I.
Planteamiento
1.
El ALA en los contratos LMA
Desde su nacimiento a mediados de los años noventa del siglo pasado, la LMA («Loan Market Association») ha logrado convertirse en la voz más autorizada del mercado de préstamos en EMEA (siglas de «Europe, Middle East and Africa»). En un artículo publicado en este diario hace algún tiempo apunté algunos de los problemas que suscitan los modelos de la LMA cuando las financiaciones incluyen garantías sobre bienes inmuebles en España (1) .
No es objeto de este trabajo abundar en la crítica al «canon londinense» y su vocación de universalidad. Bien al contrario, esta vez hablaré de un concepto alumbrado (o, al menos, popularizado) por la LMA, y de cómo su reconocimiento en nuestro Derecho positivo podría redundar en una mayor seguridad jurídica.
Los contratos de financiación redactados conforme a modelos de la LMA y garantizados con varias propiedades inmobiliarias suelen incluir entre sus términos el llamado «Allocated Loan Amount» («ALA»). Éste suele venir definido como «the portion of the Loan allocated to each Property», o bien «in respect of any Property, the amount set opposite that Property». Se trata de una idea muy intuitiva, propia del inglés, idioma que se distingue por la plasticidad y la onomatopeya. En síntesis, el ALA de un préstamo es el importe de su principal pendiente de pago (o de todo su saldo vivo) que se «atribuye» a cada uno de los activos que lo garantizan. Esta «atribución» de cantidades pendientes a bienes concretos es un concepto tan intuitivo que no existe un término comúnmente aceptado en castellano para designarlo (de hecho, cada vez es más frecuente escuchar a abogados españoles hablar de importes «alocados» …) (2) .
Se trata de algo distinto de la responsabilidad hipotecaria para cada finca. Ésta es el importe máximo (de principal y demás conceptos) que asegura cada finca. La responsabilidad hipotecaria por finca nace con la concesión del préstamo hipotecario, cuando desde el principio son varias las fincas hipotecadas (3) . Alternativamente, nace con la división o segregación de la finca original hipotecada y distribución de responsabilidad entre las fincas de resultado. Pero, en ambos supuestos, la responsabilidad hipotecaria por finca permanece inalterada durante el resto de la vida del préstamo. Es una «foto fija» (una «magnitud stock» como dicen los pedantes). Por el contrario, el ALA, cuando se expresa como porcentaje del principal o del saldo vivo, es una magnitud viva (hablaré de «magnitud flujo», para rematar la pedantería), pues varía a medida que lo hace el saldo debido. En los párrafos siguientes analizaré la conveniencia de contar con una magnitud de estas características, independiente de la responsabilidad hipotecaria, que permita atribuir (o «alocar», si se prefiere) en todo momento un porcentaje concreto del saldo vivo a cada uno de los activos que garantizan el préstamo. Para ello, analizaremos cuatro escenarios distintos (dos propios del ámbito tributario y otros dos del Derecho hipotecario y registral).
2.
«Magnitud flujo» vs. «magnitud stock»
Para que no quepa duda de a qué me refiero cuando describo el ALA como una «magnitud flujo», pensemos en un préstamo de 10 millones de Euros de principal, garantizado con hipoteca sobre tres fincas (que llamaremos 1, 2 y 3). La responsabilidad hipotecaria por principal que se constituye sobre las fincas en el momento de la concesión del préstamo es de 3 millones para la finca 1, 3 millones para la finca 2 y 4 millones de Euros para la finca 3.
Supongamos que las partes pactan el siguiente ALA para las fincas (expresado en porcentaje):
|
Finca
|
ALA (en porcentaje)
|
| 1 |
30% |
| 2 |
30% |
| 3 |
40% |
Queda claro que, si en el tercer año de vida del préstamo el saldo vivo es de 5 millones de euros, los importes atribuibles a cada finca serían los siguientes (con independencia de su responsabilidad hipotecaria, que como vemos permanece fija):
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Finca
|
ALA (año 3) (magnitud flujo)
|
Responsabilidad hipotecaria por principal (magnitud stock)
|
| 1 |
1.500.000 |
3.000.000 |
| 2 |
1.500.000 |
3.000.000 |
| 3 |
2.000.000 |
4.000.000 |
Los ALA de las distintas fincas en los contratos LMA suelen venir expresados en valores absolutos, y no como porcentajes del principal concedido. Esto se debe a que estos contratos habitualmente prevén esquemas de amortización «bullet» (es decir, todo el principal se repaga en la fecha final de vencimiento, sin amortizaciones parciales intermedias), por lo que no existe diferencia práctica entre el ALA de una finca y su responsabilidad hipotecaria por principal. No obstante, en las llamadas hipotecas de amortización (en las que el principal se repaga mediante pagos parciales periódicos, generalmente mensuales o trimestrales) sí resulta interesante expresar los ALAs como porcentajes. Esto permite distribuir el saldo vivo total adeudado en cada momento (junto con el interés y otros conceptos devengados) entre los activos que lo garantizan, al aplicar el tanto por ciento sobre dicho saldo vivo. La utilidad de esta atribución por finca la analizamos en los ejemplos siguientes:
II.
Caso 1: pago del ITP (modalidad AJD) en cesiones de préstamos garantizados con hipotecas en distintas Comunidades Autónomas
Las cesiones de préstamos garantizados con hipoteca entre empresarios tributan por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, modalidad de Actos Jurídicos Documentados (en adelante, «AJD») cuando se formalizan en escritura pública para su inscripción en el Registro de la Propiedad. La base imponible del AJD está formada por el importe de la obligación o capital garantizado, incluyendo «las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos» (cfr. art. 30 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, «LITPAJD (LA LEY 3423/1993)»). Desde la consulta vinculante de 7 de mayo de 2014, la Dirección General de Tributos ha mantenido una línea que identifica el «capital garantizado» con el saldo pendiente de pago a fecha de la cesión de la hipoteca (4) .
Pensemos en el siguiente ejemplo (sacado de la realidad): tres entidades bancarias ceden sus posiciones en un préstamo sindicado a favor de la sociedad vehículo («LoanCo») de un fondo inversor en deuda distressed. El importe original del préstamo era de 150 millones de euros (50 millones por entidad), garantizado con hipoteca sobre varios inmuebles localizados en tres comunidades autónomas distintas. Para hacer el ejemplo sencillo, imaginemos que un tercio del principal original se aseguró con hipoteca sobre activos en Sevilla, otro tercio con hipoteca sobre activos en Madrid, y el tercio restante, con hipoteca sobre activos en Barcelona. Los créditos de las tres entidades están totalmente «cross-collateralizados» (otro palabro de nuevo cuño): es decir, cada grupo de activos en cada Comunidad Autónoma garantiza 50 millones de Euros de principal. Imaginemos que el saldo vivo del préstamo en el momento de la cesión a favor de LoanCo es de 75 millones de Euros. Las entidades cedentes entregan a LoanCo certificados de saldo referidos a la fecha de cesión, que en total suman 75 millones de Euros. Con base en dichos certificados, la cesionaria calcula el AJD total a pagar, esto es, la suma de:
-
(i) 25 millones multiplicados por el tipo impositivo en Andalucía (1,20% hasta el 31 de diciembre de 2021);
-
(ii) 25 millones multiplicados por el tipo impositivo en la Comunidad de Madrid (0,75%); y
-
(iii) 25 millones multiplicados por el tipo impositivo en Cataluña (1,50%).
La notaría expide copias parciales de la escritura de cesión (una por cada Comunidad Autónoma) y éstas se liquidan en las correspondientes oficinas autonómicas, abonándose el importe (i) en la oficina andaluza, el importe (ii) en la oficina madrileña y el importe (iii) en la oficina catalana.
Pues bien, supongamos que, algún tiempo después, la Administración Tributaria andaluza inicia un procedimiento de verificación del AJD pagado por la escritura de cesión. Requiere a LoanCo, como entidad cesionaria, para que justifique el capital pendiente de amortizar en la fecha de la cesión (junto con gastos, indemnizaciones y demás conceptos). LoanCo aporta los certificados de saldo vivo que le fueron entregados por las entidades cedentes. Y, ¿qué ve la Hacienda andaluza? Un saldo total de 75 millones de Euros, unas garantías hipotecarias sobre inmuebles en Sevilla en garantía de 50 millones de Euros cedidas a LoanCo y un AJD abonado a la Hacienda autonómica calculado sobre un capital de 25 millones de Euros.
Se trata de un ejemplo sencillo y visual (en el caso real los números eran más complicados), pero la idea de fondo es la misma: ni la Hacienda autonómica ni el cesionario disponen de un criterio objetivo para prorratear el saldo pendiente de pago entre los inmuebles, y determinar así con exactitud la base imponible del AJD a pagar en cada Comunidad Autónoma. Ante el inicio de un procedimiento de verificación en un caso como el del ejemplo, el cesionario podría verse expuesto a potenciales criterios divergentes de cada una de las autoridades tributarias implicadas, y se vería obligado a defender en vía administrativa el criterio de prorrateo entre los inmuebles empleado para liquidar el AJD de toda la operación. A día de hoy no existen (o, al menos, a quien suscribe no le constan) resoluciones ni consultas vinculantes que aclaren cuál ha de ser la base imponible a considerar para cada comunidad autónoma cuando un mismo préstamo se garantiza con inmuebles en comunidades distintas. El sentido común nos dice que el saldo vivo debería distribuirse entre los distintos activos en función de algún parámetro fijo (como la responsabilidad hipotecaria o el valor de subasta) pero lo cierto es que este criterio no tiene base legal alguna (como desarrollaremos más adelante al hilo del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) «LEC»). Esta es una de las razones por las que conviene dar carta de naturaleza al ALA (expresado en porcentaje), pues nos permite conocer en todo momento el «capital garantizado» por cada activo, logrando así una mayor seguridad jurídica en el pago del AJD.
Cabe destacar además que la introducción del ALA supondría una ventaja fiscal para los compradores de créditos cuando, además de hipotecas, el préstamo cuente con garantías mobiliarias (v.g. prendas ordinarias con desplazamiento sobre acciones o participaciones sociales, cuentas bancarias o derechos de crédito). Esto es así porque en ocasiones el ALA atribuye un determinado porcentaje del saldo vivo a los bienes o derechos pignorados (v.g., un 10%). De forma que el saldo vivo total asignado a los inmuebles hipotecados sería (siguiendo con el ejemplo) de un 90%, lo que disminuiría el importe total de AJD a pagar por la cesión del préstamo, pues la cesión de prendas ordinarias no devenga AJD.
III.
Caso 2: determinación de la «deuda extinguida» en daciones en pago y negocios jurídicos análogos
El siguiente problema es característico de la gestión de carteras de créditos hipotecarios fallidos («non-performing loans» o «NPL»). Con perdón por la autocita, abordé este tema (y su impacto en el mercado «NPL») en la obra colectiva Manual de Compra de Deuda en España
(5) .
Cuando deudor y acreedor firman una dación en pago por un bien hipotecado, la entrega del inmueble tributa, ya por IVA, ya por ITP (modalidad TPO). La STS 94/2019 (LA LEY 7416/2019) (Sala III), de 31 de enero, enmendó el que hasta entonces había sido el criterio de la Dirección General de Tributos (6) , y estableció que la base imponible en ITP modalidad TPO viene dado por el mayor de los siguientes valores: (a) la deuda total pendiente de amortizar que se extingue como consecuencia de la operación; o (b) el valor de mercado de los inmuebles que se transmiten (7) . No es preciso señalar que, para préstamos con ratios LTV superiores al 100%, en los que el valor de mercado actual del colateral es menor que la deuda garantizada por éste (es decir, el activo está «underwater», por seguir la jerga propia del gremio), el valor (a) será siempre superior al valor (b), y por tanto el impacto fiscal será mayor que antes de la referida Sentencia del Tribunal Supremo.
Es frecuente que las entregas de inmuebles hipotecados se estructuren como compraventas (y no estrictamente como daciones en pago) cuando las carteras de NPLs las adquieren sociedades-vehículo («LoanCos») que, por motivos diversos, no pueden ser titulares de bienes inmuebles conforme a las leyes de su jurisdicción (o no conviene que lo sean, por razones contables, fiscales o de otro orden). En estos casos, la filial española de LoanCo («REOco») firma una escritura de compraventa en la que comparecen el deudor, LoanCo y REOco. En virtud de dicha escritura, el deudor (o, en su caso, el hipotecante no deudor) vende los activos colaterales a REOco. Como contraprestación, REOco se subroga en la deuda pendiente, liberando así al deudor, a lo que LoanCo consiente. Si bien la referida Sentencia trata de una dación en pago (y la estructura descrita no lo es, en puridad), creo que el enfoque más prudente, dada la identidad de razón entre ambos supuestos, es considerar que, en estas compraventas, la base imponible en ITP-TPO es la deuda hipotecaria total que se extingue como contraprestación por la entrega, cuando dicha cantidad sea superior al valor de mercado del inmueble transmitido (lo que sucederá, como decimos, si el LTV es superior al 100%).
Pues bien, volviendo al ejemplo anterior (un único contrato de préstamo garantizado con hipotecas sobre inmuebles en Comunidades Autónomas distintas), nos encontramos con el mismo problema si el deudor entrega los inmuebles al acreedor (o a su REOco) en pago de su deuda. Pues, ¿qué parte de la deuda se ha cancelado con cargo a las fincas de cada Comunidad Autónoma? De nuevo, la falta de un criterio objetivo podría llevar a cada una de las distintas Administraciones tributarias a desentenderse de la operación en su conjunto y a reclamar el pago del impuesto tomando como base imponible la deuda total cancelada hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria de los activos en la Comunidad en cuestión. Esta posible interpretación (que, huelga decir, sería totalmente injusta) quedaría definitivamente descartada si el Derecho tributario reconociese el concepto de ALA, permitiendo así determinar con exactitud la deuda extinguida con cargo a los activos de cada Comunidad Autónoma.
IV.
Caso 3: el juego del artículo 671 LEC en ejecuciones hipotecarias sobre varias fincas registrales
1.
El problema de la expresión «lo que se le deba por todos los conceptos» cuando se adjudican solo algunas de las fincas hipotecadas
La inexistencia de un concepto equivalente al ALA ya ha generado problemas en el ámbito registral. En este sentido, destacan las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (a la sazón, todavía de los Registros y del Notariado) de 17 de junio y 1 de julio de 2016. Ambos supuestos tratan de una ejecución sobre varias fincas, en la que el acreedor decide subastar solo una, y adjudicársela por la cantidad de [X] euros, «que se corresponde con la debida a la parte ejecutante por todos los conceptos con respecto a esta finca», según indican los decretos de adjudicación. En dichos decretos se hacía constar que «el valor de lo adjudicado ha resultado coincidir con lo que se debe por todos los conceptos con respecto a esta finca, pero inferior a la cantidad debida en la ejecución, imputándose las cantidades por la que se despachó la ejecución y quedando deuda pendiente». Pero no indicaban cómo se había llegado a dicha cifra.
Los Registradores de la Propiedad (Santa Fe 1 y Ávila 2) entendieron que la adjudicación debía ser por toda la deuda reclamada, sin que pudiese quedar deuda remanente tras la adjudicación. En concreto, el Registrador de Ávila señaló en su nota de calificación:
«En el presente caso, el ejecutante lo que hace, con el refrendo del decreto de adjudicación, es desglosar y dividir a su criterio "lo que se le deba por todos los conceptos" entre las fincas ejecutadas, cuando tal desglose o división de su crédito, a estos efectos, no está permitido por la ley, ya que el crédito es único, y así como el valor de subasta sí es una magnitud que se predica respecto de cada finca de modo separado, en cambio, el crédito reclamado es único entre ejecutante y ejecutado, y se predica respecto de todo el procedimiento ejecutivo interpuesto, sin admitir un ficticio desglose entre fincas que no tiene amparo legal y solo busca favorecer al ejecutante vulnerando la posición jurídica que la ley concede al ejecutado. Dicho de otro modo: la ley permite al ejecutante adjudicarse la finca "por lo que se le deba por todos los conceptos", pero no le permite hacerlo por "una parte de lo que se le deba por todos los conceptos". Por tanto, no es posible inscribir la presente adjudicación hipotecaria en la que el ejecutante se adjudica una finca "por lo que se le deba por todos los conceptos", pero seguidamente se dice que no se ha cubierto la totalidad de la deuda y que queda deuda pendiente».
Como vemos, el Registrador no hace sino poner de relieve los problemas que vengo anticipando: a mi juicio, tiene razón en cuanto a que el desglose de la deuda entre las fincas (practicado por el acreedor y aceptado por el Juzgado, en una suerte de auto de fe) es completamente arbitrario, y, hoy por hoy, carece de soporte legal.
La DGRN revocó ambas calificaciones, admitiendo que el precio de adjudicación de la finca hipotecada puede ser menor a la deuda total. Señala el Centro Directivo que: «nada dice la ley en cuanto al criterio a seguir para fijar el valor de adjudicación cuando se solicita la ejecución de dos o más fincas, ni impone que éste deba ser unitario, de forma que no hay objeción legal para que, si se ejecuta una hipoteca distribuida entre varias fincas, pueda pedirse la adjudicación por valores fijados siguiendo métodos diferentes».
Sin embargo, la DGRN tampoco aclaró qué metodología había de seguirse para el cálculo de dichos importes.
En un trabajo reciente, la magistrada CASTILLO MARTÍNEZ señala: «la cuestión nuclear se localiza en determinar si, cuando el ejecutante optó en su momento por adjudicarse una de las diversas fincas ejecutadas "por la cantidad que se le deba por todos los conceptos", debe entenderse que dicha cantidad se refiere a la correspondiente a la deuda globalmente liquidada en el procedimiento —tal y como argumentaban los registradores de la propiedad en los dos supuestos considerados por el Centro Directivo— o bien cabe entender que la mención a dicha cantidad se refiere a una porción concreta de la cuantía que le es debida al ejecutante por todos los conceptos y que proceda vincular a esa concreta finca adjudicada, tal como parece que admitir la DGRN. Y, para el supuesto de admitirse esta segunda interpretación, que no se desprende del tenor de la norma y que resulta tan favorable al ejecutante como desfavorable para el ejecutado, resulta forzoso plantearse, además, cuál debe ser, de entre las varias posibles consideraciones, el hipotético método o sistema conforme al cual se deba realizar esa específica distribución o imputación del importe de la cantidad adeudada por inmuebles» (8)
La autora señala cuatro posibles criterios interpretativos para desglosar la deuda total entre las fincas (a falta de un criterio previsto en la Ley):
-
(i) es una facultad del acreedor;
-
(ii) corresponde al Letrado de la Administración de Justicia;
-
(iii) debe realizarse en proporción a las cifras de responsabilidad hipotecaria de cada una de las fincas por cada uno de los conceptos garantizadas; o bien
-
(iv) debe realizarse en proporción a los valores de subasta de cada finca.
Como vemos, se trata de un interrogante sin respuesta, con soluciones potencialmente muy distintas en función del criterio que se siga. La DGRN, en sus Resoluciones citadas supra, parece decantarse por el primer criterio, al señalar que: «para fijar esta cantidad, el acreedor señala un porcentaje de atribución de la deuda referida exclusivamente a la finca subastada, hay que tener en cuenta que cuando el acreedor persigue la satisfacción del crédito frente a las varias fincas que lo garantizan nada le obliga a señalar en su demanda inicial la cantidad que reclama sobre cada finca; antes al contrario, se le exige únicamente la especificación de la cantidad que por todos los conceptos es objeto de reclamación única, indicando las razones determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad de ese crédito, y acompañando el título del que deriva y que ha de tener fuerza ejecutiva, pero nada impide que del mismo modo, en el caso de solicitar que solo una finca sea subastada y admitida tal petición, decisión que cae dentro de la potestad judicial sobre el devenir del procedimiento y sustraída por tanto a la calificación del registrador, determine la deuda correspondiente a cada finca. En caso del error a que se refiere el artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) podrá oponerse el ejecutado y cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado efectúe y que verse sobre la certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilará en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento conforme al artículo 698 de la misma ley. En este caso no hay constancia de que en el procedimiento se hay producido reclamación alguna sobre la fijación de la cuantía de la deuda» (9) .
La pregunta obligada es: ¿con base en qué podría un deudor alegar error en la determinación de la deuda correspondiente a cada finca? No existe ningún parámetro objetivo para desglosar la deuda, por lo que la atribución de valor quedaría íntegramente al arbitrio del acreedor (lo que parece contrario a los principios básicos del Derecho de obligaciones, y al más elemental sentido de justicia).
2.
La «regla del cash-out»
Si bien las Resoluciones de la DGRN de 2016 citadas en el apartado anterior siguieron un criterio claramente favorable al acreedor en materia de adjudicación, a partir de 2017 el Centro Directivo adoptó una línea más favorable al deudor / hipotecante, mediante la reinterpretación del artículo 671 LEC (LA LEY 58/2000) (tema que también se ha abordado en el Manual de Compra de Deuda en España) (10) .
Hasta fechas recientes, era pacífico que el artículo 671 LEC (LA LEY 58/2000) establecía una alternativa para el acreedor: ante la ausencia de postores, aquél podía pedir la adjudicación por toda la deuda pendiente (con independencia de cuál fuese ésta), o bien mediante la cancelación de la deuda pendiente hasta los porcentajes antedichos (11) . Sin embargo, la DGRN dotó de nuevo sentido al artículo 671 LEC para proscribir la adjudicación de inmuebles por debajo del 70% o 60% de dicho valor, en casos de vivienda habitual (por todas, RDGRN de 5 de septiembre de 2018), o del 50%, en el resto de casos (RRDGRN de 22 y 28 de marzo, y de 5 de abril de 2019). La citada Resolución de 22 de marzo de 2019 razona:
«Aunque en este caso no se trate de la vivienda habitual, no procede la adjudicación por valor inferior al 50%. La finca se tasó en 779.075,25 euros, y se adjudica por "la cantidad que se deba por todos los conceptos" que tras la liquidación definitiva de intereses y costas asciende a 90.011,57 euros. El 50% del valor de tasación (en este caso, 389.537,34 euros), opera como límite mínimo por el que se puede adjudicar la finca ejecutada, como bien argumenta la Dirección General en la resolución de 20 de septiembre de 2017, que responde a un criterio de mera justicia».
Y todas las Resoluciones citadas argumentan:
«En efecto, admitir que el acreedor pueda solicitar la adjudicación de la finca por una cantidad que represente menos del 50% del valor de tasación de la finca, supone romper el equilibrio que el legislador ha querido que el procedimiento de apremio garantice entre los intereses del ejecutante (obtener la satisfacción de su crédito) y del ejecutado (no sufrir un perjuicio patrimonial mucho mayor que el valor de lo adeudado al acreedor). La interpretación de una norma no puede amparar el empobrecimiento desmesurado y sin fundamento de una parte, y el enriquecimiento injusto de la otra» (12) .
De modo que los porcentajes previstos en la LEC pasaron a constituir umbrales mínimos para la adjudicación. Es por ello que los compradores de deuda, de un tiempo a esta parte, prestan especial atención a los valores de subasta durante la due diligence sobre las carteras, pues resulta preciso identificar los casos en que el saldo vivo de los préstamos se encuentra por debajo de estos umbrales. En dichos casos, puede que sea necesario consignar efectivo para cubrir el déficit, entregando estas cantidades a los titulares de cargas posteriores, y, en su defecto, al deudor, o al hipotecante no-deudor. Es por ello que esta doctrina ha pasado a conocerse en el gremio de la compra de deuda distressed como la regla «del cash-out» (13) .
3.
Un ejemplo práctico
Para recapitular, hemos analizado como:
-
(i) Por un lado, la DGRN admite que el acreedor puede subastar solamente alguna(s) de las fincas hipotecadas en garantía de su crédito, y adjudicárselas por la cantidad de la deuda pendiente atribuida a las mismas, para lo cuya fijación el acreedor «[puede] señala[r] un porcentaje de atribución de la deuda referida exclusivamente a la finca subastada», de forma unilateral. Tras la adjudicación, puede quedar deuda pendiente, que será mayor o menor en función de la deuda atribuida a cada una de las fincas adjudicadas (Criterio I: pro-acreedor).
-
(ii) Por otro lado, la DGRN interpreta que el acreedor no puede adjudicarse las fincas por el valor de lo debido cuando dicha cantidad sea inferior a un 50% del valor de subasta en caso de bienes que no constituyan vivienda habitual, o del 70%/60%, para vivienda habitual (Criterio II: pro-deudor).
Imaginemos que un mismo préstamo (con un principal original de 10 millones de Euros y un saldo vivo actual de 3,5 millones de Euros) está garantizado por tres inmuebles. Uno de ellos es una finca rústica para la cual no se obtuvieron los permisos de edificación que el deudor esperaba conseguir, de forma que el valor de mercado de dicha finca ha caído estrepitosamente respecto del valor de subasta fijado en su día. Imaginemos las siguientes cifras (sacadas de un caso real).
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Activo hipotecado
|
Valor de subasta (según escritura de constitución de hipoteca)
|
50% del valor de subasta
|
Valor de mercado actual
|
| Finca rústica (no urbanizable) |
5.000.000 |
2.500.000 |
200.000 |
| Finca urbana (solar) |
4.000.000 |
2.000.000 |
4.000.000 |
| Finca urbana (local comercial) |
1.000.000 |
500.000 |
1.000.000 |
Ante el impago, el acreedor inicia su ejecución únicamente respecto de los dos últimos inmuebles. Se los adjudica por el 50% del valor de subasta (2,5 millones). La deuda remanente es de 1 millón de euros, que el acreedor podrá reclamar del deudor (o de los avalistas) por vía de ejecución ordinaria.
¿Es justo que el acreedor pueda «dejar morir» la ejecución sobre la finca rústica, con intención de cobrar su crédito con cargo a los otros dos activos de más valor, y cobrar además el remanente con otros bienes que embargue en la ejecución ordinaria (v.g., saldos de cuentas bancarias, etc.)? Se podría sostener que el acreedor, en abuso de derecho, está acogiéndose al Criterio I expuesto supra para burlar deliberadamente la aplicación del Criterio II respecto de la finca rústica (que le obligaría a cancelar toda la deuda).
Con independencia de cuál deba ser la respuesta (hay buenos argumentos en ambos sentidos), está claro que este problema se solucionaría con el reconocimiento de una «magnitud flujo» que permitiese al juzgado conocer (mediante el examen de los documentos del préstamo hipotecario) la deuda pendiente que garantiza cada una de las fincas en cada momento, y, por tanto, en el momento de la liquidación de intereses y costas previo a la adjudicación. Durante la vida del préstamo, las partes podrían modificar los porcentajes de ALA, para reflejar la fluctuación del valor de mercado de los activos (14) . Si, llegada la subasta, si el acreedor voluntariamente decidiera adjudicarse las fincas por todo lo que se le debe, «la cantidad que se le debe por todos los conceptos» vendría dada respecto de cada finca por el porcentaje de saldo vivo del préstamo asignada a la misma, en función del ALA. La deuda remanente (en su caso) sería la resultante de deducir de la deuda pendiente el saldo vivo total asignado a las fincas adjudicadas.
Ilustremos esto con el mismo ejemplo supra, asumiendo que las partes han pactado un ALA, y que éste se ha actualizado para reflejar los cambios en el valor de mercado de las fincas.
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Activo hipotecado
|
Valor de subasta (según escritura de constitución de hipoteca)
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50% del valor de subasta
|
Valor de mercado actual
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ALA (en porcentaje). Actualizado al valor de mercado
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Saldo vivo asignado a cada finca (en función del ALA). Saldo vivo total: 3,5 millones
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| Finca rústica (no urbanizable) |
5.000.000 |
2.500.000 |
200.000 |
3,85% |
134.750 |
| Finca urbana (solar) |
4.000.000 |
2.000.000 |
4.000.000 |
76,92% |
2.692.200 |
| Finca urbana (local comercial) |
1.000.000 |
500.000 |
1.000.000 |
19,23% |
673.050 |
Lo que propongo es que, de lege ferenda, en aquellos casos en que acreedor y deudor hayan acordado un ALA, la adjudicación de cada finca deba ser necesariamente por el saldo vivo por finca marcado por el ALA (sin sujeción a los umbrales ni porcentajes mínimos de la LEC). De este modo, si el acreedor decidiese quedarse solamente las fincas urbanas, sin sacar a subasta la finca rústica, mediante su adjudicación cancelaría una deuda de 3.365.250 Euros, por lo que el crédito remanente (que sí debe poder subsistir, en mi opinión) sería solo de 134.750. Creo que esto conduce a resultados más equitativos que los que se pueden llegar a producir en la situación actual, y, desde luego, garantiza una mayor seguridad jurídica. Desde el punto de vista de los compradores de carteras de NPLs, facilita enormemente la confección de modelos financieros, pues permite identificar desde el principio los valores de adjudicación de las fincas hipotecadas cuando no haya postores (lo que suele suceder en la mayoría de casos).
V.
Caso 4: cancelación de hipotecas sobre fincas de resultado ex artículo 124 Lh
Siguiendo a MARTÍNEZ CALVO, cuando una finca hipotecada da origen a nuevas fincas (v.g., por división horizontal), son dos las alternativas posibles: que cada una de las fincas hipotecadas responda por la totalidad de la deuda (dando lugar a la llamada hipoteca solidaria sobrevenida —único supuesto en que se admite la hipoteca solidaria—), o bien que se distribuya la responsabilidad hipotecaria entre las diferentes fincas, de manera que cada una de ellas responda solo por la cantidad que le sea atribuida (15) .
El artículo 124 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) («LH») establece: «Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre».
Correlativamente, el artículo 221 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) («RH») prevé que «Distribuido el crédito hipotecario entre varias fincas, conforme a los artículos 119 y siguientes de la Ley, si alguna de ellas pasare a tercer poseedor, éste podrá pagar al acreedor el importe de la responsabilidad especial de la misma y, en su caso, el de los intereses correspondientes y exigir la cancelación de la hipoteca en cuanto a la finca o fincas liberadas».
El Tribunal Supremo declaró que tratándose de un único préstamo, para que proceda la cancelación parcial de la hipoteca, el acreedor debe haber consentido a una imputación específica de la cantidad a pagar para liberar una finca concreta
El Tribunal Supremo (en Sentencias de 4 de febrero de 2005 y 28 de septiembre de 2009) declaró que, tratándose de un único préstamo, para que proceda la cancelación parcial de la hipoteca, el acreedor debe haber consentido a una imputación específica de la cantidad a pagar para liberar una finca concreta. MARTÍNEZ CALVO se muestra contrario a esta postura, pues, a su modo de ver, este es precisamente el supuesto en que los artículos 124 LH y 221 RH prevén la facultad del deudor de exigir la cancelación parcial (un único crédito hipotecario garantizado con varias fincas) y porque la postura del TS puede llevar a situaciones de sobregarantía (16) .
Personalmente, creo que en este debate se tiende a confundir términos. A nivel obligacional, de los artículos 1127 (LA LEY 1/1889) y 1169 del Código Civil (LA LEY 1/1889) («CC») se colige que, en las obligaciones de entrega de dinero, el plazo se pacta en beneficio de ambas partes (acreedor y deudor). Igual que el deudor no debe retrasarse en el pago (pues de lo contrario podría constituirse en mora), tampoco puede compeler al acreedor a aceptar pagos antes de sus vencimientos, salvo que el contrato de préstamo lo permita expresamente. Por tanto, no existe antinomia entre los preceptos de la LH y el CC: el 124 LH se refiere (a) a aquellos casos en los que el pago parcial anticipado está expresamente permitido, o bien (b) a aquellas hipotecas de amortización en que el deudor ha pagado ya una cantidad de la deuda superior a la responsabilidad especial de algunas fincas, sobre las que el deudor pretende levantar la carga. Pero en ningún caso obliga al acreedor a aceptar pagos parciales anticipados del deudor si el contrato no lo autoriza expresamente (17) . Esta es la posición de la DGRN en su Resolución de 30 de octubre de 2017, para casos de un único crédito garantizado con varias fincas: «el artículo 1169.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que "a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación", sin que el pacto de distribución de la responsabilidad hipotecaria pueda entenderse como la expresa autorización de pagos parciales del crédito a que este precepto se refiere. En consecuencia, sólo cuando exista pacto claro en tal sentido, o cuando el acreedor ha aceptado voluntariamente el pago de una cantidad con el destino a la liberación de una finca (artículo 1172 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), será aplicable el artículo 124 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y el acreedor estará obligado a consentir la cancelación parcial».
No obstante, esta misma resolución parece considerar que, si una de las fincas se vende, el tercer poseedor sí puede liberar la finca: «Distribuido el crédito hipotecario entre varias fincas, si alguna de ellas pasa a tercer poseedor, éste podrá pagar al acreedor el importe de la responsabilidad especial de la misma, y, en su caso, el de los intereses correspondientes y exigir la cancelación de la hipoteca en cuanto a la finca o fincas liberadas; lo que confirma que la regla general de que cuando el que paga es el deudor, el acreedor no está obligado a aceptar el pago con ese destino específico. En consecuencia, esta posibilidad, a falta de pacto, sólo podrá operar respecto de adquirentes posteriores, pero no entre los contratantes funcionando la hipoteca entre ellos como si fuera solidaria, teniendo derecho el acreedor a perseguir ejecutivamente todas y cada una de las fincas indistintamente, por la totalidad del crédito hipotecario». También la SAP Zaragoza de 21 de noviembre de 2000 señala que: «de los artículos 120 y 121 de la meritada ley [Hipotecaria] se deriva que la limitación de la responsabilidad de cada finca a una parte concreta del gravamen sólo constituye una medida de protección de terceros adquirientes posteriores de derecho real sobre los inmuebles hipotecados, de tal forma que, no existiendo los mismos, la distribución de responsabilidad hipotecaria queda inoperante entre los contratantes». Teniendo en cuenta lo anterior, en la práctica, un deudor que quiera vender la finca siempre podrá pactar con el comprador una retención del precio para que éste pague al acreedor y libere la finca, abonando la «responsabilidad especial» (concepto que analizaremos más adelante).
La realidad es que tanto los contratos clásicos de los bancos españoles como los modelos de la LMA permiten casi siempre los pagos parciales anticipados. Se suelen regular comisiones por pago anticipado («partial prepayment fee»), y los contratos LMA suelen incluir además costes de ruptura o «break costs». Para el ejemplo que analizamos a continuación, partamos de la premisa de que el contrato autoriza expresamente los pagos anticipados parciales. Pensemos en un préstamo hipotecario con las siguientes características:
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(i) Principal dispuesto: 30 millones de euros
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(ii) Saldo vivo a fecha de hoy: 20 millones de euros
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(iii) Garantías: hipoteca sobre las fincas 1, 2 y 3, garantizando cada una de ellas 10 millones de euros de principal. Igual que sucede en el ejemplo del apartado anterior, las fincas han experimentado una reducción de valor muy acentuada desde que se concedió el préstamo.
Supongamos que el deudor llega a un acuerdo con un tercero para la venta de las fincas 1 y 2, por un precio conjunto de 15 millones de euros, que el deudor pretende destinar a reducir la deuda hasta un saldo vivo de 5 millones. Dadas estas circunstancias, ¿puede el acreedor negarse al levantamiento de las cargas sobre ambas fincas? (asumamos que el comprador no quiere correr el riesgo de comprar las fincas sin llegar a un acuerdo con el acreedor para que éste levante la carga).
Es un tema que nadie, hasta donde sé, ha tratado expresamente: MARTÍNEZ CALVO (op. cit.) opina que «la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) faculta a cualquier interesado para que, una vez satisfecha la cantidad que grava una de las fincas, pueda solicitar la cancelación parcial de la hipoteca sobre dicha finca». Estoy de acuerdo, pero, ¿cuál es esta cantidad? ¿La responsabilidad hipotecaria? ¿o más bien la cantidad resultante de prorratear el saldo pendiente entre las fincas? En otras palabras: ¿cuál es la «responsabilidad especial» de que nos hablan los arts. 124 LH y 221 RH? A día de hoy, este concepto parece identificarse con la responsabilidad hipotecaria que grava cada finca. Sin embargo, no es descartable que el legislador tuviese en mente una magnitud flujo. La Ley Hipotecaria de 1909 (LA LEY 1/1909), en su artículo 14, establecía (para la hipoteca en garantía de títulos-valor) que «si son varias las fincas hipotecadas, podrán cancelarse completamente las inscripciones de hipotecas de una o varias fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata o en proporción a sus respectivas responsabilidades». La referencia a las obligaciones y al prorrateo parece ir más en línea con este segundo enfoque.
Si entendemos que la «responsabilidad especial» del artículo 124 LH hace referencia a la responsabilidad hipotecaria, entonces el acreedor podrá oponerse a una cancelación que, en definitiva, impide al deudor vender las fincas
Si entendemos que la «responsabilidad especial» del artículo 124 LH hace referencia a la responsabilidad hipotecaria, entonces el acreedor podrá oponerse a una cancelación que, en definitiva, impide al deudor vender las fincas (aun cuando va a mantener la finca 3 afecta al pago de su crédito, por una responsabilidad hipotecaria de hasta 10 millones de euros, para cubrir un saldo vivo es de 5). Dicho de otro modo, en nuestro ejemplo, el acreedor podría obligar de facto al deudor a repagar íntegramente el préstamo como condición previa a ejercitar la facultad del artículo 124 LH (i.e., 10 millones de responsabilidad hipotecaria por cada finca hacen 20 millones en total, lo que equivale al saldo vivo íntegro en el momento actual).
Una posible solución pasaría porque las partes regulasen en el contrato qué ha de entenderse por «responsabilidad especial» a efectos del artículo 124 LH. Supongamos que prestamista y prestatario (de mutuo acuerdo) aclaran en el contrato de financiación que la responsabilidad especial de cada finca se corresponde con el saldo vivo asignado a la misma (en función del porcentaje del ALA pactado). En tal caso, el deudor debería poder liberar las fincas pagando el importe resultante de multiplicar el saldo pendiente por el porcentaje del ALA para cada finca (siempre y cuando el contrato de préstamo prevea la posibilidad de pagos parciales anticipados). Si se pactase esta definición de «responsabilidad especial», el deudor debería poder exigir, además, el levantamiento de las cargas sobre las fincas que designe, si ya hubiese repagado (conforme al calendario de amortización) un importe igual o superior al saldo vivo asignado a dichas fincas.
Con esto se conseguiría un equilibrio adecuado de los intereses de las partes, respetuoso con el principio general de los artículos 1127 y 1169 CC. Para los casos en que el préstamo esté vencido (ya sea por transcurso de la fecha de vencimiento o por declaración de vencimiento anticipado), habrá que analizar caso por caso si la cláusula que permite los pagos parciales anticipados y la consiguiente liberación de fincas sigue siendo de aplicación ante el acaecimiento de un «Event of Default». Esta circunstancia no se suele especificar en los contratos de financiación, pero es aconsejable regularla expresamente.
VI.
Conclusiones
1. Los problemas que hemos analizado en el presente trabajo (dos de orden fiscal y dos de orden registral) aconsejan el establecimiento de una «magnitud flujo» que permita conocer en cada momento la parte del saldo vivo de un crédito hipotecario atribuible a cada una de las fincas registrales que lo garantizan. Para ello, nuestra legislación tributaria hipotecaria y procesal debería recoger un concepto equivalente al «Allocated Loan Amount» propio de los contratos de financiación anglosajones, expresado como porcentajes de saldo vivo por finca (y no como valores absolutos).
2. En los casos de un único préstamo garantizado con varias fincas registrales, la base imponible del AJD respecto de cada finca debería ser el saldo vivo asignado a dicha finca determinado por el ALA según el contrato de préstamo.
3. De igual modo, cuando se entreguen bienes inmuebles en pago de la deuda garantizada por los mismos, la base imponible del ITP-TPO respecto de cada finca debería ser el saldo vivo asignado a dicha finca determinado por el ALA, según el contrato de préstamo (si éste es superior al valor de mercado, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo).
4. En los casos en que el acreedor hipotecario se adjudica en ejecución hipotecaria todas o algunas de las fincas en pago de su crédito (o cede el remate a un tercero), la legislación procesal debería prever la cancelación del crédito en el importe de saldo vivo asignado a las fincas adjudicadas, determinado por el ALA.
5. A efectos del artículo 124 LH, las partes deberían aclarar en el contrato de financiación (si tal es su voluntad) que la «responsabilidad especial» de las fincas es el saldo vivo asignado a las mismas determinado por el ALA, de forma que puedan liberarse si el deudor abona dicha cantidad (siempre y cuando el contrato de préstamo prevea la posibilidad de pagos parciales anticipados). Además, con esta definición de «responsabilidad especial», el deudor debería poder exigir el levantamiento de las cargas sobre las fincas que designe, si ya hubiese pagado bajo el calendario de amortización un importe igual o superior al saldo vivo asignado a dichas fincas.
6. Las partes deberían poder novar los referidos porcentajes de ALA por finca, para adaptarlos al aumento o pérdida de valor de las mismas. La actualización de dichos valores podrá ser exigida por el acreedor como condición para aceptar modificaciones del préstamo (tales como extensiones del período de carencia o cambios en el calendario de amortización).
7. La novación de los porcentajes debería poder hacerse en documento privado, por analogía con la distribución de responsabilidad hipotecaria (cfr. artículo 216 RH, y RDGRN de 7 de enero de 2004, que admite que la distribución de responsabilidad puede hacerse en documento privado incluso fuera de los supuestos expresamente previstos en el artículo 216 RH; es decir, también en los casos de pluralidad sobrevenida de fincas). De este modo, se evitaría la tributación por AJD, que encarece notablemente los costes de las refinanciaciones.