El 22 de junio de 2021 el TJUE (LA LEY 74017/2021) ha dictado su esperada sentencia en los asuntos acumulados C-682/18 y C-683/18, YouTube y Cyando/Uploaded.to, que se pronuncia sobre la responsabilidad de las plataformas digitales antes de la entrada en vigor de la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019 (LA LEY 8414/2019), sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE (LA LEY 4616/1996) y 2001/29/CE (LA LEY 7336/2001), así como del futuro Reglamento europeo relativo a un mercado único de servicios digitales (Ley de servicios digitales o DSA) y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (LA LEY 7081/2000).
La señalada Directiva (UE) 2019/790 (LA LEY 8414/2019) introduce en su artículo 17 —el inicial art. 13— un nuevo régimen de responsabilidad para los operadores de plataformas de alojamiento para compartir contenidos en línea. Para ello crea un régimen específico de exención de responsabilidad para esta categoría de prestadores de servicios de alojamiento, prestadores a los que denomina «prestadores de servicios para compartir contenidos en línea», y en relación con una materia concreta, la tutela de los derechos de autor y otras prestaciones protegidas en cuanto a contenidos introducidos ilegalmente por los usuarios, que desplaza al régimen de responsabilidad general previsto en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (LA LEY 7081/2000), relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DCE en lo sucesivo) y la Ley 34/2002, de 11 de julio (LA LEY 1100/2002), de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (abreviadamente, LSSI).
De forma muy resumida, el larguísimo precepto, muy controvertido, dispone que las plataformas que alojan contenidos subidos por los usuarios —que son calificadas jurídicamente como «prestadores de servicios para compartir contenidos en línea» según hemos indicado— tienen que llegar a acuerdos con los titulares de los derechos para obtener autorización —licencia— o, en su defecto, probar que «han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria». La protección del artículo 14 de la DCE y del artículo 16 de la LSSI sólo se aplica, en virtud de este nuevo régimen, cuando el prestador ha tomado todas las medidas necesarias.
En una consulta prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea realizada en 2018, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Alemania) remitió una serie de preguntas que, en esencia, planteaban si el operador de una plataforma de intercambio de vídeos como YouTube realiza una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 (LA LEY 7336/2001), relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, cuando permite que se suba el material sin el consentimiento de los titulares de los derechos de propiedad intelectual. También preguntó cuál es el papel del artículo 14 de la DCE en estas situaciones.
Aunque el litigio es anterior a la nueva Directiva (UE) 2019/790 (LA LEY 8414/2019) y no la interpreta directamente dado que no tiene eficacia retroactiva, la sentencia dictada en Gran Sala es importante por dos razones. En primer lugar, para aclarar el nivel de compromiso del prestador a la luz del grupo normativo existente antes de la citada Directiva y del futuro Reglamento DSA. En segundo lugar, también interpreta el alcance del artículo 14 de la DCE, que establece el régimen general de responsabilidad en la materia. Dicho de otro modo, sus consideraciones pueden utilizarse para resolver una serie de situaciones de comunicación al público con proveedores de diversos niveles de actividad e implicación en las actividades de sus usuarios —clientes—.
Los problemas surgen del considerando 64 de la nueva Directiva (UE) 2019/790 (LA LEY 8414/2019), que establece que «los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a la disposición del público cuando dan acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas cargados por sus usuarios». Por consiguiente, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deben obtener una autorización de los correspondientes titulares de derechos. Pero esto «no afecta al concepto de comunicación al público o de puesta a disposición del público en otros ámbitos en virtud del Derecho de la Unión ni tampoco afecta a la posible aplicación del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29/CE (LA LEY 7336/2001) a otros prestadores de servicios que usan contenidos protegidos por derechos de autor». Esto supone que todas las plataformas que alojan contenidos publicados por los usuarios están bajo el nuevo régimen del artículo 17 y realizan un acto de comunicación al público y, por lo tanto, están sujetas a los requisitos de dicho artículo sobre licencias y medidas tecnológicas.
Hasta la fecha, el panorama en el Derecho digital europeo reputa que las plataformas en línea no son directamente responsables (1) de la carga ilegal de obras protegidas por parte de los usuarios de dichas plataformas, pero los titulares de derechos de autor pueden obtener medidas cautelares en virtud del Derecho de la UE contra las plataformas, e incluso medidas dirigidas también a evitar nuevas lesiones (véase, en este sentido, la STJUE de 16 de febrero de 2012, SABAM, C-360/10, apartado 29 y jurisprudencia allí citada).
En la sentencia que estamos comentando, el Tribunal confirma esta dirección. El operador de una plataforma en la que los usuarios pueden publicar ilegalmente los contenidos en línea no realiza una comunicación al público «a menos que, más allá de la mera puesta a disposición de la plataforma, contribuya a proporcionar al público acceso a tales contenidos vulnerando los derechos de autor». Ello sucede, en particular, cuando ese operador tiene «conocimiento concreto» de la puesta a disposición ilícita de un contenido protegido en su plataforma (a diferencia de las sospechas o el conocimiento general de que algún contenido puede ser ilegal) y se abstiene de eliminarlo o de bloquear el acceso a él con prontitud.
También es el caso cuando dicho operador, pese a que sabe o debería saber que, de manera general, usuarios de su plataforma ponen ilegalmente a disposición del público, por medio de ella, contenidos protegidos, «se abstiene de aplicar las medidas técnicas apropiadas que cabe esperar de un operador normalmente diligente en su situación con el fin de combatir de forma creíble y eficaz violaciones de los derechos de autor en esa plataforma». Dichas medidas no pueden ser meramente simbólicas, sino que deben contrarrestar de forma «creíble y eficaz» las infracciones.
Del mismo modo, el operador estará comunicando activamente cuando participa en la selección de contenidos protegidos y comunicados ilegalmente al público, proporciona en su plataforma herramientas destinadas específicamente al intercambio ilícito de tales contenidos o promueve a sabiendas esos intercambios. El Tribunal subraya que un modelo de negocio que «anima a los usuarios de su plataforma a comunicar ilegalmente contenidos protegidos al público a través de dicha plataforma» puede considerarse un indicio del conocimiento específico.
El TJUE confirma que el artículo 14 de la DCE es aplicable siempre que el operador «no desempeñe un papel activo que pueda conferirle un conocimiento y un control de los contenidos subidos a su plataforma». Las medidas cautelares previstas en el Derecho de la UE pueden aplicarse a los operadores, independientemente del papel que desempeñen. Sin embargo, las consideraciones de la sentencia a este respecto no son demasiado detalladas, el alcance de algunas de esas medidas cautelares sigue siendo cuestionable y está necesitado de una mayor interpretación por parte del TJUE.
La sentencia confirma la jurisprudencia actual, que se basa en la distinción entre prestador activo y pasivo, pero ofrece directrices adicionales sobre lo activa que puede ser una plataforma (la indexación automatizada no es suficiente en sí misma, y las medidas activas no eliminan la protección en virtud del artículo 14 de la DCE). En segundo lugar, el Tribunal aclara que los filtros de carga no son medidas tecnológicas necesarias. Sin embargo, esta previsión choca con lo que señala la guía de implementación (2) del artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790 (LA LEY 8414/2019) que ha publicado la Comisión Europea con fecha 4 de junio de 2021, y que incluso contempla «cuando sea proporcionado y, cuando sea posible y factible» una rápida revisión humana previa por parte de los prestadores de servicios de intercambio de contenidos en línea de las cargas que contengan dichos contenidos identificados por una herramienta de reconocimiento automático de contenidos. Bien es verdad que esta guía constituye un instrumento de soft-law y no es jurídicamente vinculante ni confiere derechos directos a los ciudadanos.
En Europa y a diferencia de lo que ocurre en otras regiones, el legislador ha apostado por potenciar la protección de los derechos de propiedad intelectual
Por todo ello, la nueva sentencia, aunque aporta una aclaración limitada, no zanja ni mucho menos la cuestión. No interpreta el artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790 (LA LEY 8414/2019) ni altera fundamentalmente la jurisprudencia establecida. La doctrina y la jurisprudencia han tenido que desarrollar los criterios para coordinar y hacer compatibles los derechos fundamentales aquí involucrados. Y la diligencia que les resulta exigible a este tipo de prestadores para beneficiarse de la exención de responsabilidad va en relación con los riesgos asociados al servicio que prestan y la implementación de controles sobre la actividad de sus clientes. Por ello, en Europa y a diferencia de lo que ocurre en otras regiones, el legislador ha apostado por potenciar la protección de los derechos de propiedad intelectual, asumiendo su tutela frente al desarrollo sin freno de los servicios de compartición de contenidos en Internet.
En consecuencia, los próximos litigios se librarán en torno a la relación entre el futuro Reglamento DSA (que, de aprobarse, aumentará la responsabilidad en la materia y establecerá una implicación más activa de las plataformas, tendencia que anticipamos en otra obra nuestra (3) ), la flamante Directiva (UE) 2019/790 (LA LEY 8414/2019) para todos los casos relacionados con contenidos subidos por los usuarios a las plataformas y el régimen de responsabilidad no modificado de los artículos 12 a 15 de la DCE, que en principio cubriría los casos residuales. Y ello es resultado de la complejidad de los derechos de autor, de la variedad de intereses en presencia que subyacen a la elaboración de políticas públicas y leyes en este ámbito, y de la creciente conciencia de que el diálogo entre el poder legislativo y los tribunales de justicia —tanto a nivel de la Unión como de los Estados miembros— es inevitable y bienvenido.