEY 21601/2011) sobre derechos de los consumidores (como también lo es el citado art. 59 bis), ha dejado de referirse en exclusiva al régimen de la entrega de «bienes», para agregar el régimen del suministro de contenidos o servicios digitales que no se presten en soporte material y las consecuencias del incumplimiento de la obligación de suministro. En cuarto y último lugar, como se dijo, el título IV del libro II («Garantías y servicios posventa»), incorpora el grueso de ambas Directivas en sus capítulos I («Disposiciones generales sobre garantía», arts. 114-116), II («Responsabilidad del empresario y derechos del consumidor y usuario», arts. 117-119 quater), III («Ejercicio de derechos por el consumidor y usuario», arts. 120-125, en los que se concentra el mayor número de elevaciones del nivel de protección del consumidor respecto a las Directivas y al Derecho anterior, infra en este apartado in fine), IV («Modificación de los contenidos o servicios digitales», arts. 126 y 126 bis) y V («Garantías comerciales y servicios posventa», arts. 127 y 127 bis). Se sintetizarán a continuación los principales hitos de las Directivas tal como quedan transpuestas, en los aspectos que mayor novedad aportan a nuestro ordenamiento para, tras destacar los preceptos que elevan el nivel de protección de los consumidores respecto a las Directivas de origen, concluir este ensayo con una última parte de apreciación crítica de la transposición en algunos puntos concretos. Así, de alguna manera, pueden cubrirse los, al menos, tres posibles análisis de las nuevas reglas: el análisis de las Directivas en sí, el contraste con el Derecho nacional anterior y el acierto o desacierto de las reglas de transposición.

2. Concepto de «contenidos digitales», «servicios digitales» y «bienes con elementos digitales»

En tanto se mantiene el concepto de «contenido digital» que ya figuraba en el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) desde la Ley 3/2014 (LA LEY 4574/2014), ahora en el apartado d) del art 59 bis 1 (28) , que tampoco cambia en las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019) («los datos producidos y suministrados en formato digital»), se añaden las nuevas definiciones de las Directivas tanto de lo que son «servicios digitales» (art. 59 bis 1.o) como de «bienes con elementos digitales» (art. 59 bis 1.a). La primera de estas dos nuevas nociones desagrega en realidad dos subtipos de servicios digitales —sin ninguna regla diferencial entre ellos después en el articulado—, en los siguientes términos: «"servicio digital": un servicio que permite al consumidor o usuario crear, tratar, almacenar o consultar datos en formato digital, o un servicio que permite compartir datos en formato digital cargados o creados por el consumidor u otros usuarios de ese servicio, o interactuar de cualquier otra forma con dichos datos». Como puede apreciarse, la definición comprende los servicios de almacenamiento en la nube (servicios-cloud computing) y los servicios-redes sociales, entendidos ambos servicios de una manera generosa, que cubriría no sólo las conocidas redes sociales (Facebook, Twitter, Instagram, etc.) sino también el software como servicio, el intercambio de vídeos y audio, los juegos en línea, plataformas como Youtube, vídeo bajo demanda o a la carta como Netflix, HBO, Amazon Prime, Filmin o similares, en un largo etc., incluidos el correo electrónico en línea y los servicios de mensajería en línea (esto es, los «servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración») (29) . Las nuevas normas, además, de conformidad con la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), se aplicarán con independencia del soporte utilizado para la transmisión de los contenidos o servicios digitales (soporte material, descarga, streaming, etc.) o de la forma empleada para dar acceso a éstos.

Por su parte, se entiende por bienes con elementos digitales, «todo objeto mueble tangible que incorpore contenidos o servicios digitales o esté interconectado con ellos de tal modo que la ausencia de dichos contenidos o servicios digitales impediría que los bienes realizasen sus funciones». Es fácil ver comprendidos en la definición los relojes/televisores/teléfonos inteligentes, los altavoces conectados a internet accionados por instrucciones de voz, diversos aparatos (bombillas, medidores, calefactores, etc.) de uso cada vez más extendido en domótica controlados por aplicaciones informáticas y otros aparatos tangibles que incorporen elementos digitales o estén interconectados con ellos de manera imprescindible para cumplir sus funciones. Por ejemplo, en un estudio reciente, la Comisión Europea clasifica por sectores este tipo de bienes distinguiendo entre aparatos domésticos inteligentes, aparatos «ponibles» o «llevables» (wearable devices) y otros aparatos con servicios propios del internet de las cosas, como las aplicaciones de voz (30) . De acuerdo con las explicaciones que procuran los considerandos de las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019), es indiferente que los citados contenidos o servicios digitales sean suministrados por el propio vendedor del bien o por un tercero, incluso aunque el consumidor deba dar su aprobación a un acuerdo de licencia con ese tercero; también es indiferente que ese contenido esté preinstalado en el bien o tenga que descargarse posteriormente en otro dispositivo que se interconecta con el bien; si el contenido o servicio digital incorporado o interconectado forma parte o no del contrato de compraventa del bien adquirido dependerá del contenido del contrato, pero en la duda, esos contenidos o servicios digitales se entenderán incluidos en el contrato de compraventa y, por tanto, el responsable de la falta de conformidad sería a la postre el vendedor (31) . Desde un aspecto pragmático debe plantearse críticamente que el legislador europeo no haya considerado la posibilidad de reclamar directamente al prestador de los contenidos o servicios digitales incluidos en un contrato de compraventa de bienes de este tipo, pues difícilmente el vendedor del bien será capaz de poner esas prestaciones digitales en conformidad (v. gr., las actualizaciones acordadas o las que quepa razonablemente esperar), de manera que el consumidor se verá en muchas ocasiones abocado sólo al remedio resolutorio o de reducción del precio; aunque sea dudoso, no parece que ese déficit protector pueda colmarse con la dicción del nuevo art. 125.1 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), el cual permite reclamar directamente contra el productor (elevando así el nivel de protección del consumidor) pero ante un supuesto de hecho muy acotado (32) .

Por efecto de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019), el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) establece ahora algunas reglas específicas para esos bienes con elementos digitales en lo relativo a su actualización (art. 115 ter 2 TR); la responsabilidad del vendedor durante al menos tres años (elevando el plazo mínimo de protección de dos años del art. 10.3 Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019)) cuando el contrato de compraventa establezca el suministro continuo de los contenidos o servicios digitales durante un período (art. 120 TR) —y de dos años cuando se trate de contenidos o servicios digitales suministrados en un acto único o en una serie de actos individuales (art. 120 TR)—; así como la atribución al vendedor de la carga de la prueba sobre conformidad en ese período (art. 121 TR).

3. Contratos de compraventa y contratos de suministro

Con la transposición efectuada por el RD 7/2021, el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) parte de la dicotomía entre el contrato de compraventa de bienes con elementos digitales y el contrato de suministro de contenidos digitales y de servicios digitales, con algunas reglas distintas (v. gr., el nuevo art. 66 bis esclarece la dicotomía a efectos de entrega del bien y de puesta a disposición del contenido o servicio digital). En tanto el «contrato de compraventa o venta» y el «contrato de servicios» siguen estando definidos, respectivamente, en las letras f) y g) del art. 59 bis.1 (33) , en cambio el «contrato de suministro» no cuenta con una definición legal, ni en la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) ni en el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007). Sin embargo, del art. 66 bis.1 cabe inferir que a raíz del contrato de suministro el empresario asume la obligación de poner a disposición del consumidor el contenido digital para que pueda acceder a él o descargarlo, bien directamente o a través de la instalación física o virtual elegida por el consumidor; e igualmente, ha de garantizar que el servicio digital sea accesible para el consumidor o para la instalación física o virtual elegida por él a tal fin.

Se considera contrato de suministro y no de compraventa a los efectos del régimen de conformidad con el contrato (34) el que tiene por objeto «la entrega de soportes materiales que sirvan exclusivamente como portadores de contenidos digitales» (art. 114.1 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), en línea con el art. 3.3 Dir. 2019/770 y 3.4.a Dir. 2019/771). Como ya se dijo, en la duda entre uno u otro tipo contractual —pues ya en el momento tecnológico actual es fácil imaginar supuestos limítrofes, que se multiplicarán en el futuro— se opta por considerarlo como contrato de compraventa de bienes con elementos digitales (cdo. 21 Dir. 2019/770 y cdo. 15 Dir. 2019/771); lo cual no necesariamente será más protector para el consumidor, tanto por la dificultad del vendedor de poner los bienes en conformidad cuando lo que falla es el contenido o servicio digital, como por la ausencia de ciertas reglas que pueden resultar más beneficiosas para el consumidor que concertó un contrato de suministro de contenidos y servicios digitales (supra, 2.3).

4. Los contratos de suministro a cambio de datos

Uno de los aspectos más trascendentales de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y objeto de debate intenso en toda su tramitación legislativa, por su conexión con el régimen europeo de protección de datos personales (Reglamento [UE] 2016/667 o RGPD), es el ámbito de aplicación material de esa Directiva, en lo atinente a los contratos «gratuitos» en los que, no obstante, estén involucrados los datos personales del usuario a modo de contraprestación; aunque esta expresión finalmente desapareció de la Directiva aprobada, la transposición española por el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) la ha recuperado explícitamente, al establecer el art. 119 ter en sede de resolución que ésta no procederá si la falta de conformidad es de escasa importancia «salvo en los supuestos en que el consumidor o usuario haya facilitado datos personales como contraprestación». Así, el régimen de conformidad del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) reformado se aplicará a todo contrato en que el empresario suministre contenidos o servicios digitales a cambio de un precio. Pero también cuando el consumidor facilite a ese empresario suministrador sus datos personales, salvo cuando éstos sean tratados exclusivamente para suministrar los contenidos o servicios digitales o para que el empresario cumpla los requisitos legales a que está sujeto y no trate esos datos para ningún otro fin (art. 59.4 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) y cfr. art. 114.1). Sobre algunas implicaciones críticas de esta decisión y de la ubicación de la norma, vid.. infra el apartado 4.1. Como precisión, los programas informáticos ofrecidos por los empresarios bajo licencia gratuita o código abierto sin pago de precio están excluidos del ámbito protector de la Directiva (y de la transposición española ex art. 114.2.h TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)) cuando los datos personales del consumidor sean tratados exclusivamente para mejorar la seguridad, compatibilidad o interoperabilidad de ese software concreto.

5. Falta de suministro

El nuevo art. 66 bis TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) especifica la forma en que ha de entenderse cumplido el suministro de contenidos o servicios digitales mediante su puesta a disposición o acceso según los casos y «sin demora indebida tras la celebración del contrato», así como la responsabilidad del empresario por la falta de suministro, con importantes matices diferenciales según el contrato establezca un único acto de suministro, una serie de actos individuales de suministro o un suministro continuo (como ocurre característicamente en las suscripciones a canales audiovisuales de pago por streaming). En caso de incumplimientos en ese suministro, el art. 66 bis, en sus apartados 2, a 5 establece los remedios o medidas correctoras adaptadas a cada una de esas situaciones, garantizando en particular un derecho de resolución inmediato sólo en algunos casos puntuales.

6. Falta de conformidad con el contrato

Pero el aspecto central de las Directivas y su reciente transposición al Derecho español es establecer los requisitos que los contenidos y servicios digitales suministrados (estén o no incorporados en bienes) deben cumplir para entenderse que son conformes con lo establecido en el contrato (arts. 115 a (LA LEY 11922/2007) 115 quater TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)) y, en caso contrario, las nuevas normas fijan cuáles son las medidas correctoras ante la falta de conformidad (arts. 116 y 117 a 127). En particular, el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), siguiendo a las dos directivas citadas, ha adoptado la tradicional distinción entre requisitos subjetivos (según lo que establezca el contrato) y requisitos objetivos (que deben cumplirse siempre). Entre los requisitos subjetivos se enumera (art. 115 bis TR) que los contenidos o servicios digitales serán acordes con la descripción, cantidad y calidad y poseerán la funcionalidad, compatibilidad, interoperabilidad y demás características previstas en el contrato; serán aptos para los fines específicos que el consumidor manifestara y el empresario aceptó; se suministrarán con todos los accesorios, instrucciones, también en materia de instalación, y asistencia al consumidor según disponga el contrato; y se actualizarán según disponga el contrato.

En cuanto a los requisitos objetivos para la conformidad, el art. 115 ter TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) indica que serán aptos para los fines a los que normalmente se destinen contenidos o servicios digitales del mismo tipo y presentarán la cantidad y poseerán las cualidades de funcionamiento (sobre funcionalidad, compatibilidad, accesibilidad, continuidad y seguridad) que se presentan normalmente en contenidos o servicios de mismo tipo y que el consumidor pueda razonablemente esperar; lo mismo que deberán suministrarse con accesorios e instrucciones que el consumidor pueda razonablemente esperar recibir y ser conformes con versiones de prueba o vista previa. Además, en una regla especialmente importante en la práctica que contó con resistencia por parte de la industria del sector (aunque cfr. infra sobre el resultado final 4.1.3), el empresario velará por que se suministren al consumidor las actualizaciones, incluidas las relativas a la seguridad, que sean necesarias para mantener la conformidad de acuerdo con una expectativa razonable; en caso de que el consumidor no las instale en un plazo razonable, el empresario no será responsable. El suministro del contenido o servicio digital, salvo acuerdo en contrario se suministrará en su versión más reciente al tiempo de celebrar el contrato. La norma también contempla faltas de conformidad por instalación («integración») incorrecta (art. 115 quater) y por restricciones de uso derivadas de vulneración de derechos de terceros (propiedad intelectual, en esencia), según detalla el art. 117.2 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007).

7. Remedios

La Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) ha adaptado los tradicionales remedios o medidas correctoras por falta de conformidad de los bienes con el contrato de compraventa, que se establecían en la ahora derogada Directiva 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999) (y ahora también en la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) respecto a los bienes, incluidos los que tienen elementos digitales), para hacerlos operativos en el contexto del suministro de contenidos digitales y servicios digitales. En esencia, según el nuevo art. 117.1 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) tras la modificación por el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) con su visión unificadora de bienes/contenidos/servicios digitales, el consumidor podrá exigir que éstos sean puestos en conformidad, que se le aplique una reducción proporcionada del precio (no, obviamente, si el acceso se procuró a cambio de datos personales) o que se resuelva el contrato. Como regla general, el remedio prioritario es el primero, salvo que resulte imposible o suponga costes desproporcionados, en cuyo caso, se podrá acudir a los otros dos remedios; también supone una excepción novedosa de ambas Directivas respecto a esta tradicional jerarquía la posibilidad de prescindir del remedio primario de la puesta en conformidad cuando «la falta de conformidad sea de tal gravedad que se justifique la reducción inmediata del precio o la resolución del contrato». Adicionalmente, se hace mención a la posibilidad de exigir indemnización de daños y perjuicios (si procede) cualquiera que sea el remedio elegido, aunque no se desarrolla ninguna regla ad hoc, pese a permitirlo las Directivas, que renunciaron a armonizar este aspecto. El legislador español ha elevado el nivel de protección de las Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) (como permite su considerando 16) en punto al derecho a suspender el pago por parte del consumidor hasta que el empresario cumpla con las obligaciones implicadas en esas medidas correctoras (art. 117.1); sin embargo, esta escueta regla, que prácticamente se limita a transcribir la establecida en el art. 13.6 Dir. 2019/771 para la compraventa de bienes (también con elementos digitales) ampliándola al suministro de contenidos y servicios digitales, no hace uso del margen regulador que le conceden las Directivas («los Estados miembros podrán determinar la condiciones y modalidades para que el consumidor ejerza el derecho a suspender el pago»); de esta manera, la decisión del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) generará graves incertidumbres acerca de la compatibilidad de esa facultad de suspender el pago en relación con todos los remedios (o solo con algunos), su conexión con la facultad electiva del remedio por el consumidor (que cuenta con límites que el consumidor podría querer traspasar con la amenaza o el uso de la suspensión del pago), la forma de poner en práctica la facultad (¿basta con su declaración o notificación al efecto? ¿Qué ocurre si el empresario entiende que ha cumplido a plenitud sus obligaciones?), la eventualidad de un abuso de derecho al suspender el pago cuando sea el propio consumidor quien se niegue a dar acceso a su entorno digital para comprobar la causa de la falta de conformidad o para proceder a la subsanación (cfr. art. 121.4), etc. En otro orden de cosas, la resolución contractual sólo será posible si la falta de conformidad «sea de escasa importancia», correspondiendo la prueba de que la falta es leve al empresario; en caso de que en el contrato no se haya cobrado un precio, pero entre en el ámbito de aplicación de las nuevas normas del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) por haber implicado un tratamiento de los datos personales del usuario más allá de lo necesario para la ejecución contractual, la resolución se admitirá también en caso de faltas leves de conformidad, según expresamente recoge ahora el art. 119 ter 2 con la expresión, que no usa la Directiva —como antes se subrayó)—, cuando el consumidor «haya facilitado datos personales como contraprestación».

En caso de resolución contractual, que podrá ejercerse por el consumidor con una simple declaración al empresario de su decisión al respecto (art. 119 ter 1 TR), el empresario cuenta con varias obligaciones: la principal será reembolsar al consumidor todos los importes pagados o la parte proporcional correspondiente al período durante el cual los contenidos o servicios digitales no fueron conformes; ese reembolso se ejecutará sin demora indebida y en un máximo de 14 días desde el ejercicio del derecho de resolución (art. 119 ter 4.a y 119 quater). En cuanto a los datos personales facilitados por el consumidor, el empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en el Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) General de Protección de Datos (RGPD) ex art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 5.b TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) y, en esencia, garantizar el derecho de supresión de los datos personales del interesado (derecho al olvido) y el derecho a la portabilidad, de manera que el consumidor pueda recuperar todos sus datos personales y, en caso de ser técnicamente posible, solicitar su traslado directo a otro proveedor y responsable del tratamiento. Respecto a datos no personales, el art. 119 ter 5.c)-e) trata de establecer una suerte de paralelos derechos a los del RGPD, pero suavizados y contemplados sólo para supuestos muy marginales; en concreto, respecto a los característicos contenidos generados por el usuario (v. gr., subir un vídeo a Youtube, realizar comentarios en una red social o blog), una vez resuelto el contrato por el consumidor, el empresario se abstendrá de utilizar «cualquier contenido distinto de los datos personales, que el consumidor hubiese facilitado o creado al utilizar los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario», aunque ese deber de abstención cuenta con excepciones particularmente amplias y poco favorables para los consumidores —sobre ellas y un importante error de transposición, infra, 4.3— (35) . Adicionalmente, el empresario pondrá a disposición del consumidor los contenidos (no datos personales) que éste último hubiese facilitado o creado, de manera que pueda recuperarlos, sin cargo alguno, en plazo razonable y en un formato utilizado habitualmente y legible electrónicamente. En correspondencia, el empresario podrá impedir al consumidor cualquier uso posterior de los contenidos o servicios digitales suministrados por el proveedor, haciéndolos inaccesibles o inhabilitando la cuenta del usuario (art. 119 ter 5.f) TR). El consumidor se abstendrá de usarlos y de ponerlos a disposición de terceros y si se le suministraron en un soporte material, deberá devolver éste a expensas del empresario cuando se le solicite (art. art. 119 ter 6). Al amparo del margen que en este punto deja la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), y buscando ofrecer una regla coherente con el enfoque adoptado de considerar los datos como contraprestación contractual del consumidor, en un contrato considerado en tal caso sinalagmático, el nuevo art. 119 ter 7 establece los derechos del empresario suministrador en caso que el consumidor revoque su consentimiento al tratamiento de los datos personales; sobre esta regla novedosa que no procede de las Directivas y sobre su impacto en el ordenamiento español, vid.. infra el apartado 4.1.2.

8. Modificaciones de contenidos y servicios digitales

Finalmente, los arts. 126 y 126 bis TR-LGCU, siguiendo el art. 19 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) —y sin aplicarse, por tanto, a los bienes con elementos digitales—, fijan una serie de supuestos en que el empresario podrá modificar los contenidos o servicios digitales («más allá de lo necesario para mantener la conformidad») y garantiza el derecho del consumidor a resolver el contrato si la modificación afecta negativamente a su acceso a dichos contenidos o servicios, salvo que dicho efecto negativo fuese mínimo; tampoco tendrá lugar al resolución si el empresario dio al consumidor la posibilidad de mantener, sin costes adicionales, los contenidos o servicios digitales sin la modificación, siempre que estos sigan siendo conformes.

9. Garantía comercial

El nuevo art. 127 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), bajo el título de «Garantías comerciales», refunde los antiguos arts. 125 y 126, que se reformulan siguiendo lo dispuesto en el art. 17 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019), de manera que al socaire de la norma europea se introducen en nuestro ordenamiento aspectos novedosos, como la referencia a la «durabilidad» del bien y sus consecuencias para el productor-garante (no para el vendedor), vinculación de la publicidad en caso de que el documento de garantía comercial sea menos favorable que aquélla (en línea con el paradigma del art. 61 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)), la entrega de la garantía en soporte duradero, su gratuidad, etc. Sin embargo, llaman la atención dos aspectos en los que el nuevo art. 127 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) se aparta de las Directivas (36) , bajo cuyo carácter de máximos deben enjuiciarse esas disparidades, teniendo también en cuenta que no existe un artículo paralelo sobre garantía comercial en la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) respecto a contrato de suministro de contenidos y servicios digitales, ni mención alguna a ello en los considerandos de ambas (37) :

  • En primer lugar, el art. 127.3 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), al establecer con carácter imperativo el contenido mínimo de la garantía comercial, en su apartado a), en vez de afirmar, como la Directiva, que en la garantía debe constar una declaración precisa de que el consumidor tiene derecho a medidas correctoras «por parte del vendedor» de forma gratuita, el precepto español señala que esas medidas son «por parte del empresario»; dado que el propio precepto hace mención poco después a los contenidos o servicios digitales (cosa que no ocurre en las Directivas de referencia), surge la duda acerca de si el responsable de poner en conformidad (o responder, en general, habida cuenta de la referencia global a las «medidas correctoras»), si así lo dice la garantía, es el «suministrador» del contenido o servicio digital y no el vendedor de un bien con elementos digitales; más aún, si estas reglas de garantías se aplican no sólo tales bienes sino incluso a puros contratos de suministro de contenidos y servicios digitales plenamente desmaterializados. Aunque todo apunta a que se trata de un nuevo desliz no intencionado, ocasionado por la opción refundidora de ambas Directivas en la norma española (38) y aun teniendo en cuenta que los Estados miembros cuentan con margen para establecer normas sobre «otros aspectos» de las garantías que «no estén regulados» en el art. 17 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019), lo cierto es que el responsable de la garantía y el obligado a llevar a cabo las medidas correctoras derivadas de ella sí está regulado en la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) y, como es bien sabido, su sistema de responsabilidad contractual se articula precisamente en torno a la responsabilidad primaria del vendedor, también cuando la falta de conformidad proceda de los elementos digitales, por lo que procederá una interpretación conforme con la Directiva en este sentido (salvo que en la garantía emitida por el propio «productor» de los contenidos digitales éste se haga directamente responsable de las faltas de conformidad que ocasione al bien en el que aquéllos se incorporan con ocasión del contrato de compraventa; pero en tal caso será una lícita asunción contractual de responsabilidad y no una imposición legal nacional).
  • En segundo lugar, la mención en dos pasajes del art. 127.3 a «los contenidos o servicios digitales» (39) , tal como está redactado y a la vista de las normas antecedentes, puede dar lugar a dos interpretaciones: o bien entender que el legislador español ha ampliado el régimen de la garantía comercial también a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales, o bien concluir que esas referencias se hacen en relación con los contenidos y servicios digitales que constituyen los «elementos digitales» embebidos en los bienes vendidos. Ciertamente, pueden existir buenas razones para avalar ambas interpretaciones (40) y aunque lo más coherente quizás sería optar por la segunda, es patente que mientras el legislador no haya alterado el régimen de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) —y aquí la duda es la referencia al «empresario» en vez de al «vendedor» en el caso de bienes, como se explicó—, el legislador español podría replicar el régimen del art. 17 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) para expandirlo a prestaciones que están fuera de su ámbito de aplicación (art. 17.4 en relación con arts. 3.3 y 4 Dir. 2019/771), como sería el supuesto de garantías en contratos de suministro de contenidos o servicios digitales. Una referencia a la intención del regulador nacional en la Exposición de Motivos hubiera sido pertinente y la aclaración podría hacerse cuando hayan de modificarse otros aspectos de la transposición en los meses venideros.

10. Resumen de las elevaciones del nivel de protección de las Directivas

Para concluir esta síntesis de la transposición, parece oportuno hacen un recuento de los preceptos españoles que, al amparo de los expresos permisos de las Directivas, han supuesto una elevación consciente y pretendida del nivel europeo de protección del consumidor. Así, cabe destacar:

  • a) El derecho a suspender el pago por el consumidor ante el incumplimiento del empresario que suministra contenidos o servicios digitales (art. 117.1) (41) .
  • b) Respecto a la compraventa de bienes con elementos digitales, se amplía de dos a tres años el plazo de manifestación de la falta de conformidad (art. 120.1) y se fija en tres años el plazo de responsabilidad desde la entrega del bien que incluye suministro continuo de contenidos o servicios digitales durante un período inferior (art. 120.2 in fine); se mantiene, en cambio, el plazo de dos años de la Directiva en relación con faltas de conformidad en el contrato de suministro de contenidos o servicios digitales (no incluidos en la compraventa de un bien mueble tangible) (42) .
  • c) La presunción de falta de conformidad, en correspondencia con lo anterior, se eleva de un año (Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019)) a dos años en el caso de compraventa de bienes con elementos digitales, también en caso de suministro continuo de éstos inferior a tres años (arts. 121.1 y 121.2). Se mantiene, en cambio, el plazo de presunción de un año para los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales (ibidem) (43) .
  • d) Las medidas correctoras para poner el bien o el contenido o servicio digital en conformidad suspenden el cómputo de los plazos referidos (art. 122) (44) . El apartado tercero del mismo artículo amplía de seis meses (plazo que figuraba en el anterior art. 123.1 § 2 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)) a un año la responsabilidad del empresario por las faltas de conformidad que motivaron la puesta en conformidad cuando se produzcan los defectos del mismo origen; esta regla no procede de las Directivas.
  • e) El art. 123 establece una obligación de entrega de justificación documental por parte del empresario mediante la que se acredite la puesta a su disposición del bien o del contenido o servicio digital por parte del consumidor, así como el retorno del bien, contenido o servicio ya conforme con constancia de fechas y descripción de la medida correctora; también se establece la presunción de entrega o suministro en el día que figure en la factura o tique de compra o en el albarán de entrega, si éste fuera posterior. Las previsiones del art. 123 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) provienen, ligeramente adaptadas para incluir los contenidos y servicios digitales, de los arts. 123.2 (LA LEY 11922/2007) y 123.3 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) en su redacción previa al RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) y, hasta donde se me alcanza, no cuentan tampoco con ningún equivalente ni mención en las dos Directivas de transposición, ni en el articulado ni en los considerandos. Acaso el mantenimiento de esta (bienintencionada) norma podría tener cobertura al amparo de la facultad general que se otorga a los Estados miembros para «regular los aspectos del Derecho contractual general, como las normas sobre la celebración, la validez, la nulidad o los efectos de los contratos» (art. 3.10 Dir. 2019/770 y art. 3.6 Dir. 2019/771), aunque de nuevo es dudosa la cobertura, al menos en lo que se refiere a la presunción de entrega o suministro el día de la factura o tique de compra; en concreto esto último (aunque el art. 123.1 principie «salvo prueba en contrario») puede entrar en contradicción (45) , en relación con los bienes con elementos digitales, con el considerando 39 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019), que entiende que debe considerarse que esos bienes han sido entregados al consumidor «cuando se haya entregado el componente físico de los bienes y además se haya producido el acto único de suministro de los contenidos o servicios digitales o bien haya comenzado el suministro continuo»; supuestos estos que, perfectamente, pueden no coincidir con la fecha de la factura o tique de compra establecido presuntivamente por el legislador español.
  • f) La acción para reclamar las medidas correctoras prescribirá ex art. 124 a los cinco años desde la manifestación de la falta de conformidad; se amplía así en dos años el plazo de prescripción que preveía el anterior art. 123.4, teniendo en cuenta además que el dies a quo no es necesariamente un momento fijo en el tiempo (claramente no lo es cuando el suministro de contenidos digitales es continuado) (46) .
  • g) El nuevo art. 125.1 permite dirigirse directamente contra el productor (en puridad técnica ex art. 5 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), del bien, aunque parece que cabe entender, con el nuevo artículo 125, también del contenido digital), en lugar de reclamar al vendedor (o al suministrador) en casos tasados: «cuando al consumidor o usuario le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse al empresario por la falta de conformidad, podrá reclamar directamente al productor con el fin de conseguir que el bien o el contenido o servicio digital sea puesto en conformidad». Se trata de una excepción al diseño del régimen de responsabilidad las Directivas, expresamente admitido por sus considerandos (47) , con la que el regulador español viene a conservar la regla existente en el anterior art. 124 respecto al vendedor de bienes, expandiéndola ahora en relación con el suministro de contenidos y servicios digitales.
  • h) En relación con la garantía de existencia de repuestos a partir de la fecha en que el bien deje de fabricarse, el nuevo art. 127 bis eleva a diez años el plazo de cinco años que contemplaba el anterior art. 127.1 y que cabría ahora entender aplicable sólo los componentes físicos del bien con elementos digitales. La Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) no regula esta obligación respecto a las piezas de recambio como requisito objetivo de conformidad, pero su considerando 33 expresamente admite que el Derecho nacional pueda obligar «al vendedor, al productor o a otra persona que constituya una fase en la cadena de transacciones a garantizar la disponibilidad» de esas piezas.
  • i) Se ha suprimido la obligación del consumidor de notificar al vendedor la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de ella que estatuía el anterior art. 123.5. Expresamente prohíbe establecer esa obligación para el consumidor de contenidos y servicios digitales la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) (cdo. 11 in fine); respecto a la compraventa de bienes, el art. 12 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) permite a los Estados mantener esa disposición —que provenía de la opción brindada por el art. 5.2 de la Directiva 99/44/CE (LA LEY 6979/1999)—, pero como señala el considerando 46 de aquélla, los Estados pueden dar un nivel mayor de protección no estableciendo dicha obligación, como legítimamente ha hecho, por tanto, la transposición española.

IV. Análisis crítico de algunas cuestiones novedosas (aclaraciones, ausencias y desenfoques)

En esta última parte se pretende poner el foco en algunos aspectos sustantivos que son genuinos de la transposición española. Se trata de un análisis de detalle de algunas novedades —por la dimensión de su contraste y divergencia con las Directivas—, que pueden tener un impacto señero en otros preceptos del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) o del resto del ordenamiento. Se clasifican en tres bloques: bien por suponer aclaraciones o adiciones del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) a ciertas reglas de las Directivas, bien por implicar, al contrario, la ausencia de aclaraciones que hubieran sido muy convenientes, o bien, por último, por implicar desenfoques que alcanzan rango de error de transposición que ha de ser corregido para ajustarse al Derecho de la Unión Europea.

1. Aclaraciones (conscientes o inconscientes)

Existen dos aspectos inferidos de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), pero explicitados y desarrollados por el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), sobre todo en la redacción del art. 119 ter en sede de resolución, que suponen aclaraciones conscientes respecto a los contratos en que el consumidor facilita datos personales, que pueden tener algunas consecuencias inconscientes o inesperadas por el legislador en el resto del sistema jurídico (apartados 4.1.1 y 4.1.2); adicionalmente se quiere subrayar la trascendencia de una regla de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) formulada como excepción a los requisitos objetivos de conformidad (art. 8.5 Dir. = art. 115 ter (LA LEY 11922/2007) 5 TRLGDCU), que puede rebajar la trascendencia de éstos (apartado 4.1.3).

A) Datos personales como contraprestación: hacia la regulación de un nuevo contrato sinalagmático

En el vivo debate doctrinal acerca del papel que desempeñan en el plano contractual los datos personales cuando el empresario suministra los contenidos o servicios digitales sin mediar precio, aunque recabando datos personales para fines no relacionados con la ejecución del contrato (48) , la transposición española ha tomado claramente partido por la idea de los datos personales como contraprestación contractual (49) , frente a otras tesis que destacan el carácter iusfundamental del tratamiento de los datos personales, que los excluiría como un medio de pago de los contenidos o servicios digitales funcionalmente equivalente al dinero.

Como es bien conocido, la Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales de 9 de diciembre de 2015 (50) , presentada por la Comisión Europea, incluía en su ámbito de aplicación a esos contratos de suministro a cambio de «otra contraprestación no dineraria en forma de datos personales u otro tipo de datos». Tras la enérgica reacción del Supervisor Europeo de Protección de Datos en su dictamen de 14 de marzo de 2017 sobre la propuesta (51) en la que rechazaba esta concepción de pago con datos y tratamiento de los datos como una mera mercancía, la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) finalmente aprobada eliminó el término «contraprestación» y asumió prima facie los dictados del Supervisor Europeo hasta el punto de hacer propias sus palabras de forma casi literal en el considerando 24: «al tiempo que reconoce plenamente que la protección de datos personales es un derecho fundamental, por lo que los datos personales no pueden considerarse una mercancía, la presente Directiva debe garantizar que los consumidores, en el contexto de dichos modelos de negocio, tengan derecho a medidas correctoras contractuales». Sin embargo, aun borrando formal y semánticamente la idea de la contraprestación en datos, la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) sigue incluyendo en su ámbito de aplicación a los «contratos» (así considerados) en los que el consumidor sólo facilite datos personales bajo ciertos requisitos. Y en el régimen del puro Derecho contractual se dota a este consumidor una protección similar a la del consumidor que pagó un precio.

Nominalmente, el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) parece asumir un enfoque parecido: en su Exposición de Motivos (IX, § 19) se alude a que «esta modalidad, cada vez más habitual en el mercado digital, debe tener en cuenta que la protección de datos personales es un derecho fundamental, por lo que los datos personales no pueden considerarse mercancía y su tratamiento debe cumplir las obligaciones» establecidas en el RGPD. Sin embargo, el nuevo art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 2 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) retoma explícitamente la idea de la contraprestación, al afirmar en sede de resolución contractual que ésta no procede cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia (en línea con el art. 14.6 Dir.), «salvo en los supuestos en que el consumidor o usuario haya facilitado datos personales como contraprestación». De esta manera, el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) asume la idea de un nuevo contrato sinalagmático, con contraprestaciones recíprocas también en la modalidad de autorización al tratamiento de los datos personales del contratante-consumidor. El esclarecimiento de esa excepción al régimen general de la resolución cuando el contrato fue a cambio de facilitar datos personales supone, por cierto, una feliz traslación —dejando al margen ahora el juicio sobre la idea de contraprestación— del considerando 67 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) (que carece de mención expresa en el articulado de la Directiva), según el cual el consumidor tiene «derecho a resolver el contrato también en aquellos casos en que la falta de conformidad sea de carácter leve, ya que no dispone de una corrección consistente en la reducción del precio».

Por lo tanto, como se dijo, la transposición española señala expresamente que los datos personales son la contraprestación que el consumidor facilita al suministrador a cambio de acceder a los contenidos y servicios digitales. Esa configuración del sinalagma contractual lleva al RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) a hacer ulteriores aclaraciones acerca de las consecuencias para el contrato cuando el consumidor incumple su obligación contractual esencial y explicita los derechos del empresario suministrador en tal caso en el art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 7 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), que no procede de la Directiva (infra, 4.1.2).

Pero, además, y este es un aspecto crucial que puede pasar muy desapercibido en una primera lectura de la transposición, el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) vuelca el artículo de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) relativo a la delimitación de su ámbito de aplicación en lo relativo a los contratos de suministro a cambio de datos personales no en sede de conformidad con el contrato (esto es, arts. 114 y ss. TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)), sino en una sede mucho más general, como es el artículo de apertura del Libro II («Contratos y garantías»), esto es, al iniciar su título I («Contratos con consumidores y usuarios»), capítulo I («Disposiciones generales»). El nuevo apartado 4 del art. 59 (titulado «ámbito de aplicación») vierte fielmente el contenido del art. 3.1, apartado 2, de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) («La presente Directiva también se aplicará cuando el empresario suministre…»), pero, como se ha indicado, en una sede mucho más general que la del contenido propio de la Directiva.

Así, según el nuevo art. 59.4 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), «el ámbito de aplicación de este Libro también abarcará los contratos en virtud de los cuales el empresario suministra o se compromete a suministrar contenidos o servicios digitales al consumidor o usuario y este facilita o se compromete a facilitar datos personales, salvo cuando los datos personales facilitados por el consumidor o usuario sean tratados exclusivamente por el empresario con el fin de suministrar los contenidos o servicios digitales objeto de un contrato de compraventa o de servicios o para permitir que el empresario cumpla los requisitos legales a los que está sujeto, y el empresario no trate esos datos para ningún otro fin».

Dejando al margen ahora otras consideraciones sobre la regla procedente de la Directiva (como el necesario subrayado de que no todos los contratos en que se facilitan datos personales están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) o del Libro II del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), como una lectura superficial y errónea podría acaso preconizar; que, en concreto, quedarán fuera del régimen protector aquellos en que los datos personales se traten exclusivamente para la ejecución de la prestación contractual a cargo del suministrador o para cumplir requisitos legales, siempre que no se usen para otras finalidades, en cuyo caso tal contrato volvería estar bajo el paraguas protector de estas normas de consumo; que no se cede en modo alguno la «propiedad» de los datos personales, ni su «posesión», ni ningún derecho exclusivo sobre ellos, sino sólo la autorización al tratamiento y uso de los datos personales del interesado/contratante, cuya libre revocación por éste está garantizada en todo momento por la vertiente del derecho fundamental a la protección de los datos personales estatuida principal, aunque no exclusivamente, por el RGPD y la LOPDyGDD (LA LEY 19303/2018) como se infiere del nuevo art. 119 ter 5.b (52) ; etc.) conviene destacar las implicaciones de la ubicación de esta regla en el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) .

El Libro II, que se ve afectado en su ámbito de aplicación por el nuevo precepto incluye disposiciones generales y el régimen común del desistimiento (tít. I), condiciones generales y cláusulas abusivas (tít. II), contratos celebrados a distancia y fuera de establecimiento mercantil (tít. III) y garantías y servicios postventa (tít. IV). Por lo tanto, la protección de los cuatro títulos, desde la entrada en vigor de la norma (1 de enero de 2022, con los matices vistos supra), se aplicará también a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales en los que el consumidor facilite datos personales en los términos recogidos en el art. 59.4 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007). No sólo se aplicará a lo regulado en el título IV del Libro II sobre garantías y conformidad. El art. 59.4 deja claro, por si hubiera alguna duda dogmática, el carácter contractual de estas relaciones jurídicas: expresamente son considerados «contratos». En consecuencia, se les aplicará el régimen de las cláusulas abusivas del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), oriundo de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), cuyo art. 1 expresamente declara aplicable a cualesquiera «contratos celebrados entre profesionales y consumidores»; eso implicará que también el activo «control de transparencia» de las cláusulas no negociadas desarrollado por la jurisprudencia del TJUE y el TS, habrá de aplicarse a la hora de valorar si la definición del objeto principal de estos contratos (suministro a cambio de datos personales) se redactó de manera clara y comprensible, lo mismo que —de forma adaptada, puede sostenerse— la adecuación entre la prestación digital y la contraprestación en datos (pues de «contrapartida» o «contraprestación» habla el art. 4.2 Dir. 93/13 refiriéndose al «precio y retribución» como dos conceptos distintos y amplios). Esto abre, debe abrir, un horizonte de control de la transparencia de este tipo de contratos hasta ahora prácticamente inexplorado.

Pero además del régimen de las cláusulas abusivas, desde la entrada en vigor de estas nuevas normas se aplicará el régimen del derecho de información precontractual y de desistimiento en contratos a distancia y fuera de establecimiento del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) a los contratos cubiertos por el art. 59.4. Y ello con independencia de cuándo se transponga la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) sobre modernización de las normas de los consumidores; ésta retoca el régimen de la Directiva 2011/83 (LA LEY 21601/2011) (sobre derechos de los consumidores), de donde proceden esas normas sobre información, desistimiento y contratos a distancia (y otras del cap. I, tít. I, Libro II, como la prohibición de envíos y suministros no solicitados del art. 66 quater). Y la citada Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) contiene una regla sobre ámbito de aplicación idéntica al art. 3.1 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) en relación con los contratos de suministro a cambio de datos personales. Por eso tenía todo el sentido tramitar conjuntamente la transposición de las tres Directivas (2019/770 (LA LEY 8797/2019), 2019/771 (LA LEY 8796/2019) y 2019/2161), como hacía el borrador de Anteproyecto de Ley de diciembre de 2020 (53) . Al posponerse la transposición de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) habrá que esperar a incorporar las mejoras que ésta contiene en los referidos puntos. En el ínterin, cabe pensar que la extensión (o aclaración) del régimen de la Directiva 2011/83 (LA LEY 21601/2011) a los contratos de suministro a cambio de datos personales no afrenta el carácter de armonización plena de ésta (dado que era un aspecto dudoso o interpretable y los Estados miembros podrían extender el régimen protector a otros contratos no contemplados en la norma) ni, en principio, el de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) hasta que no llegue el plazo límite de su transposición (21.11.2021) y, después, pues también lo tiene, el adicional de su entrada en vigor (28.5.2022), aunque nuevamente, se estaría en el terreno incierto de la transposición anticipada de este tipo de Directivas (54) .

Por lo demás, la inserción del art. 3.1 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) en el nuevo art. 59.4 abre otros frentes interpretativos, como entender, por la ubicación de este precepto y por la opción refundidora de Directivas del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), ya explicada, si el nuevo régimen de protección de los contratos a cambio de datos personales incluye también los contratos de compraventa de bienes con elementos digitales (v.gr., una pulsera «gratuita» para controlar el ejercicio físico a cambio de facilitar ciertos datos personales no necesarios para la ejecución contractual que se observarían a través de los elementos digitales) (55) ; no en vano, esa opción refundidora ha hecho eliminar de la definición de «contrato de compraventa o venta» (art. 59 bis e) y del «contrato de servicios» la mención al «pago de precio» (56) , que figuraba en la Directiva 2011/83 (LA LEY 21601/2011) y en la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) (y en los anteriores artículos del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)), pero que no figura en la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), precisamente para dar cobertura bajo esa calificación contractual a los contratos donde la onerosidad reside en facilitar ciertos datos personales. También quedará abierta a consideración doctrinal y jurisprudencial si otros contratos a cambio de datos (personales o no) que no caigan en el ámbito protector de la Directiva (y del 59.4) también se consideran contratos sinalagmáticos y pueden aplicárseles otras reglas del Código civil o de la pertinente legislación de Derecho privado (fuera del libro II del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)).

B) Resolución contractual por el empresario: una genuina regla nacional, muchas dudas

La Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) sólo se ocupa de la resolución contractual ejercitada por el consumidor. La transposición española, al adoptar explícitamente la consideración de los datos como contraprestación en el plano contractual, adiciona una regla sobre la posibilidad de resolución por el empresario suministrador de contenidos y servicios digitales en un supuesto concreto que parece categorizarse como incumplimiento de la prestación esencial a cargo del consumidor. El mismo enfoque y con un tenor literal muy similar se insertará en el § 327q BGB (Código civil alemán) cuando, a finales de este mes de junio, se produzca la transposición en ese país. Según el art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 7 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007): «el ejercicio por el consumidor o usuario de su derecho a retirar su consentimiento u oponerse al tratamiento de datos personales permitirá que el empresario resuelva el contrato siempre y cuando el suministro de los contenidos o servicios digitales sea continuo o consista en una serie de actos individuales y se encuentre pendiente de ejecutar en todo o en parte. En ningún caso el ejercicio de estos derechos por el consumidor supondrá el pago de penalización alguna a su cargo».

La primera cuestión que surge es si los Derechos nacionales pueden adoptar un precepto de estas características. La Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) expresamente renuncia a armonizar este aspecto y remite al Derecho nacional (en particular, en el considerando 40 y en el art. 3.10) (57) . Es evidente que una norma sobre los efectos del contrato de suministro no puede coartar, eliminar ni restringir el derecho de todo interesado a revocar su consentimiento al tratamiento de los datos personales, pues esta libre revocabilidad —esencia del derecho fundamental a la protección de datos personales— está garantizada por el RGPD (arts. 7.3, 7.4 y 4.11, y art. 21 sobre oposición), que en todo caso prevalece sobre la Directiva (arts. 3.7, 3.8 y 16.2) (58) y su transposición en los Derechos nacionales. Por eso, el interrogante real es si el Derecho de la Unión Europea y el Derecho nacional (al que se remite el considerando 40 de la Directiva) vetan que se aparejen consecuencias negativas a la revocación del consentimiento al tratamiento de datos del consumidor que, de esta forma, podría ver mermada la libertad de su decisión, cuando el rasgo del consentimiento «libre» es de esencia en la autorización al tratamiento de datos que resida en esa justificación (arts. 6.1.b (LA LEY 6637/2016), 4.11 y 7 RGPD (LA LEY 6637/2016)). Pues bien, en el ordenamiento español, el art. 6.3 de la LOPDyGDD (LA LEY 19303/2018) (LO 3/2018, cfr. art. 7.4 RGPD (LA LEY 6637/2016)) establece que «no podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual»; lo cual, cuando menos, introduce serias dudas sobre la opción ahora consagrada legalmente a favor del empresario que resuelve el contrato si el consumidor no mantiene su consentimiento al tratamiento de los datos (por revocación u oposición), sin ninguna precisión en el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) ni sobre los fines de ese tratamiento ni sobre la necesidad del uso de esos datos para la ejecución del contrato, por ejemplo.

Pero, enfrentado el intérprete ya con el tenor del nuevo art. 119 ter 7, surgen ulteriores nuevas cuestiones (59) . ¿Se aplicará el precepto también a los contratos mixtos en los que el consumidor paga un precio en dinero y además facilita datos personales al empresario? ¿Puede considerarse, en la lógica del precepto, que en este caso existe también un incumplimiento grave de la prestación «principal» del consumidor? A mi juicio, una respuesta positiva sin muchos matices a ambas cuestiones no parece viable. ¿Qué ocurrirá en los casos en que el contrato siga vigente en cuanto a las obligaciones del consumidor a facilitar datos, aunque el suministrador haya ejecutado completamente su prestación y siga tratando los datos del usuario? ¿Sería lícita la resolución por el empresario cuando el consumidor facilitó datos personales falsos (supuesto no contemplado en la norma) cuando las cláusulas contractuales exigían la veracidad de los datos? ¿Y cuando el consumidor no actualiza los datos personales existiendo una estipulación contractual que así se lo exige? ¿Cabría interpretar extensivamente que la facultad resolutoria corresponde también al vendedor de bienes con elementos digitales cuando el consumidor retira su consentimiento o se opone al tratamiento de sus datos personales? (60) Como se puede apreciar, la nueva norma es un campo sembrado de dudas, especialmente por los supuestos no expresamente contemplados y por la puerta que los regulados abren a la aplicación de las normas generales del Derecho contractual; pues, en efecto, esta facultad resolutoria replica, modulado, el régimen del art. 1124 del Código civil (LA LEY 1/1889), acotando su supuesto de hecho y excluyendo, como no podía ser de otra forma, el pago de indemnizaciones o «penalizaciones» por parte de un consumidor que se limita a ejercer unos derechos (revocación del consentimiento u oposición) que tiene reconocidos de forma imperativa e irrenunciable en el RGPD y en la LOPDyGDD (LA LEY 19303/2018). La incógnita, por tanto, es ver cómo los tribunales y operadores aplicarán el régimen del Derecho privado común y, en particular, del 1124 CC, a los supuestos no contemplados en el art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 7 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) ante el incumplimiento de una obligación de non faciendo tan singular e «imperfecta» —si se puede hablar así—, por incoercible, como es la de no revocar su consentimiento al tratamiento de sus datos personales. Quizás, más que una auténtica resolución, si se sostiene que no existe auténtica obligación para el consumidor, pueda pensarse que el legislador haya introducido un derecho del empresario a desistir lícita y unilateralmente del contrato ante unas nuevas circunstancias que pueden hacer económicamente contraproducente para él el mantenimiento del contrato.

C) Requisitos de conformidad objetivos… pero menos

La Propuesta de Directiva de la Comisión Europea sobre suministro de contenidos digitales de 9 de diciembre de 2015 daba preeminencia absoluta a la hora de evaluar las faltas de conformidad a lo estipulado en el contrato; es decir, establecía únicamente parámetros subjetivos de conformidad, sin preservar las legítimas expectativas de los usuarios por vía de requisitos objetivos de conformidad. Tras diversas críticas y cambios en la tramitación legislativa (61) , tanto la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) como la 2019/771 acogen un elenco de parámetros subjetivos y objetivos de conformidad, basados estos últimos en las características (y fines) que presentan normalmente los contenidos y servicios digitales del mismo tipo y que «el consumidor pueda razonablemente esperar». El nuevo art. 115 ter (LA LEY 11922/2007) 5 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) traslada fielmente al ordenamiento español una regla de las Directivas (62) que a la postre menoscaba o puede diluir el carácter objetivo de dichos parámetros y que, pese a su enunciado como excepción, merece la pena ser destacado pues en función de la futura praxis contractual en el mercado podría convertirse de facto en regla. Según ese precepto, no habrá lugar a responsabilidad por faltas de conformidad por incumplir los requisitos objetivos (enunciados en los apartados 1 y 2 del propio art. 115 ter) «cuando, en el momento de la celebración del contrato, el consumidor o usuario hubiese sido informado de manera específica de que una determinada característica de los bienes o de los contenidos o servicios digitales se apartaba de los requisitos objetivos de conformidad establecidos en los apartados 1 o 2 y el consumidor o usuario hubiese aceptado de forma expresa y por separado dicha divergencia». Cabe concluir, por tanto, que más que requisitos objetivos inderogables basados en un estándar de expectativas razonables del consumidor medio, las Directivas y la transposición española potencian los deberes de transparencia a cargo del empresario y la configuración de una suerte de consentimiento reforzado («expreso y por separado», a imagen y semejanza del consentimiento «granular» y más protegido que se exige para autorizar lícitamente el tratamiento de datos personales del art. 7.3 RGPD (LA LEY 6637/2016)) para estos supuestos. Y de nuevo cabe entrever aquí el futuro papel del control de transparencia frente a las cláusulas predispuestas que delimitan los elementos esenciales de estos contratos ex art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) sobre cláusulas abusivas.

2. Ausencia de aclaraciones

Si algunas decisiones o aclaraciones procuradas por las normas de transposición del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) generan ulteriores dudas, como acabamos de ver, por su parte la inacción o el silencio donde hubiera sido conveniente pronunciarse generarán también problemas de interpretación de las nuevas normas españolas. Sin detenernos ahora en lo que pudiera haber esclarecido reproducir en la Exposición de Motivos algún pasaje de los ricos considerandos de las Directivas, se destacarán algunas opciones que, fundamentalmente, los 87 considerandos de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) brindaban al ámbito de acción normativo de los legisladores nacionales; en algunos casos, el silencio español significará rechazo de la posible solución legislativa, en otros simplemente generará confusión o se prestará a interpretaciones muy diversas por los operadores jurídicos. En esta Directiva, son casi una veintena los considerandos que se remiten a la libertad de los Estados miembros para delimitar una serie de reglas que no se consideran incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva o, estándolo, se excepciona el carácter de armonización máxima. El balance, en este punto, del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), es necesariamente negativo.

Así, en primer lugar, cabe destacar que no se haya recogido el guante que ofrecía el considerando 25 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) para aclarar en el ordenamiento nacional si ciertas prácticas en la navegación por internet constituyen contratos o no a los efectos de la normativa protectora, como, por ejemplo, acceder a prensa digital o a páginas web sin registro previo, cuando lo que se recaba únicamente son metadatos (como información sobre el dispositivo del consumidor) o el historial de navegación, o cuando el consumidor, sin celebrar formalmente un contrato previo, se expone a recibir publicidad con el fin exclusivo de obtener acceso a los contenidos o servicios digitales; son situaciones a las que no se aplica la Directiva, pero a las que los Estados miembros pueden aplicar las reglas de ésta o regularlas de otra manera. El silencio del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) en este punto no permite entender incluidas esas situaciones en los nuevos artículos del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), pero tampoco cabe entenderlas como necesariamente excluidas, si a la luz de las reglas del Código civil y del Derecho común de obligaciones y contratos puede entenderse que en el ordenamiento español merecen tal calificación contractual. La tarea de taxonomía, sigue, por tanto, abierta.

En segundo lugar, en una línea cercana, el considerando 24 in fine, tras asegurar que la Directiva debe garantizar medidas correctoras contractuales cuando el consumidor facilite datos personales al empresario «en el momento en que se celebre el contrato o en un momento posterior» y el empresario los trata con fines comerciales, añada que «no obstante, los Estados miembros deben seguir teniendo libertad de determinar si se cumplen los requisitos relativos a la celebración, la existencia y la validez de un contrato con arreglo al Derecho nacional». El silencio del RDL y las menciones al carácter contractual de estas relaciones en el actual articulado del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (incluida la expresión «datos como contraprestación») no parecen dejar margen de duda a su consideración como contratos en el Derecho español, lo cual no obsta a reconocer el arbitrio que el considerando aún permite para ulteriores precisiones.

En tercer lugar, el considerando 12 insiste en que la Directiva no debe afectar a materias no reguladas en ella sobre la celebración, validez, nulidad o efectos de los contratos o la legalidad de los contenidos digitales o de los servicios digitales (vid.. art. 3.10), y clarifica que se deja a la determinación del Derecho nacional fijar cuál sea la naturaleza jurídica de los contratos de suministro de contenidos o servicios digitales y «si tales contratos constituyen, por ejemplo, un contrato de compraventa, de servicios o de alquiler o un contrato atípico». El legislador europeo sigue con el práctico enfoque funcional que adoptara ya en la Directiva 2011/83 (LA LEY 21601/2011), consistente en dotar de derechos y remedios a los consumidores digitales sin entrar en naturalezas jurídicas y calificaciones de los contratos celebrados, a la luz de las diferentes tradiciones nacionales. Sin duda esta también es una tarea particularmente ardua en el contexto nacional y se comprende que el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) haya rehuido asumirla; pero dada su trascendencia la doctrina está llamada a hacer ese esfuerzo de clasificación que allane la tarea judicial y, a la postre, en algún momento, legislativa.

En cuarto lugar, el considerando 16 (similar al cdo. 21 Dir. 2019/770) insiste en la libertad de los Estados miembros para aplicar las normas de la Directiva a contratos excluidos de su ámbito de aplicación o regularlos de otro modo; y pone expresamente el ejemplo de las personas físicas o jurídicas que no sean consumidores conforme a la Directiva, «como organizaciones no gubernamentales, empresas emergentes [start-ups] y pymes». Dado que el art. 3 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) no se modifica por el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), la opción de la transposición española ha sido no ampliar esa protección más allá de lo que ya hace el vigente art. 3 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (que sí cubrirá, a diferencia de la Directiva, a «las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial», pero no a esas personas y entidades cuando contraten el suministro de contenidos y servicios digitales para ámbitos propios de su actividad comercial o empresarial). Otra situación en que el regulador español podría haber ofrecido aclaraciones es sobre el carácter contractual de los contratos de suministro celebrados a cambio no de datos personales, sino de cesiones relacionadas con la propiedad intelectual de la que los usuarios son titulares.

En quinto lugar, otra opción que el considerando 17 (similar al cdo. 22 Dir. 2019/770) permite a los Estados miembros es calificar como consumidores a quienes celebran contratos de doble finalidad o doble objeto, si el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contrato. Pero, como ya se explicó (63) , a diferencia de Directivas anteriores, el tenor literal del considerando no los califica directamente como consumidores, si no que permite a los Estados miembros que les otorguen esa calificación. El silencio del RDL en este punto es nocivo para la seguridad jurídica y debería subsanarse pronunciándose sobre la opción que da del considerando 17.

En sexto lugar, el importante considerando 18 (similar al cdo. 23 Dir. 2019/770) clarifica cuándo «los prestadores de plataformas» pueden ser considerados empresarios (o vendedores) a los efectos de las nuevas normas: «si actúan con fines relacionados con sus propias actividades y en calidad de socio contractual directo del consumidor». Trasvasar esta aclaración a la Exposición de Motivos del RDL hubiera sido útil. Al no pronunciarse el legislador español sobre la posibilidad que el mismo considerando ofrece de ampliar la aplicación de la Directiva a las plataformas que no cumplan esos requisitos (esto es, a los mercados en línea de mera intermediación) debe entenderse que éstos no son responsables de las faltas de conformidad por no ser considerados empresarios/suministradores (ni vendedores). En este punto no se opta por ampliar la protección del consumidor en tales situaciones triangulares.

En séptimo lugar, las remisiones a la normativa nacional que hacen los considerandos 23 y 33, en relación con supuestos de práctica cada vez más frecuente, tampoco son objeto de ninguna aclaración al transponer: según el primero, «las representaciones digitales de valor también debe entenderse que incluyen las monedas virtuales, en la medida que estén reconocidas por el Derecho nacional»; y por su parte, el considerando 33, en el caso de combinación de contenidos o servicios digitales con suministro de bienes u otros servicios en un paquete contractual con varios elementos (como los servicios de televisión digital al adquirir un dispositivo electrónico), realiza importantes precisiones de qué se aplica de la Directiva y del Derecho nacional, con remisión a éste, por ejemplo, de los efectos que pueda tener la resolución de un elemento del paquete contratado en las demás partes del contrato.

En octavo lugar, una carencia notoria que en algún momento convendría abordar legislativamente es el reconocimiento del considerando 73 de la competencia de los Estados miembros sobre la responsabilidad del empresario por daños y perjuicios. El nuevo art. 117.1 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) menciona escuetamente la posibilidad de que el consumidor pueda exigir una indemnización de daños y perjuicios de forma adicional al ejercicio del resto de sus derechos (puesta en conformidad, reducción de precio o resolución) (64) , pero sin concretar nada más, salvo acaso, por vía interpretativa, el estar sometida al plazo de prescripción de cinco años desde la manifestación de la conformidad (art. 124 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)) (65) . El citado considerando 73 alude a que el consumidor debe tener derecho a reclamar una indemnización por los perjuicios debidos a una falta de conformidad o a un incumplimiento en el suministro (aunque el art. 13 Dir. 2019/770 no contempla expresamente la indemnización en el último caso, ni la menciona tampoco el art. 66 bis TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)); también señala que la indemnización estribará en el interés contractual positivo (situar al consumidor en una situación lo más parecida posible a aquella en que se encontraría si los contenidos o servicios digitales se hubieran suministrado debidamente y hubieran estado en conformidad); y remite finalmente a las normas nacionales sobre compensación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. La Directiva, por tanto, renunció a armonizar el régimen de la indemnización por daños y perjuicios, ni siquiera los producidos en el entorno virtual del consumidor —como sí hacía la propuesta de Directiva de 2015, con reglas ad hoc—. Si el legislador español en el futuro aportase alguna pauta al efecto, sin duda se reduciría la incertidumbre jurídica que ocasiona relegar a los tribunales la consolidación de ese régimen de los daños y perjuicios sobre la pura base del Derecho civil común.

A esta glosa incompleta (66) de habilitaciones normativas procuradas por los considerandos que no han sido utilizadas por el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) (67) , podrían añadirse otras propuestas de regulación y aclaración de información precontractual que, no obstante, habrían de sopesarse a la luz de las reglas de la armonización plena de las Directivas 2011/83 (LA LEY 21601/2011) y 2019/2161 (LA LEY 19297/2019). Así, en particular, cabe sugerir que, de la misma forma que constituye obligación del empresario informar del «precio total» (ex art. 60.2.c TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)) se le informase de que el tratamiento de sus datos constituye la contraprestación al contrato celebrado (68) , sin que la puesta a disposición de las políticas de privacidad de las empresas sustituya esa información necesaria para conformación del consentimiento contractual; el citado control de transparencia está llamado a desempeñar un papel importante en este ámbito según cómo se haya facilitado por el empresario el conocimiento y, en su caso, la comprensión del consumidor acerca de la «carga jurídica y económica» del acuerdo celebrado. También, a la luz de la novedosa previsión del art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 7, resultaría oportuno establecer en el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) la obligación del empresario de informar antes de celebrarse el contrato de su derecho (ahora ex lege) a resolver el contrato cuando el consumidor retire su consentimiento o se oponga al tratamiento de sus datos personales. Igualmente, aunque no sea preciso, elevaría el nivel de consciencia de sus derechos si se estableciese la obligación de informar precontractualmente (en las estipulaciones contractuales, no en las condiciones generales sobre privacidad y datos personales) de los derechos de supresión y portabilidad de datos personales que se recogen la normativa de protección de datos (arts. 17 (LA LEY 6637/2016) y 20 RGPD (LA LEY 6637/2016); arts. 15 (LA LEY 19303/2018) y 17 LOPDyGDD (LA LEY 19303/2018) y cfr. arts. 94 y 95 de esta última ley).

3. Desenfoques y errores

En el capítulo de deficiencias en la transposición, cabe destacar un claro error que debe subsanarse: el art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 5 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) traslada al Derecho español una de las mayores novedades de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), esto es, la consagración de los dos nuevos derechos del consumidor que resuelve el contrato en relación con los contenidos, distintos de los datos personales, facilitados o creados (69) por el consumidor al utilizar los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario. Se trata del derecho a recuperar esos contenidos y del derecho a impedir que el empresario los utilice tras la resolución, dos derechos sobre datos no personales establecidos en el art. 16 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) que replican en sordina y con menor alcance los derechos de portabilidad y supresión respecto a datos personales que establece el RGPD. Pero el citado art. 16.3 establece cuatro importantes excepciones a la obligación del empresario de abstenerse en el uso de los contenidos y el art. 16.4 fija que tres de esas excepciones se aplican también su obligación de ponerlos a disposición del consumidor que resuelve (70) ; se trata de unas excepciones que dejan muy mermado el alcance de los nuevos derechos del consumidor, por lo que la Directiva merece un juicio muy crítico en este punto (71) , pero que, en todo caso, son de transposición obligatoria en los derechos nacionales por la armonización máxima buscada. Pues bien, el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) ha incluido en los apartados c) y d) del art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 5 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) unas remisiones ciegas al art. 107.5, que no ha sido modificado, en concreto, a un apartado que no existe (el art. 107 sólo tiene tres apartados), donde se supone que deberían estar las excepciones a los nuevos derechos. La explicación de este traspiés está en que en el anteproyecto de Ley de transposición de 21 de diciembre de 2020, además de las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019), se implementaba también la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019), en cuyo art. 4.10 se modifica el art. 13.5 y 13.6 de la Directiva 2011/83 (LA LEY 21601/2011) (art. 13 transpuesto en España en 2014 en el art. 107 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)). Esa modificación del artículo dedicado a las obligaciones y derechos del empresario en caso de desistimiento persigue incorporar exactamente los mismos derechos del consumidor y obligaciones del empresario en relación con los contenidos generados por los usuarios que no sean datos personales en caso de ejercicio del derecho de desistimiento, que queda equiparado así en consecuencias a la extinción del contrato por vía de resolución. Pero al no alterarse finalmente el art. 107, por posponer la transposición de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) (fecha límite el 28.11.2021), la remisión del art. 119 ter 5 queda huérfana de contenido. Obviamente, el error debe corregirse y, en principio, antes del próximo 1 de julio de 2021, fecha límite de transposición de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) incorporada por «urgente necesidad» el pasado 27 de abril (72) .

Como desenfoque de las nuevas normas puede calificarse el hecho de que las definiciones procedentes de ambas Directivas (diseñadas, por tanto, principalmente a efectos de falta de conformidad con el contrato), incorporadas en el art. 59 bis TR-LDGCU, de nuevo en sede general que afecta a todo su libro II, no se encuentran plenamente coordinadas con los elementos de información precontractual obligatoria establecidos en el art. 60 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (y en el art. 97 para los contratos a distancia). En concreto, las descripciones de «funcionalidad» e «interoperabilidad» a efectos de información precontractual (art. 60.1.i-j y art. 97.1.s-t) (73) no se han alterado desde su incorporación en 2014, pero sus nuevas definiciones a efectos de todo el libro II, son algo distintas (letras l y ñ del art. 59 bis 1), lo cual tiene cierto impacto en especial en cuanto a la «interoperabilidad»; el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) incluye una nueva noción de «compatibilidad» (art. 59 bis 1.c) que se correspondería con la actual definición de «interoperabilidad» de los arts. 60 y 97 (interacción con aparatos y programas conocidos o que quepa esperar razonablemente que conozca el empresario), en tanto que la nueva definición general de «interoperabilidad» del art. 59 bis 1.ñ, es diferente, pues se refiere a la capacidad de los bienes, contenidos o servicios digitales de funcionar con aparatos o programas «distintos de aquellos con los cuales se utilizan normalmente» los bienes, contenidos o servicios digitales del mismo tipo. Dicho de otra forma, la noción de «compatibilidad» viene a reemplazar a la antigua de «interoperabilidad», que tiene un significado novedoso. La falta de coherencia entre definiciones y artículos se debe una vez más a haber desmembrado la transposición de las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019) respecto a la de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019), que es donde se produce la coordinación conceptual, pues los arts. 60 y 97 provienen de la Directiva 2011/83 (LA LEY 21601/2011), que la 2019/2161 modifica. De nuevo, deberán corregirse estas incongruencias, como tarde, cuando se incorpore esta última Directiva, que sigue ordenando el deber de informar de la funcionalidad y, además, de la «compatibilidad e interoperatibidad», aunque no de la (nueva noción) de «durabilidad» (art. 59 bis 1.i, a efectos del arts. 115 ter 1.d y 127.1).

Por último, a lo largo de este ensayo se ha ido alertando de otros errores en la transposición que habría que subsanar, como los relativos a la entrada en vigor de las normas de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) respecto a contratos de compraventa de bienes (también con elementos digitales) y respecto al derecho de repetición (74) o la desambiguación del uso del término «empresario» cuando el responsable haya de ser el «vendedor» (75) .

V. Conclusiones

Pese al uso muy discutible del empleo del instrumento del Real Decreto-Ley, que ha privado a la transposición española de la oportunidad de debatir, enmendar y mejorar la norma en aspectos de gran calado y novedad, el balance general puede calificarse de positivo. La regulación nacional, en líneas generales, ha respetado los límites de la armonización máxima, ha elevado el nivel de protección del consumidor en bastantes aspectos en que había margen para ello (en particular, respecto a la compraventa de bienes, también con elementos digitales) y ha pretendido aclarar alguna cuestión crucial como la facultad de resolver el contrato por el empresario ante la retirada del consentimiento del consumidor al tratamiento de sus datos personales, cuando estos funcionan como «contraprestación» (término rehuido por la Directiva 2109/770 que el RDL usa) en los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Aspectos como éste abren nuevos horizontes interpretativos acerca de la naturaleza sinalagmática de estos contratos y su incidencia en otras reglas del ordenamiento, más allá del Derecho de consumo.

La opción de refundir ambas Directivas (2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019)) en los mismos preceptos del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) resulta ser una decisión de economía legislativa correcta, aunque conviene revisar algunos posibles desenfoques, especialmente derivados del uso del término único y genérico del término «empresario», que es el término que emplea la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) para referirse al suministrador de los contenidos o servicios digitales, cuando la regla en cuestión debe imponer un deber o responsabilidad propiamente al «vendedor» (término de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019)) de los bienes con elementos digitales, de los cuales no responde en primera instancia el suministrador en el esquema de esta última Directiva. La ambigüedad del término, que aquí se denuncia por poder acaso traicionar el dictum de la regla de origen, puede apreciarse en artículos como el art. 115 ter 2 (en materia de actualizaciones) o el 127.3.a (en relación con la garantía comercial) que merecen una interpretación conforme con las Directivas. La opción refundidora también ha podido jugar una mala pasada al regulador nacional al delimitar la entrada en vigor de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) (cfr. DF 8ª RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) en relación con el art. 24.2 de esta Directiva) y de la regla sobre el derecho de repetición del empresario. Por otra parte, el enfoque de fusión normativa pone quizás más en evidencia que la decisión del legislador de la Unión Europea de abordar el régimen de los denominados «bienes con elementos digitales» dentro de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) (y no en la 2019/770), haciendo responsable al vendedor por faltas de conformidad de contenidos o servicios digitales que afectan al dispositivo (bien mueble tangible), con unas pocas reglas ad hoc en esa norma, pero sin replicar otros derechos genuinos del consumidor que celebra un contrato de suministro de contenidos y servicios digitales, puede haber dado lugar a un escenario menos protector del consumidor del que sería deseable.

En el capítulo del «debe», el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), ha desaprovechado la oportunidad de aclarar numerosas cuestiones que los considerandos de las Directivas dejaban a la decisión libre de los Estados miembros. En este ámbito, cabe destacar el silencio sobre la naturaleza jurídica de los nuevos contratos; el carácter contractual o no de las situaciones en que el empresario sólo recaba metadatos o historial de navegación o exige exposición del usuario a publicidad; la posibilidad de expandir las nuevas reglas a organizaciones no gubernamentales, empresas emergentes y pymes incluso aunque contraten los contenidos o servicios digitales dentro del ámbito de su actividad empresarial; la posibilidad de que las nuevas normas se apliquen a contratos con doble finalidad (sobre lo cual, dado el tenor de los considerandos de las Directivas, distinto de otras precedentes, hubiera sido particularmente necesario pronunciarse); la aclaración del papel de las plataformas como posibles responsables contractuales; el régimen de los paquetes contractuales; la confección de parámetros para la indemnización de daños y perjuicios al usuario, al menos en lo relativo a los daños a su entorno virtual, etc.

En otras ocasiones, cuando la transposición española sí se decide a adoptar reglas concretas al amparo del margen que brindan las Directivas, la formulación es tan escueta que abre numerosos frentes interpretativos, como ocurre con la facultad del consumidor de suspender el pago hasta que el empresario cumpla sus obligaciones (art. 117.1) o con las dudas que despierta la inclusión del suministrador de contenidos y servicios digitales en el régimen de la garantía comercial, cuando no existe referencia a ello en la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019). Otras decisiones, como la ubicación del ámbito de aplicación de esta Directiva en lo atiente a los contratos de suministro a cambio de datos personales en el artículo que define el ámbito de aplicación del entero libro II del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) (y no sólo su título IV sobre garantías y conformidad) inaugura también atractivas perspectivas (quizás insospechadas), en particular, en lo referente a la aplicación de las ya vigentes normas sobre información, contratación a distancia, desistimiento, cláusulas abusivas, etc., a este tipo de contratos. En particular, cabe destacar la posibilidad de aplicar el «control de transparencia» a las cláusulas que definen el objeto principal de estos contratos, esto es, las cláusulas que delimitan el suministro a cambio de la contraprestación en datos personales.

Los errores de transposición más notables, algunos propiciados por el abandono del certero designio de transponer conjuntamente las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019), 2019/771 (LA LEY 8796/2019) y 2019/2161 en el anteproyecto de ley de diciembre de 2020, podrán ser solventados al hilo de la transposición de esta última, mediante, quizás, su tramitación parlamentaria, o bien ser subsanados a la mayor brevedad, dado que el plazo de transposición de las dos primeras Directivas fina el 1 de julio de 2021. Es el caso de la incorporación de las excepciones a los nuevos deberes del suministrador de contenidos y servicios digitales de poner a disposición del consumidor y abstenerse de usar los contenidos que no sean datos personales que el usuario facilitó o creó al usar las prestaciones del empresario (ha de colmarse la remisión huérfana del art. 119 ter 5 al art. 117 TR-LDCU); o también la coordinación de las nuevas definiciones de funcionalidad, interoperabilidad y compatibilidad (art. 59 bis) con las existentes menciones en los arts. 60 y 97, la revisión de las fechas de entrada en vigor, el uso preciso de los términos «empresario» y «vendedor», etc.

Queda a la labor de la doctrina y del resto de operadores jurídicos el examen crítico y en profundidad de las nuevas reglas aprobadas, con ánimo de refinarlas al máximo para que presten su mejor servicio de seguridad jurídica en un entorno digital tan volátil; pero más aún, incluso, cabe animar al examen de los aspectos para los que el legislador nacional tiene competencia y margen y no han quedado esclarecidos. El futuro pondrá a prueba las categorías jurídicas clásicas, por lo que bueno será anticiparse.

(1)

Esta contribución es un resultado del Proyecto I+D+i del Ministerio de Ciencia e Innovación (DER2017 84748-R), titulado «Mercado Único Digital Europeo y protección de consumidores: perfilando los derechos de las partes en los contratos sobre contenidos digitales» del que el autor es Investigador Principal. Quiero agradecer a la Prof. Dra. Esther Arroyo Amayuelas sus valiosas observaciones a un borrador previo de este artículo; cualquier posible error es imputable exclusivamente a mí mismo.

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(2)

Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril (LA LEY 9105/2021), de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (BOE n.o 101, 28 abril 2021, p. 49749 y ss., en particular, pp. 49891-49905).

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(3)

Resolución de 13 de mayo de 2021, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril (LA LEY 9105/2021) (BOE n.o 119, 19 mayo 2021, p. 59534).

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(4)

Directiva (UE) 2019/770, de 20 de mayo de 2019 (LA LEY 8797/2019), del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales (DOUE L 136/1, 22.5.2019); Directiva (UE) 2019/771, de 20 de mayo de 2019 (LA LEY 8796/2019), del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) n.o 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE (LA LEY 7639/2009) y se deroga la Directiva 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999) (DOUE L 136/28, 22.5.2019).

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(5)

Como tampoco se ha hecho con el texto del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), excepcionando el principio de transparencia al amparo del art. 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997), según re reconoce en el apartado X de la Exposición de Motivos del citado RDL. Por mor de la precisión, cabe anotar que la página web del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social publicó una «consulta pública previa» en un documento de tres páginas sobre la transposición de las Directivas 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y 2019/771 (LA LEY 8796/2019) con plazo de contestación hasta el 30 de enero de 2020, en el que, obviamente, no se difundía el anteproyecto de 21.12.2020 (https://www.mscbs.gob.es/normativa/docs/191213_Ficha_Consulta_publica.pdf); en la web del Ministerio de Consumo consta, en el apartado de consultas públicas previas, ya cerradas, un texto similar de 4 páginas abierto a participación hasta el 15.7.2020 (https://www.mscbs.gob.es/normativa/consultas/consultasCerradasCon.htm; fecha de consulta, 8.6.2021) y ninguno de audiencia e información pública. Si al anteproyecto de Ley de diciembre 2021 se le dio algún tipo de difusión pública, no existe una publicidad o rastro aparente en las páginas ministeriales responsables de su tramitación.

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(6)

Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 (LA LEY 19297/2019), por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) del Consejo y las Directivas 98/6/CE (LA LEY 4912/1998), 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) y 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión (DOUE L 328/7, 18.12.2019).

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(7)

Sin duda, la reciente STJUE 25 febrero 2021 (asunto C-658/19 (LA LEY 2920/2021), Comisión Europea contra España, ECLI:EU:C:2021:138 (LA LEY 2920/2021)), que impuso al Reino de España una multa a tanto alzado de 15 millones de euros, incrementada en 89.000 euros de multa coercitiva diaria hasta que se complete la transposición de la Directiva (UE) 2016/680 (LA LEY 6638/2016) de protección de datos en el ámbito penal (cuyo plazo de incorporación venció el 6 de mayo de 2018), ha supuesto un escarmiento aleccionador. La Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo (LA LEY 11831/2021), de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales se publicó en BOE n.o 126, de 27 de mayo de 2021, p. 64103 ss.

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(8)

La EM, § IX in fine, se pronuncia en estos términos (énfasis añadido): «en un momento en que ha aumentado de forma exponencial el comercio electrónico y en el que las formas de contratación al efecto han sufrido una importante evolución, es urgente que el suministro de contenidos y servicios digitales cuente con una regulación específica que garantice los derechos de los consumidores o usuarios en este ámbito. Es urgente, por tanto, la actualización de la normativa de consumo en el actual contexto de crisis sanitaria para abarcar estas nuevas formas de contratación disruptivas que no cuentan hasta la fecha con respaldo normativo».

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(9)

Así, el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre (LA LEY 20841/2018) de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados, que modificó el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) para transponer la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015 (LA LEY 18860/2015), relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, cuyo plazo de transposición, en este caso, sí había expirado el 1 de enero de 2018 y la Comisión Europea tenía iniciado un procedimiento formal de infracción.

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(10)

V. gr., entre otros, Espín Alba, I., «Contrato de suministro de contenidos y servicios digitales en la Directiva 2019/770/UE (LA LEY 8797/2019): datos, consumidores y "prosumidores" en el mercado único digital», Revista de Derecho Privado, 6, noviembre-diciembre 2020, pp. 3-37; Serra Rodríguez, A., «Algunos aspectos de la regulación de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales en la Directiva (UE) 2019/770, del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 2019 (LA LEY 8797/2019)», en Saiz García, C., Evangelio Llorca, R., Propiedad intelectual y mercado único digital europeo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 551-582. Vid.. también Cámara Lapuente, S.,«Una prospectiva crítica sobre el régimen de los contratos de suministro de contenidos digitales: acerca de algunas decisiones legales en curso sobre su concepto, ámbito subjetivo, información, desistimiento y conformidad», en Capilla Roncero, F., et al. (dirs.), Derecho digital: retos y cuestiones actuales, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur menor, 2018, pp. 19-55.

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(11)

Aunque en algunos casos no resulte imprescindible dada la obligación de interpretación conforme con las Directivas, interpretación que se relegará por lo tanto a los tribunales.

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(12)

Sobre las opciones barajadas y las consecuencias del régimen adoptado, con solvente bibliografía, vid..Fernández Chacón, I., «El ámbito material de aplicación de la nueva Directiva relativa a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales: aspectos clave», en Fernández Villazón, L. A. (dir.), Derecho y nuevas tecnologías, Civitas, Madrid, 2020, p. 570 y ss., en especial, p. 575. Sobre algunas de las cuestiones específicas de la inserción de los bienes con elementos digitales en la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019), vid.. la aproximación de Avilés García, J., «La nueva conformidad contractual de los bienes con elementos digitales en las compraventas de consumo (hacia un mercado único digital europeo)», en Fernández Villazón, Derecho y nuevas tecnologías, cit., pp. 515-558.

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(13)

Con todas las precisiones que se derivan de los considerandos 21 y 22 Dir. 2019/770, que son prácticamente réplica de los considerandos 15 y 16 Dir. 2019/771, que añade un importante considerando general 14 al efecto, además de diversos matices del régimen explicitado en los artículos de esta última directiva para tales bienes con elementos digitales en relación con las actualizaciones de estos últimos (cdos. 28, 30 y 31), su instalación (cdo. 34), el momento de la conformidad según se suministren en acto único, en varios actos o de forma continua (cdo. 37), el momento en que se entiende consumada la entrega cuando difiera la del componente físico y la de los contenidos o servicios digitales (cdo. 39), el plazo de responsabilidad ad hoc (cdos. 41 y 45) o la acción de regreso (cdo. 63).

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(14)

Vid.. una muestra en los aspectos referidos en la nota anterior.

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(15)

Cfr. las obligaciones de las partes en caso de resolución de la compraventa de bienes en el art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 4 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), frente a las «obligaciones y derechos del empresario» en caso de resolución del contrato de suministro de contenidos y servicios digitales en el art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 5 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007).

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(16)

No se menciona en la nueva transposición al «proveedor» definido en el art. 7 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007).

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(17)

Así, el art. 115 ter (LA LEY 11922/2007) 2 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) establece que «en el caso de contratos de compraventa con elementos digitales o de suministro de contenidos o servicios digitales, el empresario velará por que se comunique al consumidor o usuario las actualizaciones», en tanto el art. 7.3 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) fija que «en el caso de los bienes con elementos digitales, el vendedor velará por que se comuniquen y suministren al consumidor las actualizaciones» (en tanto que el art. 8.2 Dir. 2019/770 establece que «el empresario velará por que se comuniquen y suministren al consumidor las actualizaciones»).

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(18)

El embrollo de quién es el sujeto responsable por la falta de suministro de actualizaciones puede incluso subir de punto con la referencia «neutra» en el contexto del TR-LDCU al «empresario», si se piensa en el papel que desempeñan los prestadores de plataformas, que según ambas Directivas pueden ser considerados «vendedores» (cdo. 23 Dir. 2019/771) o «empresarios» (cdo. 18 Dir. 2019/70) si actúan con fines relacionados con sus propias actividades y en calidad de «socio contractual directo» del consumidor; de manera que aplicando el TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) en su sentido literal una plataforma de intermediación que no ha sido socio contractual directo del consumidor que adquirió un televisor inteligente de un vendedor profesional que utilizaba ese mercado en línea para sus ventas, podría recibir reclamaciones por no suministrar actualizaciones (como empresariaex TR) en lo que según la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) es una compraventa en la cual el responsable de las actualizaciones es el vendedor, no la plataforma intermediaria ni el productor del contenido digital ni el suministrador último del contenido o servicio digital. Puede añadirse que aunque los considerandos citados permiten a los Estados miembros ampliar la aplicación de las Directivas a plataformas que no cumplan los requisitos para ser considerados vendedores o empresarios a efectos de las respectivas Directivas, el silencio del RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) tampoco aportará ninguna luz a posibles situaciones conflictivas en esta relación triangular.

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(19)

Mientras que el correlativo art. 17.2.a) Dir. 2019/771 se refiere a que la declaración de que el consumidor tiene derecho a medidas correctora gratuitas «por parte del vendedor», el art. 127.3.a) TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) carga esa obligación en el «empresario» (y aunque el precepto, por su origen y dicción se está refiriendo a la compraventa de bienes, y hace la distinción clásica entre el «vendedor» y el «productor» como posibles garantes diferentes, también es cierto que la transposición española desliza algunas menciones, que no están en la Dir. 2019/771 —ni tampoco en la Dir. 2019/770— a los contenidos y servicios digitales). Sobre ello, infra, 3.9.

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(20)

Si bien no supondría propiamente elevar el nivel de protección del consumidor en este caso.

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(21)

Por más que —como potencial crítica a la solución de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019)— tecnológicamente quizás quepa pensar en supuestos en que el «entorno digital» del consumidor, entendido en un sentido más amplio que el comprendido en el dispositivo físico y sus programas, pueda llegar a ser la causa de la falta de conformidad, en particular cuando el contenido o servicio digitales no estén «incorporados» al dispositivo sino que estén «interconectados» con ellos, radicando la falta de conformidad en problemas de otros dispositivos distintos del consumidor (v. gr., versión del sistema operativo de un ordenador que impide conectarse a la pulsera con elementos digitales que fue objeto de la compraventa, falta de actualización, etc.) o en las vías que utiliza para conectarse a internet, como la configuración de la red wifi de su domicilio; de hecho, la definición de «entorno digital» del art. 59 bis (LA LEY 11922/2007) 1.j TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) incluye no sólo el hardware y el software, sino también «cualquier conexión a la red que el consumidor y usuario utilice para acceder a los contenidos o servicios digitales o para hacer uso de ellos».

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(22)

Agradezco al abogado y Dr. Álvaro Luna Yerga haberme hecho notar el problema que encierra la DF 8ª en este punto respecto a la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019).

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(23)

Según este considerando, «Los consumidores deben poder gozar de los derechos que dispone la presente Directiva tan pronto como empiecen a aplicarse las correspondientes medidas nacionales de transposición. Por lo tanto, dichas medidas nacionales de transposición deben aplicarse asimismo a los contratos de duración determinada o indefinida que se hayan celebrado antes de la fecha de aplicación y que prevean el suministro de contenidos o servicios digitales durante un período de tiempo, ya sea de forma continua, ya sea a través de una serie de actos individuales de suministro, pero solo en lo que respecta a los contenidos o servicios digitales suministrados a partir de la fecha de aplicación de las medidas nacionales de transposición».

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(24)

Regla, por tanto, aplicable igualmente respecto a bienes con elementos digitales, como expresamente señala el precepto («en particular la omisión de suministrar actualizaciones de bienes con elementos digitales»), de manera que el vendedor pueda emprender acciones contra los responsables en la cadena de transacciones.

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(25)

Sólo cambia el término actual «en que se ejecutó la medida correctora» por el anterior «en que se completó el saneamiento».

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(26)

Así lo sostiene Schulze, R., «Article 24. Transposition. Digital Content Directive (2019/770)», en Schulze, R., Staudenmayer, D.,EU Digital Law. Article-by-Article Commentary, Nomos/C.H. Beck/Hart, Baden-Baden, 2020, p. 338 que apoya su afirmación, además de en la reflexión general transcrita, en el hecho de que el considerando 83 de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) no alude expresamente a la fecha del 1 de enero de 2022, sino a que los consumidores gozarán de los derechos «tan pronto como empiecen a aplicarse las correspondientes medidas nacionales de transposición». Como puede verse, ese tenor literal, que también cabe detectar en el cdo. 66 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019), no parece concluyente ante lo explícito de los artículos, toda vez que los considerandos pudieron quedar acordados tras la negociación del Consejo, el Parlamento y la Comisión Europea con esa expresión abierta antes de quedar cerrada la fecha concreta de entrada en vigor; y, en cualquier caso, como se dice, el tenor de los considerandos, sin ser más explícito, no parece suficiente para introducir una interpretación correctora del correspondiente artículo de las Directivas.

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(27)

Con todos los matices que la siguiente afirmación merecería, lo cierto es que, como muestra y sin ir más lejos, la conocida STS (Pleno) 463/2019 de 11 de septiembre (LA LEY 126867/2019) sobre el vencimiento anticipado consiguió en un momento delicado abrirse paso argumentativo para aplicar mutatis mutandis el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo de contratos de crédito inmobiliario a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de esa ley, pese a la limitada retroactividad que establecía la DT 1ª.4 de dicha Ley.

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(28)

Antes, apartado i) del art. 59 bis (LA LEY 11922/2007) 1 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007).

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(29)

Vid.. los considerandos 28 y 19. No se aplica, sin embargo, a los servicios de acceso a internet.

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(30)

Vid..European Commission, Commission Staff Working Document (Preliminary report) — Sector Inquiriy into consumer Internet of Things, SWD(2021) 144 final, Bruselas, 9 de junio de 2021.

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(31)

Considerando 21 Dir. 2019/770 y considerando 15 Dir. 2019/771.

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(32)

Sólo «cuando al consumidor o usuario le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse al empresario por la falta de conformidad, podrá reclamar directamente al productor con el fin de conseguir que el bien o el contenido o servicio digital sea puesto en conformidad».

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(33)

Con la novedad de 2021 de haber suprimido en ambas definiciones la mención a «pagar el precio»: vid.. infra la explicación y contexto en la nota 55.

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(34)

Esto es, a efectos de los arts. 114 y ss. TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), no a efectos de incumplimiento de la obligación de la obligación de suministro, que se regirá por las reglas de la entrega de bienes del art. 66 bis, en interpretación conforme con el art. 3.3 Dir. 2019/770, que excluye la aplicación a esos casos de los arts. 5 y 13 de la misma Directiva.

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(35)

Sobre el régimen de la resolución que deriva de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), me remito a Cámara Lapuente, S., «Resolución contractual y destino de los datos y contenidos generados por los usuarios de servicios digitales», Cuadernos de Derecho Transnacional, 12-1, 2020, pp. 838-862 (disponible en https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/5226), también en Arroyo Amayuelas, E., Cámara Lapuente, S. (Dirs.), El Derecho privado en el nuevo paradigma digital, Marcial Pons, Barcelona, 2020, pp. 141-174.

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(36)

No representa problema de técnica legislativa en cuanto a la transposición la mención de que la redacción de la garantía debe estar «al menos, en castellano» (art. 127.2 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)), que no se encuentra en el art. 17.2 Dir. 2019/771, del que aquel precepto trae causa, porque el art. 17.4 de esta Directiva señala que «Los Estados miembros podrán establecer normas sobre otros aspectos relativos a las garantías comerciales que no estén regulados en el presente artículo, incluidas normas sobre el idioma o idiomas en los que se debe facilitar la declaración de garantía comercial al consumidor».

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(37)

Tampoco en el cdo. 62 Dir. 2019/771 que explica el art. 17.

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(38)

Supra, apartado 2.2.

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(39)

En el apartado a), al explicar en qué consiste la gratuidad de las medidas correctoras, en una regla claramente pensada para bienes en lo relativo a «gastos de envío, transporte, mano de obra o materiales»; y en el apartado d), al referir que la declaración de garantía debe incluir «la designación de los bienes o de los contenidos o servicios digitales a los que se aplica la garantía comercial».

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(40)

A favor de la primera, obviamente: (i) la Directiva (2019/771 (LA LEY 8796/2019)) de la que procede la norma española, norma europea circunscrita a bienes (incluidos con elementos digitales); (ii) la referencia en exclusiva a «bienes» en los dos apartados generales que preceden al desglose del contenido mínimo de la garantía en el art. 127.3; (iii) más aún, el art. 127.2 fija el plazo límite para entregar la garantía comercial el del «momento de entrega de los bienes», sin hacer ninguna precisión distintiva, como la que hace la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y ahora el art. 66 bis TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), al momento de «suministro de contenidos y servicios digitales que no se presten en soporte material», como acto diferente al de «entrega», que es concepto que no cabe aplicar a estos últimos; (iv) la referencia a los gastos expresamente mencionados al explicar la gratuidad apenas tiene sentido en relación con los contenidos o servicios digitales, salvo en los casos en que estén embebidos en bienes y haya que enviar éstos a reparación.

A favor de la segunda interpretación (las reglas de la garantía comercial —o incluso, en una interpretación posible aún más reducida propiciada por la mala redacción de la norma: las reglas del contenido mínimo de la garantía comercial del art. 127.3— se aplican también a contratos de suministro de contenidos o servicios digitales) podría aducirse: (i) la garantía comercial no está regulada en la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), por lo que queda fuera de su ámbito de aplicación y los Estados miembros pueden legislarla a su antojo, amén de que el art. 17.4 de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) permite establecer normas sobre otros aspectos no regulados por este precepto, máxime cuando esta última Directiva expresamente excluye de su ámbito de aplicación este tipo de contratos de suministro; (ii) cabe pensar en garantes distintos del suministrador de contenidos y servicios digitales al consumidor: v. gr., cuando el contenido o servicio digital se contrata en una plataforma de intermediación (en contrato celebrado entre suministrador y consumidor) y la plataforma en su publicidad o condiciones generales se erige en garante de cualquier falta de conformidad (cfr. sobre el posible papel de la plataforma como responsable fuera de los supuestos de ambas Directivas y conforme al Derecho nacional tanto en el cdo. 23 Dir. 2019/770 como en cdo. 18 Dir. 2019/770); (iii) el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021), a lo largo de la transposición, al referirse al objeto de la prestación contractual deslinda por un lado los «bienes» y por otro los «contenidos y servicios digitales», igual que hace en el art. 127.3, en diversos pasajes (v. gr., 115 bis d, 115 ter, 117, etc.) y menciona los tres sintagmas cuando quiere que el régimen abarque a todos ellos; cuando pretende especificar un régimen distinto y específico para los «bienes con elementos digitales» expresamente lo señala así aludiendo al «contrato de compraventa de bienes con elementos digitales» (v. gr., art. 115.2), frente al contrapunto, entonces, del «contrato de suministro de contenidos o servicios digitales»; en consecuencia, el art. 127.3 no se estaría refiriendo en exclusiva a la compraventa de bienes con elementos digitales, por más que este último argumento literal es muy endeble a la luz de las definiciones existentes (vid.. 59 bis a) y 59 bis.2 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)).

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(41)

El derecho se contempla en unos términos parecidos en el art. 13.6 Dir. 2019/771 y el considerando 15 Dir. 2019/770 permite a los Estados miembros reconocerlo también para el consumidor que contrata el suministro de contenidos y servicios digitales; por lo tanto, respecto a estos últimos contratos es respecto a los cuales el RDL 7/2021 (LA LEY 9105/2021) eleva el nivel de protección, pero quizás menos de lo que se podría, porque dicho considerando permite suspender el pago del precio íntegro y no solo de una parte. Sobre este derecho, supra, 3.7.

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(42)

Vid.. art. 11 Dir. 2019/770 y art. 10 Dir. 2019/771.

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(43)

Vid.. art. 12 Dir. 2019/770 y art. 11 Dir. 2019/771.

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(44)

El RDL 5/2021 (LA LEY 4966/2021) hace uso así de la opción que le concedía el cdo. 44 Dir. 2019/771 y lo extiende asimismo a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales, aunque ni el articulado 2019/770 ni sus considerandos hacen mérito de esta opción de los Estados miembros, despertando, en consecuencia, dudas sobre la posibilidad de alterar el régimen de plazos de esta última Directiva.

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(45)

También, en relación con la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), podría afrentar lo dispuesto en su cdo. 11 in fine, que al explicar el significado de la plena armonización prohíbe en su ámbito de aplicación «establecer ningún otro requisito formal o sustantivo» y, en concreto, ejemplifica, los Estados miembros «no deben establecer normas sobre la inversión de la carga de la prueba que sean diferentes de las establecidas en la presente Directiva» (énfasis en cursiva añadido en ambos casos).

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(46)

Cfr. art. 10.4 y 10.5 Dir. 2019/771 y art. 11.2 §3 y art. 11.3 § 2 Dir. 2019/770. Las Directivas no exigen a los Estados miembros la fijación de un plazo de prescripción, sino sólo que cuando éste se fije no pueda entorpecer la exigencia de las medidas correctoras por faltas aparecidas durante los plazos de responsabilidad. En este entendimiento se ha procedido en el Derecho español.

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(47)

Según el cdo. 12 Dir. 2019/770, la Directiva no debe afectar a las disposiciones nacionales que establecen medidas correctoras «de naturaleza extracontractual», «frente a las personas que intervengan en las fases previas de la cadena de transacciones u otras personas que cumplan las obligaciones de dichas personas», y según el cdo. 13 de la misma Directiva, los Estados también pueden regular acciones por responsabilidad «frente aun tercero que no sea un empresario que suministre o se comprometa a suministrar los contenidos o servicios digitales, tales como un desarrollador que no sea al mismo tiempo el empresario en virtud de la presente Directiva». Por su parte, el cdo. 63 Dir. 2019/771 también excluye del ámbito de la Directiva las reclamaciones directas contra personas que intervienen en fases anteriores de la cadena de transacciones.

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(48)

La bibliografía al respecto comienza a ser ingente dentro y fuera de nuestras fronteras. Por ceñirnos sólo a la doctrina española, previa a la transposición, cabe recomendar al lector dos estudios, por su carácter reciente y lo completo y renovador de su tratamiento: Plana Arnaldos, M. C., «Los datos personales como contraprestación», en González Pacanowska, I. (Coord.), Protección de datos personales, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Tirant lo blanch, Valencia, 2020, pp. 561-618; Domínguez Yamasaki, M. I., «El tratamiento de datos personales como prestación contractual. Gratuidad de contenidos y servicios digitales a elección del usuario», Revista de Derecho Privado, 4, julio-agosto 2020, pp. 93-120. Adicionalmente, vid..Castillo Parrilla, J. A., «Derecho al patrimonio digital. Bienes digitales y datos como bienes», en Troncoso Reigada, A. (Dir.), Comentario al Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016) y a la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LA LEY 19303/2018), Civitas, Madrid, 2021, II, pp. 4337-4368; Fernández Chacón,op. cit., pp. 579-586; García Herrera, V., «El pago con datos personales. Incoherencias legislativas derivadas de la configuración de los datos como posible "contraprestación" en el suministro de contenidos y servicios digitales», Actualidad Civil, 1, 2020 (ref. La Ley 672/2020); García Pérez, M. R., «Interacción entre protección del consumidor y protección de datos personales en la Directiva (UE) 2019/770 (LA LEY 8797/2019): licitud del tratamiento y conformidad de contenidos y servicios digitales», en Arroyo Amayuelas/Cámara Lapuente, El Derecho privado en el nuevo paradigma digital, cit., pp. 175-2018 (también en Cuadernos de Derecho Transnacional, 12-1, 2020, pp. 875-907; Martínez Velencoso, L. M., Sancho López, M., «El nuevo concepto de onerosidad en el mercado digital. ¿Realmente es gratis la app?», Indret, 1, 2018, pp. 1-36; Roselló Rubert, F. M., «Las contraprestaciones no dinerarias en la propuesta de Directiva sobre suministro de contenidos digitales», Revista de Derecho Mercantil, 303, 2017, pp. 163-190; Sánchez Lería, R., «El contrato de suministro de contenidos digitales a cambio de datos personales: a propósito de la Propuesta de Directiva 634/2015 de 9 de diciembre», Revista de Derecho Patrimonial, 45, 2018.

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(49)

Destacado defensor de esta tesis en Alemania, Metzger, A., «Data as Counter-Performance: What Rights and Duties do Parties Have?», JIPITEC, 8, 2017, pp. 1-8; e, in extenso, Metzger, A., «Dienst gegen Daten: Ein synallagmatischer Vertrag»,Archiv für die civilistische Praxis, 216, 2016, pp. 817-865. También, recientemente, ya al hilo de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), Metzger, A., «Un modelo de mercado para los datos personales: estado de la cuestión a partir de la nueva Directiva sobre contenidos y servicios digitales», en Arroyo Amayuelas/Cámara Lapuente, El Derecho privado en el nuevo paradigma digital, cit., pp. 121-139.

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(50)

COM (2015) 634 final.

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(51)

European Data Protection Supervisor,Opinion 4/2017 on the Proposal for a Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content, Brussels, 14 marzo 2017, en especial, pp. 9-11; repetiría las críticas a la noción de datos como contraprestación posteriormente en Id. (EDPS), Opinion 8/2018 on the legislative package «A New Deal for Consumers», Brussels, 5 octubre 2019, en especial, pp. 10-14.

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(52)

Similar al art. 16.2 Dir. 2019/770; y en un plano más general de coordinación de ambas normas, con preferencia para las relativas a protección de datos, vid.. también el art. 3.8 Dir. 2019/770.

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(53)

Anteproyecto que, por lo demás, contenía la omisión crasa de implementación del art. 3.1 (párrafo 2) de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) (el actual art. 59.4 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007)), que no figuraba en ninguna parte, lo que hubiera sido un grave error en la transposición, por minorar la protección de los consumidores.

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(54)

Sobre ello, vid.. supra 2.5.

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(55)

La respuesta debería ser negativa por una doble razón: no existe un artículo similar al art. 3.1 Dir. 2019/770 en la Dir. 2019/771 que regula la compraventa de bienes con elementos digitales y la transposición de aquél en el art. 59.4 respeta la acotación de que se aplica al «contrato de suministro de contenidos y servicios digitales», no al contrato de compraventa de bienes (con elementos digitales). Sería otro ejemplo de la posible menor protección del consumidor respecto a este tipo de bienes al haber sido incluido su régimen en la Dir. 2019/771 y no en la Dir. 2019/770.

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(56)

La razón parece estribar en concordar las definiciones del TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) con las dos nuevas definiciones de los contratos de compraventa y de servicios en la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) (con las que ahora coinciden las definiciones del art. 59 bis); a efectos de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019), sin embargo, su art. 2.1 sí alude en la definición de compraventa al pago de precio. Otro ejemplo más de las dificultades de la opción refundidora, que acaso podría haber optado por referirse a que el consumidor ha de pagar el precio o satisfacer la contraprestación en datos personales, una vez adoptado ese enfoque.

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(57)

Según el cdo. 40 Dir. 2019/770, «La presente Directiva no debe regular las consecuencias para los contratos sujetos a la presente Directiva en caso de que el consumidor retire el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. Esta cuestión sigue siendo competencia del Derecho nacional». Tangencialmente, la decisión podría entenderse amparada también por los cdos. 12 (normas nacionales sobre efectos de los contratos) y 15 (posibilidad de regular el derecho de retención del empresario de reembolsos debidos al consumidor hasta que éste le devuelva al soporte material tras la resolución); y, en general, por el art. 3.10 de la Directiva, que establece que esta no afectará a la facultad de los Estados de regular «los aspectos del Derecho contractual en general», incluidas normas sobre los efectos de los contratos y «las consecuencias de la terminación [sic, resolución] de un contrato, en tanto en cuanto no estén reguladas en la presente Directiva».

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(58)

Añade el cdo. 39 Dir. 2019/770 que «el derecho a la supresión y el derecho del consumidor a retirar su consentimiento para el tratamiento de datos personales deben aplicarse plenamente también en relación con los contratos regulados en la presente Directiva».

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(59)

Sobre algunas de estas cuestiones y otras, al hilo de la Propuesta de Directiva de contenidos digitales y de la propia Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019), vid.. la bibliografía citada en la nota 47 y, además, Aguilera Ruiz, L., «La revocación del consentimiento al tratamiento como incumplimiento esencial en el contrato de suministro de contenidos y servicios digitales a cambio de datos personales regulado en la Directiva (UE) 2019/770 (LA LEY 8797/2019)», en Alonso Pérez, M. T., Hernández Sáinz, E. (Dirs.), Servicios digitales, condiciones generales y transparencia, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2020, pp. 117-129.

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(60)

A mi juicio la respuesta debe ser negativa, aunque una vez más el uso general de la palabra «empresario» y el hecho de que en la compraventa de bienes también puede haber contenidos o servicios digitales interconectados que recaban datos suscitan la duda. La respuesta habría de fundamentarse en que esta consecuencia nacional deriva del régimen de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) (no de la Directiva 2019/771 (LA LEY 8796/2019) en la que se regulan los bienes con elementos digitales), en que el empresario que puede tener interés en revocar es el prestador de los contenidos y servicios digitales (que en la mayoría de los casos no será el vendedor, sino un tercero) y en ese entendido el precepto se refiere al «empresario», y, finalmente, en que, dado el carácter excepcional de la norma (que introduciría un régimen especial frente al art. 1124 CC (LA LEY 1/1889)) merece una interpretación restrictiva.

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(61)

Sobre todo ello, Cámara Lapuente, «Una prospectiva crítica…», cit., p. 37 y ss.

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(62)

Art. 8.5 Dir. 2019/770 y art. 7.5 Dir. 2019/771. La única divergencia del tenor de estos artículos con el art. 115 ter (LA LEY 11922/2007) 5 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) que los refunde es que aquéllos vuelven a insistir in fine (y no sólo al inicio respecto a cuándo se debe informar de este apartamiento al consumidor) que la aceptación de la divergencia debe producirse «en el momento de la celebración del contrato» y no con posterioridad. Conforme a esa precisión debe interpretarse el artículo de la transposición española en caso de interpretaciones diversas de la omisión.

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(63)

Vid.. supra, 2.1.

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(64)

Según el art. 117.1, párrafo primero in fine, «en cualquiera de estos supuestos, el consumidor o usuario podrá exigir, además, la indemnización de daños y perjuicios, si procede».

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(65)

El art. 124 alude a la acción para reclamar lo previsto en el capítulo II del título IV, donde se ubica el art. 117. Por su parte, el art. 116 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) remite a «la legislación civil y mercantil» el derecho a la indemnización de daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad. Agradezco a al Prof. Dr. Fernando Gómez Pomar y a la Prof. Dra. Esther Arroyo i Amayuelas esta precisión en el curso de un seminario sobre la materia.

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(66)

Otras habilitaciones por considerando que no se usan en la transposición española son las relativas al régimen del incumplimiento por fuerza mayor (cdo. 14) o el posible derecho del empresario a retener el reembolso al consumidor en algún caso (cdo. 15).

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(67)

Otros lo han sido de forma parcial, como ocurre con los cdos. 12 (acciones contra terceros en la cadena), 13 (acciones contra terceros distintos del empresario), 73 (indemnización de daños y perjuicios), etc.

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(68)

Aunque no debe ocultarse que el item no se contiene tampoco en la Dir. 2019/2161, que también adopta un enfoque de armonización plena.

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(69)

Existe una incorrección menor, seguramente inocua, en el nuevo art. 119 ter (LA LEY 11922/2007) 5.e) TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007), que se refiere a los contenidos digitales que el consumidor «haya creado», en tanto que el art. 16.4 Dir. 2019/770 permite la recuperación de los que «haya facilitado o creado» (como correctamente se expresa en el apartado anterior (d) del art. 119 ter 5.

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(70)

Según el art. 16.3 Dir. 2019/770: «El empresario se abstendrá de utilizar cualquier contenido distinto de los datos personales, que el consumidor hubiese facilitado o creado al utilizar los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario, salvo cuando dicho contenido: a) no tenga ninguna utilidad fuera del contexto de los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario; b) esté exclusivamente relacionado con la actividad del consumidor durante el uso de los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario; c) haya sido agregado con otros datos por el empresario y no pueda desagregarse o solo pueda desagregarse realizando esfuerzos desproporcionados, o d) haya sido generado conjuntamente por el consumidor y otras personas, y otros consumidores puedan continuar haciendo uso del contenido». El art. 16.4 agrega: «Salvo en las situaciones contempladas en el apartado 3, letras a), b) o c), el empresario pondrá a disposición del consumidor…».

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(71)

Así lo he argumentado en detalle en Cámara Lapuente, «Resolución contractual y destino de los datos y contenidos…», cit., p. 854 y ss.

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(72)

Es evidente que hay dos opciones: o bien una modificación inmediata por vía de corrección de errores en la que se incorporen expressis verbis en el art. 119 ter 5, apartados c) y d) las excepciones de los arts. 16.3 y 16.4 Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) y en la ulterior transposición de la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019) se realice en el art. 107 TR-LGDCU (LA LEY 11922/2007) una remisión al art. 119 ter 5, o bien (peor) esperar a la transposición de esta última directiva para aprobar los nuevos apartados 4 y 5 del art. 107 a que se remite el art. 119 ter 5, quedando así colmada la laguna. El problema de esta segunda opción es que la transposición de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019) estaría mal hecha un número incierto de meses, con consecuencias más graves si prosigue así después del 1 de enero de 2022.

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(73)

Que traen causa de la incorporación de la Directiva 2011/83 (LA LEY 21601/2011) por medio de la Ley 2/2014; esa Directiva ha sido modificada, también en este aspecto, por la Directiva 2019/2161 (LA LEY 19297/2019), pendiente de transposición. En ella se remiten ambas definiciones a las nociones de funcionalidad e interoperabilidad de la Directiva 2019/770 (LA LEY 8797/2019).

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(74)

Supra, apartados 2.5.1 y 2.5.2.

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(75)

Supra, entre otros, apartado 2.2.

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