I.
La causa de fuerza mayor en los ERTE
1.
La nueva «fuerza mayor» de los ERTE
La pandemia no ha creado la figura del ERTE por fuerza mayor pero sí ha desarrollado un nuevo concepto de fuerza mayor para los ERTE de la pandemia. El artículo 22 del RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020) define lo que, a efectos de esta regulación, debe considerarse fuerza mayor, tanto en la normativa inicial como en las sucesivas prórrogas, ahora hasta el 31 de mayo de 2021. Básicamente, se trata de una situación con causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, ya por suspensión o cancelación de actividad, cierre temporal, restricción de movilidad, falta de suministros o bien «en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados». De ser así, el ERTE se tramitará conforme a lo previsto en el artículo 47 LET (LA LEY 16117/2015) y, por tanto, previa autorización administrativa en la que se constate la fuerza mayor que origina la suspensión.
La nueva regulación no elude la intervención de la autoridad laboral, pero amplía el concepto de fuerza mayor. El empresario podrá fundarse en que las pérdidas de su actividad tienen como «causa directa» la situación derivada del COVID-19; también puede recurrir a la declaración del estado de alarma en cuanto contribuya a suspender o cancelar su actividad. Asimismo, podrá basar esta causa en la falta de suministros, en el contagio de la plantilla o en el aislamiento preventivo y preceptivo. Además, el RD-L 18/2020 regula la modalidad de fuerza mayor «parcial», posibilitando que la fuerza mayor sea una «causa» que no afecte a toda la plantilla pues parte de la misma podrá seguir trabajando (artículo 1.2 (LA LEY 6687/2020)). En definitiva, una serie de «circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley» (Exposición de Motivos RD-L 15/2020 (LA LEY 5476/2020)). Circunstancias que han llevado al legislador a incorporar, en una regulación próxima al régimen previsto para los ERTE por fuerza mayor, a aquellos supuestos en los que exista «impedimento» o «limitación» de la actividad empresarial (desde su inicial regulación en el RD-L 24/2020 (LA LEY 10664/2020) y en el RD-L 30/2020 (LA LEY 17497/2020), principalmente, hasta la más reciente en el RD-L 2/2021 (LA LEY 1002/2021)).
2.
La «vieja» interpretación de la «nueva» definición
Aunque se mantiene la intervención de la autoridad laboral, el legislador confiesa la necesidad de ofrecer, en una coyuntura económica como la actual, una tramitación más ágil, «prácticamente inmediata en caso de fuerza mayor», garantizado el acceso a los mismos (RD-L 11/2020 (LA LEY 4471/2020)). Se impone, así, una huida de la «referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta» (RD-L 15/2020, Exposición de Motivos (LA LEY 5476/2020)).
Sin embargo, son muchos los ERTE denegados con base en la aplicación tradicional del artículo 47 LET (LA LEY 16117/2015) y, por ende, del concepto asimismo clásico de fuerza mayor. Eso significa que la definición empleada en esta situación «de emergencia» sobre lo que se considera, «a estos efectos», fuerza mayor no está siendo todo lo útil que inicialmente se preveía. Tal vez porque, al margen del alcance que establece el artículo 22 del RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020) para este nuevo concepto, se siguen manteniendo los antiguos parámetros interpretativos de la fuerza mayor. Allí se distinguía entre la fuerza mayor —imprevisión e inevitabilidad— y el caso fortuito —previsión y evitabilidad—. De esta manera, la fuerza mayor resultará una causa extraña al empresario, una acción externa que queda fuera de su control. Lo que no supone, no obstante, que todo elemento ajeno a la voluntad del empresario represente por sí mismo una causa de fuerza mayor, porque lo relevante será su carácter imprevisible e inevitable.
Pero, ahora, requerir la imprevisión o la inevitabilidad en estos casos puede no resultar coherente con la nueva legislación. Sobre todo, cuando existen circunstancias cambiantes que obligan a las empresas a adaptarse en días, incluso en horas, a las nuevas restricciones de actividad o de movilidad. Si se realiza una interpretación excesivamente rigorista de la fuerza mayor, la nueva legislación fracasará. Ahora bien, si se flexibiliza en exceso no será fácil distinguir el ERTE derivado de fuerza mayor del ERTE derivado de otras causas, habiendo advertido la jurisprudencia social que la contraposición entre la fuerza mayor y estas otras causas no puede ser simplista. La fuerza mayor no constituye una causa extintiva por sí misma, sino un «acontecimiento susceptible de provocar esa causa», y la norma laboral identifica dicho acontecimiento en la imposibilidad de continuar con la prestación, hecho que también podría venir derivado de las otras causas indicadas. Mas el elemento diferenciador es el grado de imprevisión o inevitabilidad de la fuerza mayor frente a la posible previsión de las otras causas. No obstante, esta nueva regulación no permite aplicar con ese rigor el concepto de fuerza mayor porque, de ser así, ni la regulación laboral de la pandemia tendría sentido («a estos efectos») ni la tramitación de los ERTE resultaría fluida («casi automática»).
3.
¿Impugnar la resolución administrativa o acudir al procedimiento de conflicto colectivo?
Puesto que la existencia de fuerza mayor debe ser apreciada por una resolución administrativa —o por silencio administrativo —, se cuestiona si el cauce idóneo debería ser el de los artículos 151 y ss LRJS (LA LEY 19110/2011) o si, por el contrario, puesto que se trata de una decisión de naturaleza colectiva, es el proceso de conflicto colectivo el más adecuado (artículos 153 y ss LRJS (LA LEY 19110/2011)). No cabe duda de que el artículo 47.3 LET (LA LEY 16117/2015) relativo a la suspensión del contrato de trabajo por causa de fuerza mayor remite al procedimiento establecido en el artículo 51.7 LET (LA LEY 16117/2015). En atención a este último, la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a ésta finalmente la decisión sobre la suspensión de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. Eso significa que no bastará con la constatación de la fuerza mayor por parte de la autoridad laboral —siendo ésta una intervención preceptiva— sino que resultará determinante la decisión empresarial posterior. De ahí que se faciliten dos vías procesales, la impugnación de la resolución o la impugnación de la decisión empresarial, en principio como mecanismos procesales independientes.
La práctica demuestra, con todo, que esta diferenciación no resulta tan nítida. Porque si se pretende impugnar la decisión empresarial —porque no ha sido esa la causa, por la desproporción de la misma, por no haber seguido el procedimiento adecuado evitando el período de consultas, etc.—, parece inevitable cuestionar directa o indirectamente la existencia o no de fuerza mayor. Normalmente, lo que se demandará es que el ERTE por fuerza mayor debería haber sido tramitado como un ERTE por causa económica, técnica, organizativa o productiva y no por fuerza mayor. De ahí que algunas decisiones judiciales (SSAN 29 de julio de 2020 (LA LEY 81937/2020), y más recientemente 22 de diciembre de 2020 (LA LEY 188348/2020), entre otras) pongan de manifiesto que, no habiendo sido impugnada la resolución administrativa, no cabe entrar en el fondo del asunto planteado en el conflicto colectivo. Si no se cuestiona la causa —la existencia o no de fuerza mayor—, la vía procesal idónea es la del conflicto colectivo. Pero si, en este último proceso, se pretende revisar la causa, ya validada administrativamente, semejante pretensión quedaría «extramuros» —en términos judiciales— de este cauce procesal. Sorprende, pues, que si lo que se persigue es delimitar la proporcionalidad de la decisión empresarial —en cuyo caso habría que acudir al conflicto colectivo— no sea necesario cuestionar la concurrencia de la causa que provoca la decisión —situación en la que procedería impugnar la resolución administrativa—. Porque, ciertamente, si lo que se intenta dilucidar es el hecho de que la «causa» no responde a la definición de fuerza mayor incluida en el artículo 22 del RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020) sino en otro de sus apartados, será inevitable referirse a aquélla por lo que, cautelarmente, resultará aconsejable cuestionar, en todo caso, la resolución administrativa para garantizar que no existen decisiones judiciales posteriores que rechazan la pretensión «impugnatoria» en conflicto colectivo.
II.
Suspensión y extinción contractual
1.
¿Se puede extinguir un contrato laboral suspendido por un ERTE?
La suspensión y la extinción del contrato parecen figuras sobre las que pesa un natural desencuentro en tanto la una persigue mantener el vínculo contractual, aunque sea en suspenso, y la otra destruirlo. Hasta 1994, el despido de un trabajador con un contrato suspendido debía calificarse nulo. Sin embargo, la legislación laboral de la pandemia ha permitido (artículo 5 RD-L 9/2020 (LA LEY 4271/2020)) la suspensión de los contratos temporales, interrumpiendo el cómputo tanto en la duración de estos contratos, como en los periodos de referencia equivalentes al período suspendido. ¿En todo caso? Porque el artículo 49.c) LET (LA LEY 16117/2015) prevé la extinción contractual por expiración del tiempo convenido o por la realización de la obra o servicio objeto del contrato.
Evidentemente, y dadas las circunstancias, un contrato de duración determinada (temporal) puede sufrir los efectos de la suspensión contractual. Ahora bien, la conclusión puede ser diferente según nos encontremos con una duración de tiempo cierto expreso (una fecha de finalización) o con una duración incierta (la prestación de un servicio o la realización de una obra). En el caso de una obra o un servicio, pudiera defenderse que la imposibilidad de su realización como consecuencia de la suspensión, impide admitir la finalización de la relación —al menos, por esta causa—. Y, dado el carácter temporal pero causal de los contratos laborales, prevalecerá la necesidad de atender a la causa —obra, servicio, eventualidad, interinidad— antes que a cualquier otra consideración. Pero, en el caso de la fijación de un plazo cierto o término final de la obligación contractual, nada parece impedir que, cumplido el plazo, el contrato se extinga. Salvo determinación legal en contrario (artículo 5 RD-L 9/2020 (LA LEY 4271/2020)), el contrato no se extinguiría hasta que finalizara la fecha prevista. En definitiva, la causa de extinción se ha producido, ha llegado el término del contrato y éste finaliza. Por lo tanto, la dicción del artículo 5 RD-L 9/2020 (interrupción de los contratos temporales por las causas previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del RD-L. 8/2020 (LA LEY 3655/2020), con interrupción del cómputo tanto de la duración como del período de referencia equivalente al período suspendido), con tener una cobertura laxa en relación a la contratación temporal, admite una cierta relativización en su aplicación, al menos, respecto de los supuestos extintivos del artículo 49.c) LET (LA LEY 16117/2015) y, en particular, por lo que se refiere a la finalización de la obra o servicio acordado.
2.
ERTE sobre ERTE pero no ERE sobre ERTE por fuerza mayor
Una de las características propias del ERTE por fuerza mayor derivado de la COVID es la prohibición de despedir o, al menos, la reversión de los beneficios obtenidos durante el mismo si se decide despedir a los trabajadores. Ese compromiso de mantenimiento del empleo supone que la empresa, una vez reanudada la actividad, deberá mantener el empleo salvo por causas ajenas a la voluntad del empresario. Quizá por eso, ni las sucesivas prórrogas de los ERTE inicialmente aprobados ni el tránsito de un ERTE —por fuerza mayor— a otro —por causas económicas, técnica, organizativas o de producción (básicamente, artículo 3 RD-L 30/2020 (LA LEY 17497/2020))—, han sido impedidos. No así el recurso al despido colectivo desde el ERTE por fuerza mayor, línea roja en toda la negociación y posterior adopción de esta legislación laboral de emergencia. Obviamente, la empresa podrá reiniciar su actividad y, con posterioridad, solicitar un despido colectivo, con la dificultad añadida de tener que demostrar que no se trata de una medida en fraude de ley para impedir, precisamente, la devolución de los beneficios obtenidos con el ERTE por fuerza mayor.
3.
Pero sí ERE tras ERTE por otras causas
Sin embargo, dado que la principal «sanción» por despedir, de forma colectiva o no, se centra en el reintegro de las cuotas dejadas de ingresar y, en tanto la aplicación del artículo 24 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020)mantiene la exoneración de cuotas a la Seguridad Social únicamente para los ERTE por fuerza mayor y no para el resto, se podría dar la situación de un tránsito entre ERTE por fuerza mayor a ERTE por otra causa distinta y un pase posterior al despido colectivo, sin sanción. Por lo que, al menos en lo que a esta sanción respecta, si la suspensión colectiva se presentó por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas o si el despido colectivo se plantea por dichas causas, la sanción expuesta no sería aplicable aun cuando pudieran derivarse otras consecuencias distintas como, en su caso, la aplicación de una indemnización mayor por considerar el despido improcedente, siendo la nulidad una difícil calificación.
III.
La insolvencia empresarial y los ERTE por fuerza mayor
1.
La insolvencia empresarial exceptúa el compromiso de empleo tras los ERTE
Una de las excepciones a la cláusula de salvaguarda de empleo se encuentra en la DA 6ª.4 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020) para aquellas empresas «en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003)». Si se tiene en cuenta la regulación concursal citada, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario. Con todo, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, entre ellas las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso o el pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
Teniendo en cuenta que la nueva Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (RD-Leg.1/2020) ha entrado en vigor en plena pandemia (el 1 de septiembre de 2020, ex
DF 2ª (LA LEY 6274/2020) de la citada norma), coincidiendo con el cumplimiento del compromiso de empleo que se analiza, y aun cuando el legislador de emergencia siga aludiendo a la norma de 2003 y no a la de 2020, conviene precisar que el nuevo texto concursal refundido también hace mención en su artículo 2 (LA LEY 6274/2020) a estos últimos aspectos de naturaleza laboral y de Seguridad Social, si bien exige que se trate de «hechos externos reveladores del estado de insolvencia». Mas, el que la referencia sobre la insolvencia recaiga en la normativa concursal supone o bien que el deudor prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones o bien que acumula incumplimientos, entre otros, de naturaleza laboral o de Seguridad Social «en los tres meses anteriores a la solicitud del concurso». Una situación que podría afectar a muchas empresas, lo que permitiría extender la excepción sobre el compromiso de empleo, relativizando su operatividad.
2.
Duración de la excepción de compromiso de empleo ante una insolvencia empresarial
La salvaguarda de empleo se mantiene «durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla» (DA 6ª RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020)). Y, puesto que la actividad se va recuperando progresivamente, en virtud del carácter y sector de la empresa y que, en principio y atendiendo a la última prórroga contenida en el RD-L 2/2021 (LA LEY 1002/2021), la vigencia de las normas excepcionales sobre ERTE por fuerza mayor finalizaría el 31 de mayo de 2021, la extensión de dicho compromiso sobre el mantenimiento del empleo alcanzará hasta, al menos, finalizar el año en curso.
Pero la excepción de la DA 6ª.4 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020) no se refiere a las empresas que se hallen en situación de insolvencia sino a aquellas en las que «concurra un riesgo de concurso de acreedores» en los términos del artículo 5.2 de la Ley Concursal/2003 (LA LEY 1181/2003). Si se atiende a este último precepto «el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia» y el estado de insolvencia derivará, como se expusiera y entre otras posibilidades, del incumplimiento de obligaciones laborales o de Seguridad Social durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso o, si se tratara de una insolvencia inminente, de la propia previsión empresarial de no poder cumplir con sus obligaciones.
Ocurre, sin embargo, que si antes del 31 de diciembre de 2020, el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, «no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación» (30 de junio de 2021), con lo que la aplicación sobre la excepción en torno al compromiso de empleo se complica.
Porque si el estado de insolvencia supone tres meses de incumplimiento de obligaciones de naturaleza laboral o de Seguridad Social, no será difícil para una empresa demostrar la presencia y persistencia de dificultades de pago a la Seguridad Social o a los trabajadores en los últimos tres meses, incluso en los últimos tres meses anteriores al 31 de diciembre de 2020. Podrá eludirse, así, la obligación de mantener el empleo tras haber percibido ayudas públicas en ERTE por fuerza mayor. En tal caso, la excepción sobre la aplicación de la cláusula de mantenimiento de empleo se generalizaría, convirtiéndose ésta —la excepción— en la regla y aquélla —la cláusula— en una condición inoperante.
3.
La norma laboral exceptúa la aplicación del compromiso de empleo cuando concurra un riesgo de concurso de acreedores, no cuando se solicite el concurso
Ahora bien, la precisión de la norma «laboral» sobre el compromiso de empleo no alude ni al estado de insolvencia ni a la solicitud de concurso porque se refiere únicamente a «aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores». Y una de las posibles interpretaciones de este inciso es que la empresa se halle en estado de insolvencia («en riesgo de concurso») sin necesidad de solicitar el concurso («en concurso»). Es decir, o bien que la empresa declare que no podrá hacer frente a sus obligaciones de forma inminente o bien que la empresa haya dejado ya de cumplir, entre otras, sus obligaciones salariales, indemnizatorias o de Seguridad Social durante tres meses. En este caso, la excepción sobre la salvaguarda de empleo se generalizaría a todas aquellas empresas que manifestaran estas dificultades de impago.
La norma laboral prolonga muy hacia atrás el «estado de concurso» que exonera mantener el empleo
Cosa distinta es el momento en que se deba demostrar la concurrencia de dicho riesgo pues, si bien la cláusula de salvaguarda de empleo comienza a computar el plazo de seis meses sin despidos desde que la empresa «reinicie» su actividad, el «riesgo de concurso» podrá sobrevenir con posterioridad. Pues, obviamente, la empresa que hubiera solicitado ERTE —primero, por fuerza mayor y, después, por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas— ha debido demostrar dichas dificultades para acceder al mismo. Por lo que, la concurrencia de «riesgo» de concurso sobrevendrá al reinicio de la actividad de la empresa. E, incluso, dada la complejidad expuesta, pudiera ocurrir que, en estos casos, los tribunales del orden social admitan como justificación no una situación de insolvencia previa a la obligada declaración del concurso sino una situación económica negativa de la empresa, lo que dificultaría diferenciar estos supuestos con la causa económica que podría justificar el mantenimiento de un ERTE por una causa distinta a la fuerza mayor. Obsérvese que, además, el artículo 2 de la nueva Ley Concursal de 2020 (LA LEY 6274/2020) prevé que la insolvencia pueda ser actual o inminente, siendo esta última la del estado de insolvencia en el que el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Por lo tanto, la norma laboral prolonga muy hacia atrás el «estado de concurso» que exonera de mantener el empleo. No en vano, la insolvencia inminente supone un período muy inferior al del «riesgo de insolvencia» que se puede alejar mucho más del punto de insolvencia actual, haciendo que prácticamente todas las empresas se encuentren dentro de este riesgo en el año del COVID y el posterior o, lo que es lo mismo, que prácticamente todas las empresas se encuentren en el supuesto de hecho de la exoneración de continuidad laboral.
En consecuencia, el mantenimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo en los términos expuestos supone poder eludir su aplicación con cualquiera de las combinaciones señaladas (concurrencia del riesgo, pero no solicitud del concurso o situación de concurso, pero aplazamiento de la solicitud del mismo por aplicación del citado precepto, entre otras), convirtiéndose la exclusión en la regla y no en la excepción.
4.
Los ERTE por fuerza mayor en las empresas concursadas aplican la legislación laboral
Como consecuencia de la nueva legislación COVID-19, las empresas concursadas podrán tramitar los ERTE por fuerza mayor como el resto de empresas. La norma laboral retoma protagonismo frente a la norma concursal que, también en el ámbito procesal, retrocede restando competencias al juez del concurso. El RD-L 11/2020 (LA LEY 4471/2020) confiesa ser sensible a la dificultad actual para suscribir o cumplir un convenio en sede concursal o para transmitir una unidad productiva viable, lo que conduciría a la liquidación masiva de empresas. Para paliar estos efectos, el legislador permite que las empresas se beneficien de las medidas del RD-L 8/2020 para los ERTE por fuerza mayor. Pero dejarán de aplicarse la normativa concursal para recuperar la referencia al ordenamiento laboral, ex
DA 10ª RD-L 8/2020, (LA LEY 3655/2020) con las especificidades propias de las medidas laborales recogidas en el citado RD-L 8/2020. Con todo, permanece la necesidad de que cualquier impugnación se sustancie por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral y la sentencia que recaiga sea recurrible en suplicación. Comoquiera que el incidente concursal no parece ajustarse plenamente a la mayor celeridad, impresa ahora en la tramitación y resolución de los ERTEs por fuerza mayor, el legislador exceptúa de este trámite a aquella resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor y que podrá ser impugnada directamente por el empresario ante la jurisdicción social.
La prevalencia de la legislación laboral de emergencia en estas situaciones está presente en muchos extremos —remisión a las leyes sustantivas y procesales laborales, reducción de competencias del juez del concurso, potestad para la tramitación de estos ERTE por fuerza mayor únicamente del empleador concursado o de la administración concursal—, pero uno de ellos sobresale especialmente. Y es que, aun cuando en sede concursal se había establecido un expediente judicial para estas suspensiones colectivas cuando ya en el derecho sustantivo laboral había desaparecido el expediente administrativo, ahora se retoma la fórmula ordinaria y se volverá al expediente administrativo para los ERTE por fuerza mayor y al procedimiento ordinario —sin autorización laboral— para los que se deriven de otras causas —la referencia a los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020) así lo impone—, aunque se trate de empresas concursadas.
IV.
Los ERTE por fuerza mayor en el sector público
1.
Suspensión de la concesión o del contrato público y fuerza mayor «automática»
El artículo 34 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020) señalaba, en su dicción originaria, que aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, celebrados por las entidades pertenecientes al sector público cuya ejecución deviniera imposible como consecuencia del COVID-19 quedarían «automáticamente» suspendidos desde que se produjese la situación de hecho que impidiera su prestación y hasta que dicha prestación pudiera reanudarse. Con posterioridad, desaparecería la consideración «automática» de esta suspensión (DF10ª RD-L 11/2020 (LA LEY 4471/2020)), siendo ahora rogada en tanto el órgano de contratación conserva la prerrogativa de suspender de oficio el contrato si aprecia que, por la crisis sanitaria vinculada al COVID-19, la ejecución del contrato deviene imposible. Para aquellas empresas con contratos públicos cuyos ingresos se han visto directamente afectados por los efectos de la pandemia, la suspensión permitía, pues, presentar directamente el ERTE por fuerza mayor.
No obstante, se ha planteado si la suspensión del contrato o de la concesión —automática, primero y ahora rogada—, supone directamente la suspensión laboral por entender que la fuerza mayor se considera constatada. A estos efectos, los tribunales entienden que si la documentación aportada por la empresa, exigida con los mismos cánones que para el resto de las empresas, acredita que los ingresos de esta última se han visto reducidos o han desaparecido por la suspensión del contrato o la concesión administrativa, la causa se estima acreditada.
2.
La asunción de los gastos laborales y de Seguridad Social de la Administración que suspende su contrato o su concesión y la repercusión en el ERTE por fuerza mayor
Procede analizar, en este mismo ámbito, si la asunción por parte de la Administración Pública de los gastos laborales por incumplimiento contractual (artículo 208 LCSP (LA LEY 17734/2017)), determina la nulidad del ERTE por fuerza mayor tramitado. Si, en tal caso, los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social son objeto de compensación íntegra por disposición legal, constituiría un fraude de ley tramitar un ERTE del que se benefician no sólo los trabajadores sino también la empresa que, para este supuesto, ya no tendría que asumir dichos costes. Sin embargo, el contratista, con derecho a indemnización, no puede exigir todos los conceptos establecidos en el artículo 208.2.a) LCSP (LA LEY 17734/2017) porque la normativa especial aplicable a esta situación de pandemia (artículo 34.1 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020)) lo impide (STS 25 de enero de 2021 (LA LEY 139/2021)), obteniendo únicamente una parte de la indemnización y no la totalidad de sus gastos.
En idéntica línea, el artículo 34.4 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020) establece una serie de medidas que, en su caso, darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, compatible con el ERTE por fuerza mayor. El contratista deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato.
3.
Si los recursos de los que depende la empresa no son de naturaleza privada sino pública
Especial atención merecen aquellas empresas que, dentro del sector público, obtienen ingresos de derecho privado, es decir, que no están remuneradas por un precio público contractual sino por la prestación de tales servicios públicos en el mercado. Algunos servicios públicos se han visto reducidos e incluso anulados como consecuencia de la pandemia, lo que ha propiciado que empresas o entidades públicas que desarrollaban los mismos se hayan visto compelidas a solicitar ERTE por fuerza mayor, no siempre con idéntica suerte. Puesto que desde la reforma de 2012 se permite el recurso al despido colectivo en el ámbito público (actual DA 16ª LET (LA LEY 16117/2015)) y en tanto el artículo 47 LET (LA LEY 16117/2015) que regula los ERTE por fuerza mayor se remite precisamente al artículo 51 LET (LA LEY 16117/2015) que recoge el procedimiento de despido colectivo, no es de extrañar que también las empresas del sector público planteen ERTE por fuerza mayor. Sin embargo, algunas decisiones judiciales entienden que, pese a la constatación de fuerza mayor por disminución del servicio público prestado, el artículo 47 LET (LA LEY 16117/2015) no es aplicable ya que así se deriva tanto de la DA 17ª LET (LA LEY 16117/2015) como de la DA 3ª RD-L 1483/2012 (LA LEY 18153/2012). Como es sabido, en estas dos normas se rechaza la aplicación del citado artículo 47 LET y, por tanto, se impide la presentación de ERTE en el sector público, salvo que se trate de entidades o empresas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.
En consecuencia, el criterio delimitador será la naturaleza de los ingresos pues, si fueran de carácter público por proceder directa o indirectamente del presupuesto de la Administración Pública, no se podrá recurrir a un ERTE, pero si se tratara de recursos de naturaleza privada por provenir de ingresos comerciales, podría tramitarse dicha medida. A estos efectos, los parámetros utilizados para elaborar la contabilidad nacional indican que, cuando una entidad se financia mayoritariamente con ingresos de mercado no se incluye en el sector público, lo que permitirá comprobar de una forma accesible, pública y objetiva si un determinado organismo o entidad —incluidas las sociedades mercantiles— forman parte o no del sector público. En consecuencia, si no se obtuviera más del cincuenta por ciento por ingresos del mercado, no procederá el recurso al ERTE por fuerza mayor del artículo 47 LET (LA LEY 16117/2015).
4.
¿Se prioriza el despido sobre la suspensión en las empresas públicas?
El sector público huye de soluciones coyunturales y opta, generalmente, por soluciones definitivas, de ahí que se permita la aplicación del despido colectivo, no así la suspensión colectiva. Sin embargo, esta interpretación resulta excesivamente rígida y no se ajusta a la pretensión flexibilizadora del legislador laboral de la pandemia. Porque podría parecer que, si bien la flexibilidad interna se antepone a la extinción del contrato, lo cierto es que, en el sector público, se prioriza toda decisión drástica —despido— en atención a su carácter definitivo sobre cualquier opción intermedia —suspensión— por tratarse esta última de una solución coyuntural. Máxime cuando la nueva legislación laboral no contiene ninguna limitación en su aplicación al sector público, salvo la indicada anteriormente. De hecho, el artículo 22 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020)resulta aplicable por sí mismo y sin remisión a la DA 17ª LET (LA LEY 16117/2015) —que es la que sí contiene dicha prohibición—. Previsiblemente el hecho de que el citado artículo 22 se remita al artículo 47 LET (LA LEY 16117/2015) haya influido en esta interpretación tan restrictiva, aun cuando la situación de excepcionalidad de la nueva regulación justificaría una consideración distinta. Señálese que el artículo 22 RD-L 8/2020 indica que los ERTE de fuerza mayor «tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)» pero nada más.
Podría entenderse que, tratándose de una medida que supone coste directo para la cobertura por desempleo, no resulta idónea su aplicación en el ámbito público. Mas si, en este último sector, es necesario resarcir los daños de los contratistas o asumir las consecuencias económicas de la suspensión de actividad en los servicios descentralizados, carece de sentido que se obligue a las entidades empresariales públicas a mantener el empleo, pese a la reducción o desaparición de la actividad, por el origen (público) de los recursos de financiación y, tal vez, se entienda menos que se plantee como única alternativa al despido colectivo. En una consideración paradójica de la solución expuesta, lejos de preservar el empleo de sus trabajadores se estaría propiciando su despido pues tampoco parecerá defendible el mantenimiento de un servicio público deficitario.
V.
Otros
1.
Cuando la fuerza mayor depende de otro
Cabe cuestionar la tramitación de un ERTE por fuerza mayor cuando una empresa deriva dicha causa de la paralización de la actividad de su único o principal cliente. Para resolver estos conflictos, los tribunales del orden social distinguen dos vertientes de esta modalidad. Por un lado, las circunstancias relacionadas con las actividades suspendidas directamente por el estado de alarma y, por otro, las circunstancias relacionadas con el artículo 22 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020).
Y, así, cuando la empresa argumenta que su única y principal actividad es la ejecución de un contrato suscrito con un cliente que ha visto paralizada o disminuida su actividad como consecuencia del estado de alarma, plantea la tramitación del ERTE por fuerza mayor derivada. En tal caso, los tribunales tienden a valorar la impugnación no desde la perspectiva de la actividad paralizada por el estado de alarma y que, de forma mediata, ha supuesto consecuencias gravosas para la empresa que tramita el ERTE, sino analizando si, en esta última, concurren las causas del citado artículo 22 RD-L 8/2020 (LA LEY 3655/2020). Y para ello se requiere acreditar: a) el carácter inevitable de la circunstancia sobre la actividad productiva; b) la imposibilidad objetiva para la solicitante de seguir prestando servicios; y c) que el medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias sea por la existencia de una suspensión o cancelación de actividades, o por un cierre temporal de locales de afluencia pública, o por restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, o, en fin, por falta de suministros. De esta forma, si no quedara suficientemente acreditada alguna de estas circunstancias y, en particular, si no se probara que se trata de un único cliente o que la pérdida del mismo determina una situación de fuerza mayor, el ERTE se entenderá injustificado, al menos por causa de fuerza mayor, pudiendo ser tramitado, en su caso, por causas económicas, técnicas, organizativas o productiva.
2.
Sobre las sanciones previstas para los ERTE por fuerza mayor que resulten fraudulentos
En la DA 2ª RD-L 9/2020 (LA LEY 4271/2020) se establece que, para aquellas solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados, se estará a las sanciones correspondientes previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Será sancionable igualmente la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo, que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas. Precisamente, el reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos empresariales antes indicados, dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. En tal caso, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora.
Para detectar estos supuestos de fraude, la DA 4ª del citado RD-L 9/2020 (LA LEY 4271/2020)establece una colaboración entre la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, debiendo proceder esta última a la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de los ERTE por fuerza mayor. Lo que supone admitir la revisión ex post de una autorización previamente concedida por la autoridad laboral. Porque si esta última observara, ex ante, este tipo de irregularidades no podría autorizar el ERTE —sometido, en términos generales, a autorización laboral, al menos los derivados de fuerza mayor—. Pero si lo hace con posterioridad, dado que es posible que, por las circunstancias de desbordamiento de la Administración haya sido aprobado por silencio positivo, deberá seguir la Administración el procedimiento de revisión de oficio o por lesividad [artículo 47.1.f) LPAC (LA LEY 15010/2015), entre otros] previsto para este tipo de actuaciones tanto sancionadoras como de recuperación de prestaciones sociales indebidamente percibidas. Bien es cierto que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) impide que las entidades u organismos gestores de las prestaciones revisen por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo acudir a un proceso judicial. Sin embargo, el artículo 146.2.b) LRJS (LA LEY 19110/2011) exceptúa de esta norma general las revisiones de actos dictados en materia de protección por desempleo, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa.
3.
La dudosa exclusión del jubilado parcial del ERTE por fuerza mayor
La jurisprudencia del orden social ha avalado la práctica laboral según la cual el trabajador jubilado parcial puede acumular su jornada durante un período, cesando en su trabajo con posterioridad, pero manteniendo el salario y la cotización hasta su plena jubilación. La proliferación de la crisis ha llevado a que, muchas empresas con jubilados parciales, hayan presentado ERTE por fuerza mayor, rechazando la Administración la inclusión de aquéllos en este procedimiento suspensivo por entender que, si la prestación laboral ya se había efectuado, no procede suspender una actividad ya realizada. Bien es cierto que cabe la interpretación contraria y, así, puesto que el contrato a tiempo parcial que sustenta la actividad laboral del jubilado parcial se halla vigente, nada impediría la suspensión del mismo. En definitiva, la empresa dejaría de abonarle el salario correspondiente al suspenderse el contrato y el trabajador jubilado parcial compatibilizaría su pensión de jubilación parcial con la prestación por desempleo parcial.
Solución esta última que no convence judicialmente por estimar que no procede conceder la prestación por desempleo a quien no se encuentra en situación legal de desempleo porque no trabaja. El hecho de que el empresario deje de abonar el salario mensual durante el período de vigencia del ERTE no implica la existencia de situación legal de desempleo en tanto no se suspende ninguna actividad laboral, ya ejercitada con anterioridad (SSTS de 11 de noviembre de 2020 (LA LEY 171505/2020) y 6 de julio de 2020). Esto significa que, como la empresa no retribuyó inmediatamente los servicios prestados, sino que demoró y prorrateó mensualmente su pago junto con la cotización a la Seguridad Social, es la empresa deberá seguir retribuyendo al trabajador —e ingresando la cotización correspondiente—, aunque el resto de trabajadores se hallen incluidos en un ERTE.
Cuando se presenta un ERTE por fuerza mayor, la empresa tiene la necesidad de suspender no sólo la actividad, sino el pago de salario y la cotización
Pero si eso es así, también tendría que considerarse que, cuando se presenta un ERTE por fuerza mayor, la empresa tiene «necesidad» de «suspender» no sólo la actividad, sino el pago de salario y la cotización. Porque en el ERTE hay dos partes implicadas; el trabajador, que deja de obtener su salario para cobrar su prestación por desempleo, pero también la empresa que requiere de ayudas, entre otras, la suspensión o la exoneración en el pago de cotizaciones. Considerar que, una vez que ya ha obtenido todo el rendimiento del trabajador no va a tener la misma necesidad de suspender el pago o la cotización por el jubilado parcial como solicita hacerlo con el resto de trabajadores, carece de sentido. Al menos en la coyuntura actual, pues las empresas, como consecuencia de la pandemia, carecen de liquidez y, por ende, no pueden pagar ni cotizar. Por lo demás, la negativa administrativa a incluir al jubilado parcial en el ERTE obliga al trabajador que se encuentra en esta circunstancia a demandar al empresario por el impago de su retribución y de su cotización, en una exigencia más gravosa que para el resto de trabajadores y, posiblemente, en unas condiciones más adversas también que aquéllos. Quizá la solución debería circunscribirse a aquellas empresas que tienen trabajadores en ERTE y trabajadores en activo; en ese caso, tal vez alcance sentido una solución como la expuesta toda vez que el jubilado parcial deberá ser considerado, a esos efectos y a todos los efectos, como un trabajador más en activo. Mas, de no ser así, se producirá un agravio comparativo para la empresa a la que se le obliga a seguir abonando un salario y una cotización cuando previsiblemente no pueda hacerlo por haber incluido a todos sus trabajadores en ERTE y para el trabajador que, ya jubilado, se ve abocado a reclamar a la empresa su salario y la cotización derivada del mismo.
4.
Sobre la jubilación activa de los autónomos con trabajadores en ERTE
De acuerdo con el artículo 214.2 LGSS (LA LEY 16531/2015), la cuantía de la pensión se reducirá al cincuenta por ciento en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista. Ahora bien, si la actividad se desarrollara por cuenta propia y se acreditara tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión será íntegra, alcanzando el cien por cien. La pandemia ha obligado a muchos autónomos con trabajadores contratados a tramitar ERTE por fuerza mayor. Y, dado que el ERTE implica la suspensión del contrato, no debería plantearse ningún problema en cuanto a la vigencia de la relación laboral (ahora suspendida) y, por ende, en relación al requisito de tener trabajadores por cuenta ajena contratados para mantener la pensión íntegra.
No obstante, constituye ésta una cuestión nada pacífica. En principio, se parte de considerar este supuesto como un supuesto suspensivo más y si del mismo se deriva la obligación de mantener la cotización, no habrá justificación para no tener en cuenta el contrato suspendido a efectos de reconocer o mantener la pensión de jubilación activa pero si, por el contrario, no existiera tal obligación de cotizar sino únicamente la de reincorporar al trabajador, no resultaría aplicable dicho beneficio derivado de esta modalidad de jubilación activa. Pues bien, dado que las medidas excepcionales adoptadas durante la pandemia han exonerado total o parcialmente a las empresas de efectuar dichas cotizaciones en relación con los trabajadores afectados o rescatados de los ERTE por fuerza mayor, cabría plantearse si estos casos se enmarcan en la primera descripción efectuada —en la que se mantiene la obligación de la empresa de abonar cotización y, por ende, la posibilidad de obtener la cuantía plena de la pensión de jubilación— o en la segunda —esto es, aquella en la que la empresa no debe cotizar y sólo pervive su obligación de reincorporar al trabajador, en cuyo caso la cuantía de la pensión se vería reducida al cincuenta por ciento—.
La coyuntura económica y social avalaría esta segunda opción pues, en definitiva, la empresa no debe cotizar, sino que ha de mantener la relación con sus trabajadores a efectos de su reincorporación. Pero, con buen criterio, la gestión de la Seguridad Social viene considerando que la exoneración de cotización en los ERTE por fuerza mayor no es la norma general sino que se ha adoptado, como otras muchas medidas, con carácter excepcional y, por tanto, no existe razón suficiente para que dicha coyuntura afecte a la aplicación ordinaria de la pensión de jubilación. En consecuencia, el trabajador autónomo, aunque haya sido exonerado total o parcialmente de la cotización por sus trabajadores incluidos en un ERTE, podrá seguir percibiendo la cuantía íntegra de su pensión de jubilación.