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Empleo público temporal en fraude de ley: algo se mueve

Pablo Bernal de Pablo-Blanco

Socio Fundador de EVERFIVE ABOGADOS

Diario La Ley, Nº 9842, Sección Tribuna, 4 de Mayo de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 4586/2021

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  • ÍNDICE
Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Segunda, S, 19 Mar. 2020 ( C-103/2018)
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Resumen

En opinión de quien suscribe, y tras condensar, en la medida de lo posible, los últimos pronunciamientos, se llega a la conclusión de que posiblemente se avecina una salida a la controversia, que pasaría por un proceso de reconocimiento a la estabilidad de los empleados al servicio de las administraciones públicas con contratos temporales en fraude de ley, no siendo para ello impedimento la figura del indefinido no fijo (que parece superada) ni la necesidad de procesos selectivos que impidan tal reconocimiento de estabilidad.

En los últimos tiempos asistimos a noticias relativas a concentraciones de empleados públicos temporales que reclaman su derecho a permanecer como empleados fijos en las mismas condiciones que aquellos otros empleados que han accedido a la titularidad de su plaza en virtud de procesos selectivos, de acuerdo con los principios de capacidad y mérito que consagra la Constitución española en su artículo 103 (LA LEY 2500/1978). Evidentemente, se suceden noticias desde el ámbito judicial, político o legislativo que indican que «algo se mueve».

Básicamente y simplificado mucho, la controversia es la siguiente: Los empleados que prestan sus servicios (tanto en régimen administrativo como laboral) para las administraciones públicas bajo falsos contratos temporales en fraude de ley ¿tienen o no tienen derecho a las mismas condiciones de estabilidad y de fijeza que sus compañeros a los que sí se les adjudica la plaza que ocupan por haber superado un proceso selectivo reglado?

Con carácter previo, tres consideraciones:

  • 1.- Para dar una idea de la magnitud del problema, debemos indicar que estamos ante una controversia que afecta, según cálculos estimados, a más de 800.000 empleados públicos trabajando con contratos temporales en fraude de ley, en una situación de precariedad que, de haberse dado en el sector privado, hubiera sido merecedora del máximo reproche, ya no solo sancionador (se derivarían multas millonarias por parte de la Inspección de Trabajo), sino que posiblemente, en el caso de tratarse de una empresa, estaríamos ante un comportamiento cercano a la figura del delito laboral.
  • 2.- El problema afecta tanto a los empleados públicos contratados en régimen administrativo como a los laborales al servicio de las administraciones públicas, por lo que la controversia —de similar calado jurídico— se viene planteando tanto ante los tribunales contenciosos administrativos como laborales.
  • 3.- Se está hablando de las reivindicaciones y movilizaciones del «personal interino», pero realmente el problema engloba a cuantos empleados públicos (con independencia del régimen de contratación) prestan sus servicios en cualquier modalidad de contratación temporal que se repute como abusiva (contratos de obra, acumulación de tareas, etc.)

Hasta ahora, la posición de los Tribunales era la siguiente: se parte de la interpretación de que el artículo 103 CE (LA LEY 2500/1978) exige para el acceso a la función pública un proceso selectivo que lleve aparejada necesariamente la adjudicación de la plaza (normalmente concurso/oposición). Por ello, a aquellos trabajadores a los que por sentencia se le reconocía que su contrato temporal era en fraude de ley no se les garantizaba su puesto de trabajo: en el caso de los trabajadores laborales se les metía en el saco de los llamados «indefinidos no fijos». Estos indefinidos no fijos, pese a haber obtenido sentencia que declarara el fraude de ley de su contratación, seguían exactamente en la misma situación de precariedad, ya que, si la Administración de turno convocaba la plaza mediante el proceso selectivo de aplicación, el empleado temporal, al igual que el declarado indefinido no fijo, vería extinguido su contrato en el caso de que no lograra adjudicarse dicha plaza. El problema social nos resulta absolutamente impactante.

Piénsese simplemente en el siguiente supuesto: un trabajador de 45 años, por ejemplo, contratado bajo una falsa modalidad de interinidad lleva prestando servicios para un Ayuntamiento durante 15 o 20 años, en una situación evidente de fraude de ley, y además en condiciones laborales y retributivas inferiores a los titulares de plaza. Para el caso de que el Ayuntamiento de turno convoque en oposición la plaza ocupada durante esos 15 años se verá abocado a competir en desigualdad de condiciones con opositores muchos más jóvenes, con hábitos de concentración y estudio mejores que, además, en la mayoría de los casos, no están trabajando durante 8 horas o no tienen compromisos o rutinas familiares.

Sin embargo, esta situación ha sido hasta hace muy poco tiempo aceptada con normalidad y únicamente debido al empuje y al trabajo de algunos pioneros en este tipo de reclamación nos encontramos en la actualidad ante un movimiento que, en mi opinión, resulta imparable, y que desde el punto de vista jurídico se puede afrontar tanto:

  • I. Desde la vía de la aplicación del derecho interno, mediante una interpretación de la Constitución española en la que se daría prioridad al principio de igualdad de trato del artículo 1 (LA LEY 2500/1978) frente al 103 (LA LEY 2500/1978).
  • II. Mediante la aplicación del derecho de la Unión Europea.
  • III. Mediante argumentos que aúnen ambas tesis.

1.- En el primero de los supuestos (priorización principio de no discriminación entre empleados públicos y privados) podemos, en el ámbito laboral señalar la posición de la Sala de lo social del TSJ de Galicia de 7 de noviembre de 2019 (LA LEY 176827/2019) , en recurso 2079/2019, y como antecedente la de 28 de junio de 2018 (LA LEY 111803/2018) , en recurso 1102/2018.

2.- En el segundo de los supuestos, las tesis esgrimidas por pioneros en este tipo de reclamaciones, y, en buena medida, que encendieron la antorcha de la reclamación. Me refiero a Javier Arauz de Robles que, en mi opinión, acertadamente basa el derecho de estabilidad en la aplicación de la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) siguiendo un razonamiento que con mucha simplificación se condensaría en los siguientes puntos:

  • la Directiva y el derecho comunitario se impone a la normativa española, incluso a la Constitución.
  • La normativa comunitaria exige a sus estados miembros que ante situaciones masivas de fraude de ley se imponga una sanción equivalente y disuasoria al fraude de ley generado.
  • Probada la magnitud del fraude de ley en el conjunto de las administraciones españolas y probado que en la normativa española no existe una consecuencia indemnizatoria o disuasoria equivalente a los perjuicios causados a estos miles de personas, la única medida disuasoria equivalente debe ser la declaración de fijeza.
  • La declaración de indefinido no fijo está muerta. Repugna al ordenamiento jurídico comunitario que la solicitud de igualdad de trato sea compensada a través de una situación que te vuelve a llevar a la temporalidad.
  • Para obtener el fin deseado no es ni siquiera necesario que el juez de lo contencioso-administrativo o el juez laboral declare en la titularidad de la plaza del empleado público con falso contrato temporal: bastaría algo tan sencillo como que el tribunal declare al falso temporal con los mismos derechos o derechos equivalentes al de los trabajadores fijos sin necesidad de adjudicar la plaza: es decir, corrigiendo a través de una nueva construcción doctrinal la situación del indefinido no fijo, que pasaría a ser simplemente un trabajador fijo con los derechos equivalentes a los titulares.

3. La tercera posición, o mixta, la situaría en el análisis que recientemente efectuado por la ex Presidente del Tribunal Constitucional, Maria Emilia Casas Baamonde, en los términos que han trascendido en diversas publicaciones y foros jurídicos. Desde su actual posición en el prestigioso despacho EJASO, Maria Emilia Casas evidencia que el Estado español incumple la cláusula 5 del Acuerdo Marco (LA LEY 7675/1999) anexo a la Directiva 1999/70/CE y que el propio Gobierno reconoce dicho incumplimiento y la falta de medidas reparatorias equivalentes o disuasorias, indicando que la posible cobertura de vacantes no solamente no soluciona nada, sino que resulta irrelevante respecto al perjuicio causado. Llega, igualmente, a la conclusión de que la indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente tampoco atiende a las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que no es disuasoria ni efectiva, en los términos que venía a fijar la sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 (LA LEY 7656/2020) y C-429/18 promovida por Javier Arauz de Robles. Y, finalmente, también llega a la conclusión de que la figura del indefinido no fijo en el ámbito laboral ha dejado de ser aplicable. Finaliza la ex Magistrada del Tribunal Constitucional afirmando que ante una situación excepcional de abuso generalizado por parte del Estado español, también cabe una interpretación de la propia Constitución Española en la que se compaginaría el respeto a los principios de acceso a la función pública del art. 103 (LA LEY 2500/1978) con el hecho de que fuera declarada por los tribunales una situación de estabilidad mediante su conversión de personal fijo, apuntando a la necesidad de hacer una reforma legislativa que posibilite el respeto a la igualdad de trato entre empleados públicos o privados.

Para finalizar estas líneas, debemos indicar que sería arduo tratar de condensar los distintos pronunciamientos y las distintas situaciones que actualmente se están dando, y que nos lleva a considerar que estamos en una especie de puzle jurídico y político que, en mi opinión, acabará sin duda con la declaración de fijeza o de estabilidad equivalente a la fijeza. Veamos algunos hitos:

  • La citada sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020 (LA LEY 7656/2020), resuelve las cuestiones perjudiciales interesadas por Javier Arauz de Robles y que si bien no es totalmente estimativa de sus pretensiones, viene a declarar que (i) en España existe una situación en el sector público de contratación en fraude de ley masiva (ii) en España no existe una sanción equivalente y disuasoria que pueda compensar esta situación (iii) la convocatoria masiva de empleo público no remedia el problema individualmente planteado y no es una medida equivalente (iv) tampoco es equivalente y no vale como medida indemnizatoria ni disuasoria la declaración de indefinido no fijo, pues no viene más que a perpetuar una situación de temporalidad (V) no obstante, será el juzgado de lo contencioso-administrativo (en nuestra opinión, igualmente por analogía en la jurisdicción social) el que deba determinar el pronunciamiento según el caso concreto que se enjuicie.
  • En fecha de 23 de septiembre de 2019 la Sala de lo social de la TSJ de Madrid, reunido en plenario, eleva una nueva cuestión prejudicial al TJUE en relación con una reclamación de fijeza en los términos que venimos exponiendo. Queda todavía pendiente de resolución.
  • En reciente sentencia del TSJ Madrid de 17 de febrero de 2021 la Sala parece «enfrentarse» a la doctrina clásica del TS y da por acabada la doctrina del indefinido no fijo (si bien limita su interpretación a la contratación laboral, no a la funcionarial)
  • El TJUE dicta distintas sentencias en las que, sin abordar de manera definitiva y directa el conjunto del problema, no obstante, va dejando pautas que deberían ser definitivas para la resolución de la situación: así por ejemplo, el auto de 30 de septiembre de 2020, asunto Gondomar, o sentencia 11 de febrero de 2021 del TJUE asunto C- 770/18 (caso Nicolau), ya vendrían a señalar, de algún modo, que si el Estado miembro no ha fijado una medida sancionadora para acabar con el abuso de ley de contratos temporales procedería la declaración de fijeza.
  • La sentencia de 11 de febrero de 2021 del TJUE (caso Nicolau) indica que las situaciones abusivas y contrarias a la normativa europea lo son aunque procedan de la ley, e incluso de la Constitución, y que el juez nacional debe omitir la aplicación de condicionantes constitucionales a la hora de restablecer el derecho de igualdad e impedir la continuación de la situación abusiva.
  • Se han dado recientemente fallos judiciales en tribunales de primera instancia amparando jurídicamente todo lo que aquí desarrollamos, tanto en la jurisdicción contencioso-administrativa (reciente sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Alicante de 24 de marzo de 2021) como en la laboral (reciente sentencia del Juzgado de lo Social 11 de Bilbao de 4 de marzo de 2021).
  • Incluso algunas administraciones, y sin esperar a la resolución jurídica o legislativa de la controversia, están dando los primeros pasos para la convalidación de este personal mediante figuras de estabilización que no deban necesariamente comportar el reconocimiento de la titularidad de la plaza. Nos referimos a un reciente Informe de 12 de marzo de 2021 presentado por el Letrado mayor del Parlamento de La Rioja que supondría, en base a toda esta doctrina que ahora comentamos, la estabilización del personal temporal que presta sus servicios en dicho Parlamento. En determinados ayuntamientos se están realizando movimientos en el mismo sentido, incluso existen proposiciones no de ley debatidas, como ocurrió el pasado 24 de marzo de 2021 en el Parlamento Asturiano.

No tratamos de defender que las opiniones doctrinales, fallos parciales del tribunal europeo, fallos de órganos jurisdiccionales menores, o actuaciones puntuales de alguna administración pública sean elementos definitivos de una situación jurídica consolidada. Lo que afirmamos es que estamos ante un proceso que, en mi opinión, llevará a una solución que trate de paliar una situación evidentemente ‘injusta’.

Con este prisma también debe entenderse la reciente noticia publicada en todos los medios el pasado día 18 de marzo de 2021, según la cual el Gobierno se habría comprometido ante la Unión Europea a poner en marcha una ley antes de finalizar este ejercicio para paliar y corregir la situación de abuso en la temporalidad de los interinos en la Administración Pública.

En nuestra opinión, posiblemente la reforma legislativa (en la que seguramente se reconocería un nuevo estatus como «personal estabilizado», en los términos que apunta María Emilia Casas) supondrá un remedio, pero muy posiblemente en muchísimos casos deban los empleados públicos seguir accionando ante los tribunales, precisamente para que un juez de lo social o un juez de lo contencioso-administrativo declare su situación temporal como fraudulenta, ya que tal declaración judicial de precariedad, según cada caso concreto, será la premisa para poder aplicar el proceso de estabilización que posiblemente venga.

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Pepe|19/05/2021 13:00:11
El abuso aparece por incumplimiento de las condiciones y/o plazos de las normas destinadas a prevenirlo y concretas de cada modalidad de contratación temporal. (Es decir, ni a los 3 años ni a los 8 meses: depende del tipo de contrato y puede existir desde el primer día.) Las limitaciones presupuestarias NO justifican el incumplimiento de la Ley, por mucho que se escuden en ello el ministerio y las AAPP. Y el abuso ha existido antes, durante y después de tales limitaciones. Todos los trabajadores temporales han sido seleccionados con procedimientos (firmes) que garantizaban los principios de igualdad, mérito y capacidad: a ello obliga el EBEP. El Derecho UE obliga a la inspección de CADA relación temporal para detectar posibles abusos y garantizar el efecto útil de la Directiva 199/70/CE. Los procesos selectivos de libre concurrencia NO son sanción al abuso. Hasta ahora, la jurisprudencia del Supremo no repara, porque sanciona la temporalidad con más temporalidad; la precariedad con más precariedad. 20 años después de la publicación de la Directiva 1999/70/CE, en el sector público de toda España no se inspecciona, no se controla, no se sanciona y no se repara el abuso. Y se oculta a la UE. Y cientos de miles de trabajadores públicos condenados al despido (cese) libre y gratuito. Notificar comentario inapropiado
Empleado Público abusado|07/05/2021 10:34:46
A DARIO: A parte de una absoluta falta de empatia, demuestras un total desconocimiento del derecho en general y la jurisprudencia de los tribunales prevalentes como el TJUE en particular. El abuso está ahí y no cabe discriminación alguna con respecto a la misma situación en la privada. La inmensa mayoría de los empleados en esta situación hemos superado proceso selectivo según los principios constitucionales solo que, en su día, para puestos falsamente denominados temporales cuando son estructurales. De ahí el fraude. Yo en concreto superé una oposición para un puesto laboral. Convocatoria en tiempo y forma, publicidad, igualdad, 5000 personas para 100 puestos se presentaron. La necesidad del puesto y del proceso de selección justificados por la Administración convocante en la falta de capacitación especializada existente dentro de las bolsas de funcionarios que estaban vigentes. El principio de mérito reconocido igualmente por la misma. Desde entonces no he tenido oportunidad de presentarme a ninguna otra prueba selectiva para mi puesto (plaza no creada) y aquí sigo desempeñando mi trabajo con el reconocimiento permanente de nuestros superiores. En puestos que no son nada gratos para funcionarios que se largan a las primeras de cambio en el primer concurso. En los juzgados los jueces haciéndose los suecos porque la convocatoria menciona puesto temporal. El comportamiento de estos jueces a la luz de los pronunciamientos del TJUE está cercano a la prevaricación.Notificar comentario inapropiado
Dario|06/05/2021 13:29:07
Que estudien y se preparen como el resto, si se convocan oposiciones y no resultan seleccionados pues que se vayan con derecho a indemnizaciones como todo hijo de vecino, pero lo que pretenden es insostenible, que alguien que lleve 3 años trabajando habiendo sacado un 0 en un examen o aún habiendo aprobado no haya conseguido plaza de funcionario pero que haya quedado en lista ya sea suficiente para conseguir la fijeza es desproporcionado. A estudiar como todo el mundoNotificar comentario inapropiado
Nuria |05/05/2021 22:33:49
Es una situación injusta totalmente, han pasado ya una oposición por lo tanto cumpliendo lo establecido en la Constitución y han abusado de estas personas durante muchos años y ahora los sancionados son ellos con los exámenes en breve, jugándoselo todo a una sola carta. Es una angustia lo que viven estas personas y sus familiasNotificar comentario inapropiado
David|05/05/2021 19:35:01
Soy uno de los 900.000 Interinos en fraude de ley, pertenezco al AMAS, dependiente de la Comunidad de Madrid.Llevo 11 años trabajando en un puesto estructural de la administración .Queremos que se transponga la directiva europea ya.Solicitamos se detengan los procesos selectivos de estabilización ya y que NO salgan las plazas de los empleados en abuso de temporalidad.Reclamos inspección , sanción y Fijeza.Están siendo pisoteados nuestros derechos como trabajadores , quieren echarnos a la calle sin indenizacion a la calle , lo camuflan con unas Oposiciones libres.LOS SINDICATOS ESTAN VENDIDOS , NO NOS REPRESENTAN, ESTAN SUBVENCIONADOS , CON LAS AYUDAS QUE RECIBEN DEL GOBIERNO, UN ESCANDALO.SE CASTIGA AL EMPLEADO ABUSADO Y NO A LA ADMINISTRACIÓN.David R.Notificar comentario inapropiado
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